Decisión Nº 2979-17 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 27-07-2017

Fecha27 Julio 2017
Número de sentencia140-17
Número de expediente2979-17
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
TSJ Regiones - Decisión






REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 27 de julio de 2017

Visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con A.C., interpuesto por el ciudadano C.O.C.R., titular de la cédula de identidad N° 11.242.763 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 226.310, actuando en defensa de sus derechos e intereses, contra la comunicación N° DGS-40.531 de fecha 17 de julio de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, por cuanto este Tribunal realizado la revisión del escrito y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo lo ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Procédase a la citación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho aneándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona en la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Notifíquese a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA acompañándole copias certificadas del escrito Libelar y del presente auto. Líbrense los oficios, compúlsese certifíquese las copias respectivas y anéxense las copias simples correspondientes. Entréguese al Alguacil para que practique las notificaciones.
Por otro lado, con relación a la medida de a.c. de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la parte querellante fundamentó su pretensión alegando que el acto objeto de impugnación, vulnera su derecho a la defensa, debido proceso y el principio de legalidad constitucional derivado al desconocimiento de estabilidad temporal respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente.

En atención a lo anterior, este Juzgado estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está revestido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
(…)”.

El supuesto normativo transcrito establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del M.T. de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada –pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal).
En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: O.R.C.T., precisó lo siguiente:
“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible en perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiera además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que en definitiva, solo a la parte que posee la razón en juicio puede cáusesele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado del presente fallo).-

Del precitado criterio jurisprudencial se desprende que, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuris, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.

En tal sentido, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la parte querellante solicita el A.C. de suspensión de efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 1134 de fecha 30 de junio de 2017, en razón de la existencia del vicio de desviación de poder no ajustándose la Fiscal General en los parámetros legales, sino por corresponder intereses personales.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris o periculum in mora, para lo cual se advierte que la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar fundamentó en su escrito hechos concretos relacionados a violaciones flagrantes como lo es el derecho a la defensa, debido proceso, principio de legalidad constitucional derivado al desconocimiento de estabilidad temporal que le otorgan los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo el ciudadano C.O.C.R., derecho a entrar a una convocatoria para un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público, causándole de esta manera un daño de difícil reparación en la presente causa; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar solicitada.
Así se decide.
Por consiguiente, en vista de la procedencia del A.C. solicitado por la parte querellante, este Tribunal ORDENA suspender los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 1230 de fecha 17 de julio de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, ordenando su inmediata reincorporación al cargo que ostentaba, vale decir, al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Municipal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, hasta tanto sea decidida la presente querella funcionarial.
Cúmplase.-
LA JUEZA SUPLENTE,

G.S.P.E.S.,

E.E.C.S.J.

Se insta a la parte querellante a que suministre los fotostatos requeridos a los fines de librar las compulsas respectivas.
La presente sentencia fue publicada a las dos de la tarde (3:00 p.m), bajo el N° 140-17.-
EL SECRETARIO,

E.E.C.S.J.

Exp N° 2979-17

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