REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.613.306.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ZORAIDA PLAZA LACRUZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.346.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO PÚBLICO
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: 3008-17
I
ANTECEDENTES
En fecha 23 de noviembre del 2017, se recibió del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, antes identificado, debidamente asistido por la Abogada ZORAIDA PLAZA LACRUZ, igualmente identificado, contra el MINISTERIO PUBLICO .
En esa misma fecha, la abogada ZORAIDA PLAZA LACRUZ, consignó los recaudos correspondientes a los fines de la admisión y pronunciamiento del amparo cautelar solicita
II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Alega que, el objeto de la impugnación es sobre la resolución Nº 281 de fecha 29 de agosto de 2017, suscrita por el ciudadano Tarek Willians Saab, en su carácter de Fiscal General de la República, designado por la Asamblea Nacional Constituyente, según consta de Derecho s/n Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.322. Extraordinario, del 05 de agosto de 2017, mediante la cual como único punto, resolvió remover y retirar a la hoy querellante, ciudadana DESIREE NOELIS BOADA, como Subdirectora de Laboratorios Criminalísticas, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la inmediata restitución de la situación jurídica infligida en lo que respecta a su situación laboral en el Ministerio Publico.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el MINISTERIO PUBLICO corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana, DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.613.306, asistida judicialmente por la abogada ZORAIDA PLAZA LACRUZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.346, contra el MINSTERIO PÚBLICO.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de QUINCE (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, se ordena notificar al FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar. De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios
V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“ (…) ( En el caso bajo examen, la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, como se refirió con anterioridad, dios a luz a sus hija AVRIL ISABELLA COLMENARES BOADA, el días 2 de diciembre de 2015, por lo que la mencionada funcionaria hizo uso de los descansos o permisos que la ley acuerda antes y después del embarazo, inclusive el indicado para la lactancia materna; los cuales tramitó y le fueron aprobados conformen a las respectivas disposiciones legales y la normativas interna de Ministerio Publico, por lo que deben encontrase documentados en su expediente personal, siendo entonces que el hecho de su maternidad y la inamovilidad derivada de la misma, no era desconocidas por el organismo para el cual laboraba)”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “ (…) De esta manera, es evidente que el Ministerio publico incurrió en una violación flagrante de derecho a la protección a la maternidad que ostenta la funcionaria DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, al removerla y retirarla del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalisticos, aún cuando para él días 5 de septiembre de 2017 ( fecha en que le fue notificado el acto administrativo de remoción y retiro), estaba amparada por fuero maternal, por no haber transcurrido el lapso de dos (02) años posteriores al parto, en el que la ley le acurdas protección por razones de maternidad y así se solicita sea declarado”.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, la copia certificada del acta de nacimiento Nro. 071 de fecha 27 de enero de 2016, de AVRIL ISABELLA COLMENARES BOADA, quien es hija del la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, y que riela al folio 20 del presente expediente.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente la hoy querellante, no le fue respetado la inmovilidad que posee por fuero maternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la inmediata reincorporación de la mencionada querellante al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, “hasta culminar el fuero maternal el cual comienza desde el nacimiento de su hija hasta que cumpla 2 años”. Así se decide
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.613.306, asistido judicialmente por la abogada ZORAIDA PLAZA LACRUZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.346, en contra del MINISTERIO PUBLICO.
2.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- SE ORDENA la inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondiente, hasta que culmine el fuero maternal de 2 años, conforme a lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las once ante meridiem (11:00 am), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. -----------. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. Nº 3008-17 GSP/EECS/Ms
