REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º
Exp Nº. 2976-17
PARTE QUERELLANTE: MARCO ANTONIO HERNANDEZ BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N°10.570.747, abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°138.820, actuando en su propio nombre y representación.-
PARTE RECURRIDA: MINISTERIO PÚBLICO
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 2976-17
ACTO ADMINISTRATIVO: Resolución N° 1134 de fecha 30 de junio de 2017, dictado por la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.
I
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 13 de julio del 2017, el abogado MARCO ANTONIO HERNANDEZ BOLIVAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.820, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar interpuesto contra la Resolución N°1134 de fecha 30 de junio de 2017, dictada por la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante la cual decidió remover y retirar al referido ciudadano del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz.
Por distribución efectuada el 13 de julio del 2017, la causa fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en fecha 14 de julio de 2017.
En fecha 19 de julio de 2017, mediante sentencia interlocutoria N° 133-17 se admitió dicho recurso y se ordenó suspender los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 1134 de fecha 30 de junio de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, asimismo, se ordenó la inmediata reincorporación al cargo que ostentaba el hoy querellante como Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz.
En fecha 26 de octubre de 2017, el querellante solicitó el desistimiento del procedimiento.
II
DE LA DEMANDA
El hoy querellante, abogado MARCO ANTONIO HERNANDEZ BOLIVAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.820, actuando en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar contra la Resolución N°1134, de fecha 30 de junio de 2017 dictada por la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante la cual se decidió remover y retirar al referido ciudadano del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz, por considerar “…que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera de Ministerio Público…”.
Alega que a partir del 27 de agosto de 2012, mediante resolución N°1156 de fecha 27 de agosto de 2012, fue nombrado Fiscal Auxiliar Interino en la fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con vigencia a partir del 03 de septiembre de 2012. Posteriormente, mediante Resolución N°1705 de fecha 27 de octubre de 2017, fue designado Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Tumeremo, luego mediante resolución N°569 de fecha 21 de abril de 2016, fue trasladado como Fiscal Provisorio a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Puerto la Cruz y con competencia Plena, a partir del 25 de abril de 2016, seguidamente mediante resolución N°409 de fecha 10 de marzo de 2017, fue trasladado y ascendido como Fiscal Provisorio 42 Nacional Plena, con vigencia a partir del 16 de marzo.
Arguye que encontrándose en pleno cumplimiento de sus funciones y de forma sorpresiva la ciudadana Fiscal General de la República, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N°1134, de fecha 30 de junio de 2017, decide removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz. Por considerar que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera de Ministerio Público, lo cual violenta su derecho a la defensa, al debido proceso y a la carrera Fiscal previstos en los artículo 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, mediante el cumplimiento del respectivo concurso de oposición, a los fines de optar a la titularidad correspondiente.
Deduce que el acto Administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo preceptuado en los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la ciudadana Fiscal General de la República pretende hacer valer el carácter transitorio o provisional con el cual fue nombrado en los cargos de Fiscal Auxiliar Interino en la fiscalía Tercera del ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, posteriormente Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Tumeremo Estado Bolívar, seguidamente como Fiscal Provisorio a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Puerto la Cruz y con competencia Plena, y posteriormente como Fiscal Provisorio 42 Nacional Plena, pretendiendo desconocer la estabilidad temporal que le otorga los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.
Denuncia que el acto administrativo de remoción y retiro recurrido, se encuentra afectado del vicio de desviación de poder, toda vez que la actuación de la ciudadana Fiscal General de la República, no se ajusta a los parámetros legales, sino por el contrario responde a intereses personales derivados de algunas opiniones que han manifestado algunos de los fiscales del Ministerio Publico.
Igualmente afirma que ante la evidente violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que le otorgan los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente, con base a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea decretado Amparo Cautelar a su favor, ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de realizar concurso, así como el daño patrimonial y profesional, al dejar de percibir sus beneficios socioeconómicos al cual tiene derecho al cargo que ostenta con lo cual solicita se suspenda los efectos de dicho acto administrativo, ordenándose su reincorporación hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto.
