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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Parte Querellante: GERALCE JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, titular de la cédula de identidad N° V-17.560.930.
Representación Judicial de la Parte Querellante: MARISELA DE LAS MERCEDES CISNEROS AÑEZ, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655.
Organismo Querellado: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Representación Judicial de la Parte Querellada: MANUEL JOSÉ TINEO ARMAS y FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.044 y 73.068, respectivamente.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (REMOCIÓN).
Mediante escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2014, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), y mediante su reformulación presentada ante este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 02 de marzo de 2015, por el ciudadano GERACEL JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-17.560.930, debidamente asistido por la ciudadana MARISELA DE LAS MERCEDES CISNEROS AÑEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.376.184 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, notificado en esa misma fecha, dictado por el ciudadano MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a su remoción del cargo que desempeñaba como DETECTIVE adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTRAINTELIGENCIA del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013.
En fecha 25 de febrero de 2014, se realizó el respectivo sorteo y le correspondió conocer de la acción a este Tribunal, la cual fue recibida en la misma fecha y anotada en el libro de causas bajo el N° 3571-14.
En fecha 02 de junio de 2015, este Juzgado Superior admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República y notificar al ciudadano Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
En fecha 07 de noviembre de 2016, el abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 73.068, en su carácter de apoderado judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), consignó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual pidió se declarase sin lugar el recurso interpuesto y consignó el respectivo expediente administrativo.
En fecha 08 de noviembre de 2016, la ciudadana SINAYINI MALAVÉ, en su carácter de Juez Suplente, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.
En fecha 15 de febrero de 2016, la ciudadana FLOR LETICIA CAMACHO ALMADA, en su carácter de Juez Titular, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.
En fecha 09 de marzo de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la comparecencia del abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante, y al no encontrarse presente en dicho acto ambas partes fue imposible la conciliación, por lo que a petición del representante del querellado, se procedió a aperturar el lapso probatorio.
En fecha 16 de mayo de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia del abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante, difiriéndose en dicho acto la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.
En fecha 24 de mayo de 2017, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo y declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante; y de conformidad con el artículo 108 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha.
Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La representación judicial de la parte querellante, solicitó en el petitorio de su libelo, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictado por el ciudadano MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se removió a su representado del cargo que desempeñaba.
SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Detective y que se le cancele los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también, se ordene el pago de todos aquellos beneficios salariales que le correspondan por haber estado activo.
Para sustentar su petitorio, expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que su representado se encontraba amparado por FUERO PATERNAL, ya que es padre de dos menores, el primero de dos años de edad y quien tiene problemas psicológicos por ser autista, y el segundo quien para la fecha de interposición de esta querella contaba con un mes y veintitrés días de edad y para la fecha de reformulación de la querella contaba con un año y tres meses de vida.
Citó la sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, expediente N° AP42-R-2012-000313, caso John Muñoz vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.
Que la condición de padre de su representado, le otorga una condición especial de inamovilidad.
Citó los artículos 26, 75, 76, 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Invocó el Derecho a la Protección de la Maternidad y la Familia y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25.2.
Que su representado quedó sin trabajo, por tanto sin el sustento diario para responder, cumplir y garantizar la crianza de sus menores hijos.
Que su representado sufrió un accidente que lo hizo mantenerse en tratamientos severos y que se encuentra en la obligación de realizarse otra operación reconstructiva del rostro.
Que las consecuencias de la arbitrariedad cometida con la persona de su representado, se refleja en su estado emocional y en su nivel económico, al no recibir el producto de su trabajo y que repercute en la crianza de sus hijos, a quienes se les puede ocasionar un daño que no se puede determinar.
Que la presente acción es admisible por no existir impedimento para ello.
Que tampoco están presentes causales de inadmisibilidad, por lo que no está prohibida la admisión del presente recurso por texto legal alguno.
Que la competencia para conocer del presente recurso les corresponde a los Tribunales Contenciosos Administrativos, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que no ha transcurrido el lapso de caducidad de tres meses establecido para interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, que se cuenta a partir de la fecha de notificación del Acto Administrativo.
