Decisión Nº 3008-17 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 09-07-2018

Número de expediente3008-17
Fecha09 Julio 2018
Número de sentencia127-18
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PartesDESIREE NOELIS BOADA GUEVARA VS. MINISTERIO PUBLICO
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 159º

PARTE QUERELLANTE: DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.613.306.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: ZORAIDA PLAZA LACRUZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.346. y MARIANA CAROLINA BOADA GUEVARA, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.581.557.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO PUBLICO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: LUIS JAVIER RAMIREZ MOLINA, MARIELBA ESCOBAR MARTÍNEZ, SAHIMAR YELISBETH TORRES SALAZAR, YURUBI DEL VALLE MARCANO CANACHE y TASMANIA BETSABE RUIZ MOLLEGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 47.152, 16.770, 56.601, 38.649 y 45.689, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMAPRO CAUTELAR

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 3008-17.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el ciudadano Tarek Willians Saab, en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 22 de noviembre de 2017, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 23 de noviembre de 2017, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 3008-17. Mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 29 de noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, admitió el referido recurso y declaró Procedente el amparo cautelar solicitado ordenando la inmediata reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes hasta que culmine el fuero maternal de dos (2) años de la cual goza.
En fecha 17 de enero de 2018, mediante auto dictado se ordenó librar oficios de notificación sobre la admisión del recurso interpuesto, así como de la declaratoria de procedencia del amparo cautelar.
El día 08 de marzo de 2018, la parte querellada consignó escrito de oposición a la medida cautelar de amparo.
Por auto dictado el 19 de marzo de 2018, se abre de pleno derecho una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, ello a los fines de que las partes puedan promover sus respectivas probanzas, para la resolución de la incidencia cautelar ejercida.
En fecha 10 de abril de 2018, mediante sentencia interlocutoria N° 081-18, se declaró Improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público y se ratificó la medida cautelar de Amparo Cautelar decretada en fecha 29 de noviembre de 2017.
En fecha 10 de mayo de 2018, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El 24 de mayo de 2018, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de las partes, las cuales no solicitaron la apertura de lapso de pruebas.
El 14 de junio de 2018, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de la abogada SAHIMAR TORRES, inscrita en el Inpreabogado N° 56.601, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, asimismo se deja constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
Estando dentro del lapso para dictar el dispositivo del fallo, por auto dictado el 26 de junio de los corrientes, se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordenó la publicación del texto integro de la sentencia dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en la normativa antes citada, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alegó que solicita la nulidad de la Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el ciudadano Tarek Willians Saab, en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se resolvió remover y retirar del Ministerio Público a la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, el cual le fue notificado el 5 de septiembre de 2017.
Manifestó que ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Estado Vargas; posteriormente el 12 de junio de 2014, fue ascendida al cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, y el 5 de octubre de 2016, como Directora Encargada de Laboratorios Criminalísticos, teniendo dentro de la Institución diferentes cargos dando fe a una trayectoria de más de trece (13) años de servicio.
Arguyó que, el día 02 de diciembre de 2015, la querellante dio a luz a su segunda hija, por lo que para la fecha en que le fue notificada su remoción y retiro del cargo que ocupaba dentro del Ministerio Público, el 05 de septiembre de 2017, gozaba del período de inamovilidad, que acuerda la Ley con fines de protección especial a la maternidad, a la niñez y a la familia.
Mantiene que el organismo querellado no puede desconocer la inamovilidad derivada de la maternidad amparándose en el argumento que la funcionaria querellante ocupaba un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, atentando contra un derecho fundamental.
Asevero que, el Ministerio Público, no cumplió con el trámite respectivo del procedimiento de desafuero y por lo tanto, vulnero el derecho constitucional al debido proceso de la querellante, acarreando con ello la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, mediante la cual se decidió remover y retirar del Ministerio Público a la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA.
Finalmente solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, asimismo, solicitó la reincorporación de la mencionada funcionaria a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba antes de su ilegal remoción y retiro, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, aumentados en la misma forma que ha aumentado para el cargo, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la decisión que recaiga en la presente causa; así como también los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante la ilegal separación del cargo, bonificaciones de complemento salarial acordados por el Ministerio Público para funcionarios de igual categoría.-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