Finalmente solicitó se declare Con Lugar el referido recurso, y asimismo se declare la Nulidad Absoluta del acto Administrativo contenido en la Resolución 1134 de fecha 30 de junio de 2017, ordenándose su reincorporación al cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz, con el pago de la remuneración y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante la separación del cargo, así como los pagos de los bonos de complemento salarial acordados por el Ministerio Público para los funcionarios de igual categoría tales como: bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado relativo a la prima de profesionalización y rima de antigüedad correspondiente.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En fecha 23 de octubre de 2017, el hoy querellante ciudadano MARCO ANTONIO HERNANDEZ BOLIVAR, titular de la cedula de identidad N°10.570.747, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.820, actuando en su propio nombre y representación, mediante diligencia consignó lo siguiente:
“…Como consecuencia de haber sido reincorporado a mis labores habituales; en el Ministerio Publico como Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena, Puerto la Cruz, mediante resolución N°763, de fecha 27 de septiembre de 2017, emanada del despacho del FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, DR, TAREK WILIIANS SAAB, DESISTO DEL PROCEDIMIENTO, interpuesto en contra de la Resolución N°1134, de fecha 30/06/2017, suscrita por la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA saliente Luisa Ortega Díaz, es por ello que solicito que la presente solicitud sea tramitada y resuelta en la definitiva con los pronunciamientos de ley…”
Ahora bien, en virtud de lo expresado anteriormente, este Tribunal trae a colación la regla general para el desistimiento, el cual se encuentra establecido en el artículo 263 de nuestra norma adjetiva civil:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
Por su parte el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 266: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil, en fecha 16 de julio de 1987, ponente el Magistrado Dr. Luis Darío Velandria resaltó que:
“(…) Existen en nuestra legislación procesal, dos tipos distintos de desistimiento, con diferentes efectos. El desistimiento de la acción tiene sobre la misma efectos preclusivos, y deja congeladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asusto debatido ya no podrá replantearse en el futuro nuevamente. Pero al desistirse del procedimiento meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza, respecto de los hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ella la consolidación de la cosa juzgada (…)”
De manera que en la presente causa al desistir la parte querellante del procedimiento, conserva el derecho de poder incoar nuevamente la acción. Así se establece.-
En cuanto a la capacidad para desistir de la demanda, al respecto consagra el Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 264: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
De las normas antes transcritas, se evidencia que es requisito necesario para que el desistimiento sea considerado como válido, y por ende, capaz de causar efectos jurídicos, que la parte que desiste tenga capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia. Asimismo, es de agregarse que no puede ser contrario al orden público ni debe estar expresamente prohibido por la Ley.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, se observa que el acto de desistimiento del procedimiento, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal, dado que se ha realizado por la representación judicial de la parte solicitante, en este caso la parte querellante, actuando en nombre de sus derechos e intereses ya que el mismo se representa y en virtud que el referido recurrente es profesional del derecho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.820, tal y como lo alegó en su escrito libelar, poseyendo cualidad para actuar ya que a su vez dispone del objeto sobre la cual versa la controversia. En consecuencia, al resultar indubitable la capacidad procesal para desistir del abogado demandante; y al no existir razón alguna de orden público, ni disposición expresa legal que se oponga o impida su tramitación, se impone para este Tribunal el deber de homologar el desistimiento. Así se declara.
Ahora bien, constatado que en el presente caso están llenos los extremos previstos en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara HOMOLOGADO el DESISTIMIENTO del PROCEDIMIENTO, suscrito por la parte actora y en consecuencia se ordena el archivo del expediente. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado MARCO ANTONIO HERNANDEZ BOLIVAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.820, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución N°1134 de fecha 30 de junio de 2017, dictada por la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante la cual decidió remover y retirar al referido ciudadano del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 42 Nacional Plena del Ministerio Publico con sede en Puerto la Cruz.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, al treinta y uno (31) día del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo la una y treinta post meridiem (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. __________.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2976-17/GSP/EECS/PG.