Que no se encuentran acumuladas acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos que sean incompatibles.
Que acompaña a su querella el respectivo Acto Administrativo N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, notificado en esa misma fecha.
Que su representado ingresó a estudiar a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en fecha 15 de abril de 2007, donde alcanzó la jerarquía de Detective.
Que en fecha 20 de noviembre de 2013, su representado fue notificado de la remoción, cuyo único fundamento fue el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que su representado al ser notificado del Acto Administrativo en cuestión, se sintió afectado en sus derechos e intereses, toda vez que nunca fue objeto de una averiguación administrativa o disciplinaria, ni fue objeto de sanciones o amonestaciones previas.
Que no se señaló en el Acto Administrativo que su representado haya desobedecido o incumplido alguna de las actividades que le fueron asignadas de acuerdo a su cargo.
Denuncia que el Acto Administrativo de remoción que recurre es nulo por carecer de motivación de hecho, requisito de validez establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
Que su representado posee la condición de funcionario público de carrera, lo cual obligaba a la Administración Pública instruir un procedimiento disciplinario, a través del cual se justifiquen las razones para haberlo despojado de su cargo, lo que le hubiera permitido defender su trabajo, el cual era la única fuente de ingreso que tenía, y no lo pudo hacer.
Que todas las funciones que ejercía su representado con motivo del cargo que ocupaba, eran supervisadas por su superior inmediato.
Que su representado siempre fue responsable y como evidencia de ello presentó constancia de la condecoración denominada Barra de Honor al Mérito, que le fue otorgada por el ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, quien es el funcionario que en su carácter de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), suscribió el Acto Administrativo de remoción, todo lo cual resulta incongruente.
Que su representado está totalmente identificado en el encabezamiento del escrito de su querella y que la parte querellada es el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Que el Acto Administrativo, cuya nulidad solicitó por ilegal e inconstitucional, es el Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, notificado en esa misma fecha, dictado por el ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, en su carácter de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Solicitó que una vez que este Tribunal declare la nulidad del Acto Administrativo en referencia, ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que reincorpore a su representado en el cargo de Detective, del cual es titular, o en otro cargo de igual o superior jerarquía, y que se le cancele todos los sueldos de manera integral dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como todos aquellos beneficios que le hubieren correspondido por haber estado activo.
Que el Acto Administrativo de remoción está afectado de nulidad absoluta en virtud que el mismo es violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes vigentes.
Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, el abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, ya antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:
Primeramente consignó el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.
Seguidamente negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes lo expuesto por el querellante en su escrito libelar, toda vez que su escrito se centró en que el Acto Administrativo recurrido incurre supuestamente en una “violación ejecutada sobre la esfera de los derechos particulares de [su] representado”; en que se vulnera sus derechos subjetivos; en que nunca fue objeto de averiguación administrativa o disciplinaria, ni fue objeto de sanciones o amonestaciones previas.
Que la realidad de los hechos es totalmente contraria a lo expuesto por el querellante, toda vez que el Acto Administrativo se encuentra debidamente motivado, no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso.
Que se trata de un Acto Administrativo de disposición debidamente notificado y que, por cuanto todos los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son considerados funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, el Acto Administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho.
Que del resumen de investigación elaborado por la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 05 de noviembre de 2013, el cual corre inserto a los folios treinta y dos (f. 32) al cincuenta y uno (f. 51) del expediente personal del querellante, se puede apreciar cuales fueron los hechos que conllevaron a su remoción.
Que conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran Cargos de confianza, entre otros, aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado.
Seguidamente transcribió la referida norma legal.
Que de esa norma legal se evidencia que el legislador tipificó entre los Cargos de confianza a aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual ha sido analizado y reiterado por la jurisprudencia patria, incluso por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que los funcionarios que cumplan principalmente funciones de seguridad de Estado, son considerados funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Que todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son considerados funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, mediante un Acto Administrativo de disposición emanado de la máxima Autoridad del referido servicio.