La apoderada judicial de la parte querellada MINISTERIO PUBLICO en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alegó que no se evidencia que la querellante DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, antes identificada, ocupara en la Institución, ningún cargo de carrera administrativa y en consecuencia, en principio, no requería para su retiro del Ministerio Público, la realización de un procedimiento a tales fines; por lo que, el Fiscal General de la República, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro objeto del presente recurso, en modo alguno vulneró el derecho al debido proceso.
Aduce que la hoy recurrente ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción y no constando que hubiere ocupado previamente un cargo de carrera, no corresponde a la Institución reincorporarla, toda vez que, el beneficio constituido por el denominado fuero maternal es temporal, con lo cual, una vez vencido el mismo la funcionaria y más aun las de libre nombramiento y remoción, como la hoy querellante, queda retirada definitivamente del cargo.
Esgrime que, si bien es cierto para el momento en que fue dictado el acto la recurrente se encontraba amparada por inamovilidad, no es menos cierto que la violación se produce una vez notificado el acto, esto es, cuando adquiere eficacia, con lo cual, afirma que habiendo transcurrido en su totalidad el plazo contemplado para protección constitucional, encontrándose protegida solo hasta el 2 de diciembre de 2017, ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba ya no tendría objeto, más aun cuando el cargo que ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción, pudiendo el Fiscal General de la República en uso de las potestades que tiene conferidas, disponer del referido cargo para nombrar personas de su confianza. De esta manera, afirman que el acto adquirió su eficacia en el momento en que venció la protección constitucional.
Finalmente la parte querellada sostiene que resulta totalmente improcedente la nulidad del acto administrativo hoy impugnado así como su reincorporación al cargo, por lo que solicita se desestime el petitorio de su contraparte ya que carece de fundamento jurídico, y se declare SIN LUGAR el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA hoy querellante.


III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual se observa que la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, antes identificada, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 281 de fecha 29 de agosto de 2017, dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal.
Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el ciudadano Fiscal General de la República del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputó la violación al debido proceso.
Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes, en su debida oportunidad.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1.- DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO

La representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar alegó la violación del debido proceso de la siguiente manera:
“…resulta claro que en el caso bajo examen, al no haberse instruido ningún procedimiento para el desafuero de la funcionaria querellante y haberse procedido sin ninguna fórmula procedimental previa a su remoción y retiro, aún cuando se encontraba amparada por inamovilidad laboral por razones de maternidad, se incurrió en la violación de un derecho fundamental (…) como lo es el debido proceso. En efecto, el Ministerio Publico, con cumplió con tramitar el respectivo procedimiento de desafuero en este caso y por tanto, vulneró el derecho constitucional al debido proceso de la querellante, acarreando con ello la nulidad absoluta Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, suscrita por el ciudadano Tarek Willians Saab, con el carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual se decidió Remover y Retirar del Ministerio Publico a la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA del cargo de SUBDIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALISTICOS, y así se solicita sea declarado” (Resaltado del original).
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación cuestionó el alegato de la parte querellante de la siguiente forma:
“En el caso que nos ocupa, tal como lo señalo la decisión de fecha 10 de abril de 2018 dictada por ese honorable Tribunal, el período de inamovilidad por fuero maternal feneció el 2 de diciembre de 2017, fecha en la cual la menor Avril Isabella Colmenares Boada, hija de la recurrente, cumplió los dos años de edad, como consecuencia de lo cual, cesó la protección constitucional…”

También expuso lo siguiente:

“Ahora bien, cabe señalar que si bien es cierto para el momento en que fue dictado el acto la recurrente se encontraba ampara por inamovilidad, no es menos cierto que la presunta violación se produce una vez notificado el acto, esto es, cuando adquiere eficacia, con lo cual, podemos afirmar que, habiendo transcurrido en tu totalidad el plazo contemplado para protección constitucional, encontrándose protegida solo hasta el 2 de diciembre de 2017, ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba ya no tendría objeto, mas aun cuando el cargo que ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción…”

En este orden de ideas, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo establecido en su numeral 1, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (Omissis)
(Énfasis de este Tribunal)

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente). (…)”

Por cuanto la parte querellante realizó la denuncia correspondiente a la violación del debido proceso, este Juzgado de la revisión exhaustiva del expediente administrativo observa lo siguiente:

• Cursa al folio 19 del expediente judicial, marcado con la letra “B”, que en fecha 29 de agosto de 2017, mediante Resolución N° 281, suscrita por el ciudadano TAREK WILLIANS SAAB, en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió remover y retirar del Ministerio Público a la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal.
• Riela al folio 20 del expediente judicial, marcado con la letra “E”, Acta de Nacimiento N°071, Folio 071, Tomo Nro.1, del 27 de enero de 2016, de su hija Avril Isabella Colmenares Boada, nacida en 02 de diciembre de 2015.
• Riela al folio 33 del expediente administrativo, Resolución N° 991 de fecha 13 de diciembre de 2004, emitida por el entonces Fiscal General de la República JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, donde designan a la hoy querellante como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.
• Cursa al folio 40 del expediente administrativo, Resolución N° 911 de fecha 11 de junio de 2014, emitida por la entonces Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DÍAZ, mediante el cual designa a la hoy querellante como SUB-DIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALISTICOS, en la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, adscrita a la Vicefiscalia, cargo vacante y, de libre nombramiento y remoción.
• Riela al folio 41 del expediente administrativo, mediante Resolución N° 1758 de fecha 05 de octubre de 2016, emitida por la entonces Fiscal General de la República Luisa Ortega Díaz, donde designan a la hoy querellante como DIRECTORA DE LABORATORIO CRIMINALISTICOS (ENCARGADA), en la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, adscrita a la Vicefiscalía.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, que el cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su remoción y retiro era como SUBDIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALISTICOS, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende de la Resolución N° 281 de fecha 29 de agosto de 2017, cursante an autos al folio 19.
Al respecto y en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, se debe hacer mención a la normativa que rigen a los funcionarios del Ministerio Público, trayendo a colación el contenido del artículo 286 de la Carta Magna, a saber:
Artículo 286. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.
Así mismo, observa quien aquí decide que la disposición transitoria novena del Texto Constitucional señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público. Siendo así, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por las disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el correspondiente Estatuto de Personal, tal como se establece los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que dispone lo siguiente:
Artículo 93. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Artículo 94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.
El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
A su vez, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público prevé lo siguiente:
Artículo 7º.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.
Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales a concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente.
La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y sus Estatutos.
Conforme a las normativas precedentemente expuestas, este Juzgado no tiene duda que para ingresar a cualquier cargo de Fiscal del Ministerio Público, la ley establece taxativamente que debe ser a través de un concurso de oposición.
Ahora bien, de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, no observa este Juzgado probanza alguna que conlleve a comprobar que el ingreso de la hoy querellante al Ministerio Público haya sido a través del concurso respectivo para ingresar a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, tal como reza la norma que regula la materia. Aun más, se desprende de sus designaciones al cargo de Sub-Directora de Laboratorios Criminalísticos, en la Dirección de Apoyo a la Investigación Penal, adscrita a la Vicefiscalía, que se le manifestó que ocuparía dicho cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se entiende que la hoy querellante, se encontraba en conocimiento de la temporalidad o provisionalidad del cargo que ostentaba al momento de la remoción y retiro del mismo.
En orden a lo anterior, contrariamente a lo sostenido por la parte, el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La ley (…), proveerá lo conducente para asegurar (…) estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público, (…).”. Al respecto la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal que rige al Ministerio Público, vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 de la Carta Magna que prevé lo siguiente:
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
De una correcta hermenéutica jurídica realizada en la norma antes transcrita, destaca quien decide, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Por otro lado se observa, que los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia de los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.
En consecuencia, dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo cuya característica principal es de Directora de Laboratorios Criminalísticos, y al evidenciar de autos que la misma no ingresó por concurso público, no le era exigible a la Administración otorgar la estabilidad aducida por la hoy querellante, en virtud de no ser funcionaria de carrera conforme a las normas supra transcrita, máxime cuando en aplicación del contenido de la norma constitucional bajo estudio se desprende que indefectiblemente la hoy querellante, desempeñaba un cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera este Tribunal que la hoy querellante al ser designada discrecionalmente como DIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALISTICOS por la Fiscal General de la República, la misma puede ser removida y retirada de dicho cargo sin procedimiento administrativo alguno.
Al respecto, resulta oportuno para quien aquí decide, traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Y.M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta sentenciadora se acoge al criterio de la referida Corte que tal estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(Omissis)
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)
En tal sentido, queda claro que de la sentencia parcialmente transcrita el criterio referente a la estabilidad provisional o transitoria aludida por la hoy recurrente, es aplicable únicamente dentro del marco de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluyendo a todos aquellos funcionarios públicos que se rijan por un régimen diferente, tal como es el caso de marras, cuya norma rectora es la Ley Orgánica del Ministerio Público y su respectivo Estatuto de Personal, aunado al criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al señalar que “en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.”, criterio que hace suyo este Tribunal, por lo que resulta claro que la hoy querellante no gozaba de la estabilidad provisional, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° 281, de fecha 29 de agosto de 2017, dictado por el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela hoy impugnado, se ajustó a derecho. Así se decide.
2.- DE LA VIOLACION DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL
La representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar denuncia que el ente querellado hoy MINISTERIO PUBLICO, violó el beneficio de inamovilidad de la cual gozaba bajo los siguientes términos:
“…el día 02 de diciembre de 2015, la querellante dio a luz a su segunda hija, de nombre Avril Isabella Colmenares Boada, en el Hospital de Clínicas Caracas, tal y como consta fehacientemente de certificado de nacimiento expedido por el Consejo Nacional Electoral bajo el N° 7488564, (…) así como del Acta N° 071, Folio 071, Tomo Nro 1, del 27 de enero de 2016, emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, adscrita a la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral (…) por lo que para la fecha en que le fue notificada su remoción y retiro del cargo que ocupaba dentro del Ministerio Público, esto es, el 5 de septiembre de 2017, se encontraba dentro del periodo en que la ley acuerda inamovilidad, con fines de protección especial a la maternidad, a la niñez y a la familia…”
La apoderada judicial de la parte querellada MINISTERIO PUBLICO, en su escrito de contestación expuso lo siguiente al respecto:
“…Ahora bien, cabe señalar que si bien es cierto par (sic) el momento en que fue dictado el acto la recurrente se encontraba ampara (sic) por inamovilidad, no es menos cierto que la presunta violación se produce una vez notificado el acto, esto es, cuando adquiere eficacia, con lo cual, podemos afirmar que, habiendo transcurrido en su totalidad el plazo contemplado para protección constitucional, encontrándose protegida solo hasta el 2 de diciembre de 2017, ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba ya no tendría objeto, más aun el cargo que ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción, pudiendo el Fiscal General de la República en uso de las potestades que tiene conferidas, disponer del referido cargo para nombrar personas de su confianza. De esta manera, podemos afirmar que el acto adquirió su eficacia en el momento en que venció la protección constitucional…”
En este orden de ideas en el transcurso del procedimiento instaurado, en fecha 29 de noviembre de 2017, se dictó decisión interlocutoria N° 226-17, mediante la cual este Juzgado declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, admitió el referido recurso y declaró Procedente el amparo cautelar solicitado ordenando la inmediata reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes hasta que culmine el fuero maternal de dos (2) años, el 02 de diciembre de 2017.
Seguidamente, en fecha 08 de marzo de 2018, previas notificaciones correspondientes, la representación judicial de la parte querellada, MINISTERIO PUBLICO, mediante escrito constante de tres (3) folios útiles, formuló oposición a la medida cautelar de amparo la cual fue declarada procedente por este órgano jurisdiccional y en fecha 10 de abril de 2018, se declaró en Primer lugar Improcedente la oposición incoada por la apoderada judicial del Ministerio Público a la medida cautelar de Amparo acordada el 29 de noviembre de 2017; en Segundo lugar: Se ratificó dicha medida, en los términos expuestos en el citado fallo y en Tercer Lugar: Se ordenó al organismo querellado diera cabal cumplimiento con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, desde la fecha de su remoción y retiro, vale decir, el 29 de agosto de 2017, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida, esto es, el 02 de diciembre de 2017.