Que contrario a lo expuesto por el querellante, el procedimiento idóneo a seguir, es el que la institución que representa ejerció, esto es, haber dictado un Acto Administrativo ajustado al bloque de la legalidad, indicándose en el mismo las normas atributivas de competencia, el recurso que podría ejercer en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses, tal como lo ejerció, por lo que no se observa cual es la inmotivación alegada por el querellante, ni como se le vulneró su derecho a la defensa, razones por las cuales solicitó sean desestimados los aludidos alegatos por carecer de fundamento alguno.
Que en cuanto al alegado del querellante referido a la violación al debido proceso por cuanto se desconoció su condición de funcionario de carrera, destacó que riela al folio cincuenta y tres (F. 53) del expediente personal del querellante, la notificación del mes de disponibilidad debidamente firmada por este, en señal de notificación, en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, motivo por el cual solicitó que dicho argumento sea desechado.
Por último, solicitó al Tribunal la confirmación del Acto Administrativo mediante el cual se removió del cargo al querellante, toda vez que dicho acto se encuentra ajustado a derecho, y que se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta del Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictado por el ciudadano MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), acto que fue debidamente notificado al querellante GERALCE JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, en esa misma fecha y mediante el cual se procedió a su remoción del cargo que desempeñaba como DETECTIVE adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTRAINTELIGENCIA del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013; y como consecuencia de esa nulidad absoluta, el querellante solicitó su reincorporación al cargo que ocupaba y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y el pago de todos aquellos beneficios salariales que le corresponden por haber estado activo en el servicio.
Para enervar los efectos del Acto Administrativo, la representación judicial del querellante alegó que su representado estaba amparado por Fuero Paternal, para lo cual invocó el Derecho a la Protección de la Maternidad y la Familia, consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el numeral 2 del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; también invocó el artículo 89 “ejusdem” referido al derecho al trabajo; y por último denunció la nulidad del Acto Administrativo de remoción por carecer de motivación de hecho.
La representación judicial de la República, solicitó que sea desechado todo lo delatado por el apoderado judicial del querellante y se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
La parte querellante denunció en primer lugar la violación del derecho constitucional de la protección a la familia y de la Maternidad, por la vulneración de su fuero paternal por el cual se encontraba protegido, por ser padre de dos menores, quienes para la fecha de su remoción contaban con dos (2) años de edad el primero y quien, según su decir, es autista, y el segundo niño con un (1) mes y veintitrés (23) días de edad, para la fecha de interposición de esta querella.
Ahora bien, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecidos dentro del Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, y al efecto establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En este mismo orden de ideas, tenemos que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, preceptúa:
“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad… adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…” (negrillas y subrayado del Tribunal).
“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
3. (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).
“Definición de Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en su condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).
“Solicitud de autorización del despido, traslado o modificación de condiciones
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora, investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral (…) trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo , mediante el siguiente procedimiento:
1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).
Y los artículos 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estipulan:
“Inamovilidad laboral del padre
Artículo 8.-
El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
(…)
En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (negrillas y subrayado del Tribunal).
“Protección Integral
Artículo 18. El Estado desarrollará programas dirigidos a garantizar asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley”.
Las normas antes transcritas, amparan la protección integral de los trabajadores cuyas parejas se encuentren en estado de gravidez, desde el mismo momento de la concepción, originándose así la inamovilidad laboral, lo que permite la denuncia de los derechos constitucionales y legales, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, a los efectos primordiales del mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral.
Asimismo, prevén la imposibilidad de despedir a un trabajador o trabajadora protegido (a) por la inamovilidad a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo que corresponda, de acuerdo con el procedimiento previsto en el antes citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido(a) de fuero sindical o inamovilidad laboral, debe solicitar la autorización previa al Inspector o Inspectora del Trabajo respectivo(a).
De seguida, este Tribunal pasa a verificar la certeza de las afirmaciones de la parte querellante y constatar si realmente se encontraba protegido por fuero paternal, para lo cual se hace necesario analizar las pruebas cursante a los autos.
Cursa al folio siete (7) del presente expediente, REGISTRO DE NACIMIENTO N° 203, expedido en fecha 19 de julio de 2011, por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Coche, donde consta lo siguiente:
“Acta número 203, ARMANDO ALI RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-16.379.762, Registrador Civil de la Parroquia Coche del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) Datos del Presentado o Presentada: DE LEON CANACHE DIEGO ALEJANDRO, FECHA DE NACIMIENTO: 09/06/2011, sexo Masculino, HORA DE NACIMIENTO: 11:38 PM, LUGAR DE NACIMIENTO: ESTADO Distrito Capital, MUNICIPIO Libertador, PARROQUIA Coche. Datos del Certificado de Nacimiento: CERTIFICADO NÚMERO 04455656, FECHA DE EXPEDICION 09/06/2011, NOMBRE DEL CENTRO DE SALUD: Policlínica de Coche (…) Hijo o Hija de (Datos de la Madre): KIMBERLY CAROLINA CANACHE TORRES, DOCUMENTO DE IDENTIDAD NÚMERO V-19.373.098, EDAD 21 años, PROFESION U OCUPACION estudiante, NACIONALIDAD VENEZOLANA (…) Hijo o Hija de (Datos del Padre): GERACEL JESUS DE LEON GRIMON, DOCUMENTO DE IDENTIDAD N° V-17.560.930, EDAD 26 años, PROFESION U OCUPACION Funcionario Público (…)”.
Del documento antes transcrito, se demuestra fehacientemente que el querellante es padre de un niño que lleva por nombre DIEGO ALEJANDRO, que nació el día 09 de junio del 2011 y que para el momento de su remoción contaba con dos años y nueve meses de edad.
Cursa al folio seis (F. 6) de este expediente, copia certificada del ACTA DE NACIMIENTO N° 002, expedida en fecha 10 de febrero de 2014, por el Registro Civil del Municipio Nirgua del estado Yaracuy, donde consta lo siguiente:
“MORAIBA MATA DE CAMPOS, Registradora Civil Encargada del MUNICIPIO NIRGUA, ESTADO YARACUY (…) CERTIFICA que en los Libros de Registro Civil de NACIMIENTO, archivados en este Despacho y correspondiente al año Dos Mil Catorce, bajo el folio 002, Tomo I, se encuentra asentada un acta que copiada a la letra dice así.- Acta N° 002.- MORAIBA MATA DE CAMPOS, Registradora Civil Encargada del MUNICIPIO NIRGUA, ESTADO YARACUY (…) hago constar: que hoy diez de Febrero de Dos Mil Catorce (2014); me ha sido presentado un niño por: GERALCEL JESUS DE LEON GRIMON, cédula de identidad N° V-17.560.930, de nacionalidad venezolana, de veintiocho años de edad, funcionario público (…): quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació el día veintisiete de diciembre del año dos mil trece (2013), a las ocho y treinta minutos a.m., en el Policlínico Bejuma, MUNICIPIO BEJUMA, ESTADO CARABOBO, y que tiene por nombres y apellidos: “SANTIAGO AARON DE LEON MENDOZA”.- quien es hijo del presentante y de: ANIBEILY GABRIELA MENDOZA PEÑA, cédula de identidad N° V-19.129.961, de nacionalidad venezolana, de veinticinco años de edad, Licenciada en Aduana (…)”.
Cursa a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) del expediente administrativo sustanciado y tramitado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), original del Acto 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, el cual fue debidamente notificado en esa misma fecha al querellante GERACEL JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, mediante el cual se le removió del cargo de DETECTIVE que desempeñaba en ese organismo de seguridad.