Ahora bien, se puede evidenciar de los autos, sin lugar a dudas, que el derecho a la maternidad alegado por la parte querellante, fue debidamente garantizado, lo cual se observa de la sentencia de amparo cautelar dictada por este Órgano Jurisdiccional a favor de la querellante en fecha 29 de noviembre de 2017, mediante la cual, se declaró PROCEDENTE dicho, y por cuanto de autos no se desprende prueba alguna que haga presumir en esta operadora de justicia que la parte querellada haya dado cumplimiento al fallo emitido en fecha 29 de noviembre de 2017 y ratificado el 10 de abril de 2018, se ordena al MINISTERIO PUBLICO de cumplimiento al citado fallo, solo en lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, desde la fecha de su remoción y retiro, vale decir, el 29 de agosto de 2017, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida esto es el 02 de diciembre de 2017, y en cuanto a la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, tal medida se hace inoficiosa porque el día 02 de diciembre de 2017, cesó el beneficio de fuero maternal en la cual se amparó la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, hoy querellante. Así se decide.

Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por la abogada ZORAIDA PLAZA LA CRUZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 51.346, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, contra el MINISTERIO PÚBLICO. En consecuencia:
PRIMERO: Se NIEGAN todas y cada una de las pretensiones contenidas en la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 127-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN


Exp. 3008-17 GSP/EECS/DC

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