Con los documentos antes transcritos, los cuales la parte querellada no impugnó mediante la utilización de las pruebas legales que estimara pertinentes, por lo que se le da todo el valor probatorio que de ellos emana, queda suficientemente demostrado indubitablemente, que el querellante GERALCEL JESÚS DE LEÓN GRIMON, es padre de dos niños: el primero de nombre DIEGO ALEJANDRO DE LEÓN CANACHE, quien para la fecha de su remoción contaba con dos años, nueve meses y once días de edad; y el segundo de nombre SANTIAGO AARON DE LEÓN MENDOZA, quien nació un mes y siete días (27/12/2013) después de la fecha de su remoción (20/11/2013), con lo cual queda obviamente demostrado que su pareja ANIBEILY GABRIELA MENDOZA PEÑA, cédula de identidad N° V-19.129.961, se encontraba embarazada para el momento de dictarse el acto mediante el cual fue removido de su cargo, razón por la cual el querellante se encontraba protegido por el fuero paternal para la fecha en que fue dictado el acto impugnado.
La parte querellante argumentó que gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, derivado de la condición especial de su hijo Diego Alejandro, nacido el día 09 de junio del 2011 y que para el momento de su remoción contaba con dos años y nueve meses de edad, que padece la enfermedad denominada AUTISMO; y por su hijo Santiago Aaron, nacido el día 27 de diciembre de 2013, un mes y siete días después de su remoción.
No obstante, este Tribunal debe aclarar que la protección por FUERO PATERNAL, nace para el querellante desde el mismo momento de la concepción de su segundo hijo Santiago Aaron, quien, como se dijo anteriormente, nació el día 27 de diciembre de 2013, un (1) mes y siete (7) días después de su remoción, y no con su primer hijo Diego Alejandro, tal como lo alegó en su querella, basado en el hecho que presentaba trastornos psicológicos por padecer la enfermedad denominada autismo, toda vez que en el transcurso del procedimiento no demostró tal condición especial de su hijo con ningún documento probatorio, como lo sería, entre otros, con un informe médico expedido por alguna institución de salud del Estado, que debió consignar conjuntamente con su querella o promoverlo en el lapso de pruebas.
Siendo ello así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores, familia e hijos, especialmente la que consagra la inamovilidad laboral derivada de su condición de padre de un hijo que nació un (1) mes y siete (7) días después de la fecha de su remoción, lo que indica que para ese momento, su pareja se encontraba embarazada, y ante el incumplimiento por parte de la Administración de respetar el fuero paternal establecido por la Ley y el querellante, se debió reconocer los derechos y garantías de las cuales gozaba el funcionario en virtud de su situación respecto a su hijo y, en consecuencia, con su remoción para esa época, se configuró la violación del derecho constitucional de la protección a la familia increpado por el querellante, por contravenir las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
No obstante lo expuesto precedentemente, observa este Tribunal que de un simple cómputo efectuado desde el día 27 de diciembre de 2013, fecha del nacimiento del hijo menor del querellante, hasta el día de hoy 30 de junio de 2017, transcurrieron tres (3) años, seis (6) meses y tres (3) días, lo cual corresponde a la edad que en la actualidad tiene el hijo del querellante por el cual le nació el derecho de estar amparado por fuero paternal para el momento de su remoción y, en consecuencia, gozar de inamovilidad laboral, lo que hace oportuno traer a colación la sentencia N° 2013-2558, dictada el 28 de noviembre de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ponente Juez Emilio Ramos González (caso Elder Roxana López Corro vs. Instituto Universitario de Policía Científica), que estableció:
“(…) Así pues, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la querellante, su situación jurídica se hace irreparable, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba desde el parto, a saber 26 de mayo de 2009, cesó al cumplir el año de edad de su hijo, vale decir 26 de mayo de 2010, fecha desde la cual dejó de ostentar la protección especial contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, por lo tanto, para la fecha 22 de marzo de 2011, momento en que el Juzgado de Instancia dictó la decisión objeto de la presente apelación, había transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal.
Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral de la madre.
Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.
Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
En este contexto, a criterio de esta Alzada, es evidente el espíritu del constituyente, reflejado en el artículo 75 del Texto Constitucional, de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, por lo tanto, al ofrecer garantías a la maternidad se alcanza uno de los fines del Estado: la protección de la familia.
Por esta razón, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, consagra la protección a la maternidad y las obligaciones del Estado para garantizar dicha protección, al señalar que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. […] El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio […]”. [Resaltado de esta Corte].
Ahora bien, el derecho al trabajo, como hecho social, está consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto se expresa que “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: […] 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora […]”. [Resaltado de la Corte].
Es por lo antes expuesto, que la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en desarrollo de las normas constitucionales, prevé en su artículo 384 que “la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto […]”. [Resaltado de esta Corte].
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia número 742, de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en referencia a la inamovilidad durante el embarazo (protección del fuero maternal), señaló lo siguiente:
“[…] Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé […].
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió […] dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Negrillas de esta Corte].
En igual sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-673, de fecha 18 de abril de 2007, caso: EGLISE MARISELA MARTÍNEZ RAMOS VS. EL INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER), se acogió al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, sosteniendo que “a partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal”. [Destacado de esta Corte].
Así, se infiere de la sentencia antes mencionada, que en los supuestos que no hayan transcurrido los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, y la Administración separe del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que falte para que se venzan dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular a la funcionaria del servicio.
Ello así, esta Corte observa que en el folio ciento cincuenta y nueve (159), acta de nacimiento, de la cual se desprende que el hijo de la querellante, nació en fecha 26 de mayo de 2009, apreciándose los datos del niño Andrés Alejandro Graterol López, hijo de la funcionaria Elder Roxana López Corro.
Asimismo, corre inserto a los folios doce (12) al catorce (14) del expediente judicial, copia de la Resolución número 0003-2010, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada del Consejo Directivo número 02 del Instituto Universitario de Policía Científica, mediante la cual se destituyó a la ciudadana Elder Roxana López del cargo de Contabilista III, adscrita a dicho Instituto.
En concordancia con lo que antecede, queda demostrado que la funcionaria al momento de ser destituida del cargo, gozaba de la protección del fuero maternal, motivo por el cual evidencia esta Corte que la Administración debió esperar hasta que cesara la protección in comento, puesto que este es un derecho que beneficia al menor en su desarrollo y crecimiento integral en protección al interés superior del niño, para notificarla de su destitución y finalmente proceder a ella. Así las cosas, y en consonancia con los criterios supra expuestos, considera esta Alzada que los efectos de la Resolución impugnada debían suspenderse hasta el 26 de mayo de 2010, fecha en la cual el hijo menor de la querellante cumplió un año de edad, tiempo en el cual cesaba la protección del fuero maternal.
Ahora bien, constata esta Alzada de la fecha de nacimiento del hijo de la recurrente, que para el día en el cual se dictó decisión en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es el 22 de marzo de 2011, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta Corte, había transcurrido el lapso de un (1) año posterior al parto, en razón de ello, en el caso bajo análisis no procedía la reincorporación de la querellante.
Siendo ello así, resulta oportuno para esta Corte, traer a colación la sentencia número 2007-1093, de fecha 22 de junio de 2007, caso: EIVY YARITZA ARRIETA BERTIZ VS. INSTITUTO siguiente:
‘No obstante, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la accionante, su situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse el año de edad de su menor hija, vale decir, el 11 de febrero de 2006, lo que hace inadmisible la presente acción conforme al artículo 6 cardinal 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales […].’
De la decisión parcialmente transcrita se puede apreciar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que resulta irreparable la situación jurídica infringida mediante la acción de amparo constitucional al despojarse la accionante del fuero maternal del cual goza durante su estado de gravidez y hasta por un (1) año correspondiente al período de posparto, tal como lo indicara la referida normativa laboral.
Ello así, si bien el presente caso no constituye una acción de amparo constitucional […] en el caso de autos es evidente que la querellante […] dejó de ostentar la protección especial prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cumplir su hija un año de edad.
Por lo que, no obstante en el presente caso la Administración debió retirar del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos los correspondientes permisos, caso contrario se configuraría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente, en el caso en análisis no procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que faltaba para que se vencieran dichos permisos, pues, como ya se señaló dicho plazo venció”. [Resaltado de la Corte].
Así, en aplicación directa del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia número 742 de fecha 5 de abril de 2006, al cual se acogió esta Corte a través del fallo supra transcrito, la situación jurídica infringida de la ciudadana Elder Roxana López, se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo así el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cesó al cumplirse el año de edad de su hijo, vale decir, el 26 de mayo de 2010. Así se decide.
Expuesto lo anterior, es oportuno traer a colación la supra mencionada sentencia número 2007-673, dictada por esta Corte en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió que “en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero”.
De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación ordenada por el Juez de primera instancia, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago a la ciudadana Elder Roxana López, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento en que se dio por notificada del acto impugnado, esto es, el 24 de febrero de 2010, hasta el 26 de mayo de 2010, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de un (1) año al que alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis. Así se declara”.
De la sentencia transcrita precedentemente, se deduce que un trabajador amparado por fuero paternal, no puede ser removido de su cargo sino hasta dos años después del parto de su pareja y, en caso de ser removido y transcurrido esos dos años, no es procedente su reincorporación al cargo que ostentaba por no ser reparable la situación jurídica infringida, debido a que la inamovilidad laboral que gozaba fenece o cesa en esa oportunidad, siendo únicamente procedente el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la inamovilidad laboral de la cual gozaba el querellante GERALCE JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, cesó el día 27 de diciembre de 2015, fecha en la cual su hijo SANTIAGO AARON DE LEON MENDOZA, cumplió los dos años de edad, de lo cual se evidencia que el querellante ya no está amparado o protegido por fuero paternal, conforme así lo dispone el artículo 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, anteriormente transcrito; por lo que este Tribunal comparte el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y decide que no es procedente ni adecuado la reincorporación del querellante a su cargo, puesto a que a la presente fecha transcurrió íntegramente el lapso en el cual el querellante se encontraba protegido por el mencionado fuero paternal. ASÍ SE DECLARA.
Respecto a la denuncia de violación del derecho constitucional al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.”
De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).
Así las cosas, este Tribunal considera que, previo al pronunciamiento sobre la violación denunciada, debe atender en primer lugar a la naturaleza del cargo que desempeñaba el querellante al verificarse el acto de remoción.
Así pues, se desprende del contenido de la querella, así como de la copia certificada del expediente administrativo, que desde el 09 de septiembre de 2010, el querellante GERACEL JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, desempeñaba el cargo de DETECTIVE, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuestión esta no controvertida en el caso de marras.
Disponen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)” (Negrillas y subrayado del Tribunal).
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Con base a las normas legales transcritas, se destaca que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen en cargos de alto nivel y cargos de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, en razón de los cual los funcionarios que ejercen dichos cargos, se encuentran excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los supuestos para calificar los cargos de confianza (libre nombramiento y remoción), entre ellos, aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado.
El artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013, establece que:
“Artículo 21.
Régimen del Personal
Todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General y realizarán labores de Inteligencia y contrainteligencia en el ámbito de sus funciones y ocuparán cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1.- El Director General.
2.- El Subdirector General.
3.- El Secretario General
4.- Los Directores.
Los funcionarios o funcionarias públicos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentarán la Jerarquía de Comisario General.
El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).
Aprecia este Tribunal que de conformidad con lo antes señalado, los cargos pertenecientes al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son catalogados como de confianza, y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de que sus funciones comprenden principalmente actividad de “seguridad de Estado”.
Al respecto, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 25-30, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso Marcos José Chávez, donde determinó que “la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) son organismos que desempeñan funciones de seguridad de Estado” (Se hace notar que en la actualidad la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), pasó a denominarse Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)).
Por lo que, habiendo sido el querellante funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y al haber ejercido funciones de seguridad de Estado, supuesto que califica el cargo como de confianza, es claro que debe ser catalogado como personal de confianza y, de ahí, de libre nombramiento y remoción, por lo que, fundamentado en ese supuesto, este Tribunal considera que no existió la transgresión al derecho al trabajo, de rango constitucional, pues la remoción del cargo que venía ejerciendo el querellante, obedeció a una decisión tomada legalmente por el ciudadano MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, por lo que no puede asimilarse la decisión de remoción a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo. ASÍ SE DECLARA.
En lo atinente a la denuncia que el Acto Administrativo de remoción que recurre es nulo por carecer de motivación de hecho, requisito de validez establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, este Tribunal observa que conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa. En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos, pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión.
Al efecto, es menester señalar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el órgano sancionados.
Ahora bien, tenemos que de la revisión exhaustiva del Acto Administrativo, se evidencia las motivaciones fácticas y de derecho en las cuales fundamentó la Administración Pública su decisión de remoción, por lo que este Tribunal, visto que quedó demostrado que el Acto Administrativo se encuentra motivado, desecha el vicio delatado. ASÍ SE DECLARA.
Al analizar el expediente administrativo, así como el Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, el cual acordó la remoción del querellante GERALCE JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, y la calificación del cargo, se observa que fue removido del cargo que venía desempeñando como DETECTIVE, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por ejercer funciones que implican un alto grado de confiabilidad y confidencialidad en el manejo de información vinculada a la seguridad del Estado, siendo la decisión de remoción una potestad discrecional de la máxima autoridad (DIRECTOR GENERAL) del citado organismo; por lo que, siendo personal de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), procedió sin más preámbulos a dictar el respectivo Acto Administrativo de remoción del funcionario, toda vez que no tenía la obligación de realizar procedimiento disciplinario alguno para calificar faltas y determinar responsabilidades que lo ameritara, y por ende no era necesario que se configurara alguna falta o causal de destitución, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, considera que el querellado actuó ajustado a derecho al remover al ciudadano GERALCE JESÚS DE LEÓN GRIMÓN del cargo que ostentaba, por lo cual estima que no es procedente declarar la nulidad del Acto Administrativo de remoción por carecer de motivación de hecho, por lo que se desecha el vicio delatado. ASÍ SE DECIDE.
Por último, en lo que respecta al alegato del querellante en el sentido que posee la condición de funcionario público de carrera, lo cual obligaba a la Administración Pública instruir un procedimiento disciplinario, a través del cual se justifiquen las razones para haberlo despojado de su cargo, este Tribunal observa que los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado, pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, al establecer que “de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza ´…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado…´, tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional)”.
Visto que el cargo que desempeñaba el querellante es considerado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Jurisprudencia existentes al respecto, solo basta la calificación del cargo atendiendo a las actividades o funciones ejercidas por el funcionario, para que la Administración ejerza su potestad discrecional, sin que medie procedimiento disciplinario alguno; y sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
No obstante, se observa que la Administración Pública respetó el derecho de estabilidad del querellante GERACEL JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, al otorgarle el mes de disponibilidad, a fin de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, y ante dos organismos dependientes de la Administración Pública Nacional, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba el querellante para la fecha de su remoción, tal como consta de los documentos cursantes a los folios cincuenta y tres (53) sesenta (60) del expediente administrativo.
Por lo expuesto, es evidente que la Administración Pública respetó el derecho a la estabilidad del querellante por haber sido en su momento funcionario de carrera, razón por la cual se desecha el alegato en relación al asunto. ASÍ SE DECLARA.
Vista las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECLARA.
-III-
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano GERACEL JESÚS DE LEÓN GRIMÓN, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Miranda, titular de la cédula de identidad N° V-17.560.930, debidamente asistido por la ciudadana MARISELA DE LAS MERCEDES CISNEROS AÑEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.376.184 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, en contra del Acto N° 1500-1700-1710-081-13 de fecha 20 de noviembre de 2013, notificado en esa misma fecha, dictado por el ciudadano MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a su remoción del cargo que desempeñaba como DETECTIVE adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTRAINTELIGENCIA del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013.
En consecuencia, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, desde el momento en que se dio por notificado el querellante del Acto Administrativo de remoción, esto es, desde el día 20 de noviembre de 2013 hasta el 27 de diciembre de 2015, fecha en la cual se cumplió el lapso de dos años al que alude el artículo 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y a los fines de determinar las cantidades adeudadas, deberá practicarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese la presente sentencia, y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A.
El SECRETARIO ACCIDENTAL,
ANDRÉS SANTANA
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
ANDRÉS SANTANA
Exp. N° 3571-14/FC/AS/IBA
