Decisión Nº 3651-14 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 08-11-2017

EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteFlor Leticia Camacho
PartesALBERTO JOSÉ CERNIAR VILLARRAGA VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Fecha08 Noviembre 2017
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
Número de expediente3651-14
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°

Parte Querellante: ALBERTO JOSÉ CERNIAR VILLARRAGA, titular de la cédula de identidad Número V-11.049.831.
Representación Judicial de la Parte Querellante: LUISA GIOCONDA YASELLI P. y LAURA CAPECCHI D, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.205 y 32.535, respectivamente.
Organismo Querellado: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (DESTITUCIÓN) INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2014, ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por la ciudadana MIRYAM HORTENSIA HERNÁNDEZ DE CASIQUE, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.070, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALBERTO JOSÉ CERNIAR VILLARRAGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.049.831, se interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la Decisión Administrativa contenida en la Resolución N° 030-14 de fecha 13 de mayo de 2014, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda mediante la cual se procedió a la destitución del querellante del cargo que desempeñaba como Supervisor Agregado, adscrito a ese cuerpo policial, al encontrarlo incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En fecha 29 de mayo de julio de 2014, se realizó el respectivo sorteo y le correspondió conocer de la causa a este Tribunal, siendo recibida en la misma fecha y anotada en el libro de causas bajo el N° 3651-14.

En fecha 30 de julio de 2014, este Tribunal ordeno la reformulación de la querella funcionarial.

En fecha 9 de abril de 2015 la querellante consignó la querella escrito de reformulación del libelo de la querella funcionarial.

En fecha 14 de abril de 2015 se dictó auto mediante el cual este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y ordenó el emplazamiento al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda a los fines que diera contestación a la demanda, se solicitó el expediente administrativo relacionado con la causa. Asimismo, se ordenó la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 3 de marzo de 2016, la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda parte querellada, consignó escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial acompañado de expediente administrativo relacionado con la presente causa.

En fecha 6 de julio de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes, quienes manifestaron en dicho acto no tener consideraciones para conciliar y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 25 de julio de 2016, la ciudadana SINAYINI MALAVE, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.

En fecha 28 de septiembre de 2016 se dictó auto mediante el cual este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 1° de noviembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte querellante y del representante judicial de la parte querellada, difiriéndose la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.

Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicitó:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

SEGUNDO: Se declare LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, y expresamente decreten que se retrotrae la situación al Estado en que nunca fue dictado el nulo Acto Administrativo, y en consecuencia sea tomado en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente juicio a efectos de prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS, FIDEICOMISO, ASCENSOS, derivado del inconstitucional acto emanado del organismo demandado por efectos de aplicación de los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: Sea decretada una restitución o indemnización de carácter personal y patrimonial a favor del demandante, derivada de los artículos 25 y 139 del texto Constitucional, y calculada prudentemente por este Tribunal, en un monto calculado en Unidades Tributarias en cada uno de los funcionarios que han intervenido en la tramitación y decisión de la inconstitucional Destitución del demandante, para de esta manera poner freno las arbitrariedades cometidas en ejercicio de su cargos, sentando precedente la presente acción.

CUARTO: Sea decretada la indemnización administrativa derivada de la nulidad del acto administrativo de destitución, cuyo cálculo referencial deberá realizarse en base a todos aquellos conceptos monetarios que inconstitucionalmente le despoja la administración al dictar un acto nulo de nulidad absoluta por mandato constitucional y legal (LOPA Art. 19 numeral 1), sin que se considere que no debe calcularse por derivarse prestación efectiva del servicio por cuanto es culpa de la administración que el mismo no lo hubiese percibido, con lo cual se fundamenta la indemnización solicitada, para lo cual deberán computarse de manera referencial: salario integral, bonos no inherentes al cargo como la prima por hijo discapacitado, aumentos salariales que se produzcan mientras dura el juicio, monto por vacaciones no disfrutadas por culpa de la administración, bonos vacacionales, aguinaldos navideños conforme al fallo que determina que son conceptos legales establecidos en el Estatuto Funcionarial y Derecho Absoluto del querellante, recalcando que no solicitamos salarios caídos sino indemnización administrativa patrimonial.

QUINTO: Sea decretado el reingreso del querellante al cargo que ocupaba al momento de la destitución y se ordene la continuidad del proceso de evaluación por discapacidad.

SEXTO: Sea nombrado un perito por la parte demandante y los gastos pagados por la parte perdidosa.

Para fundamentar el recurso expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 19 de noviembre de 2013, la Directora de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP), inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra a los fines de determinar si su conducta estaba subsumida en lo preceptuado en el artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en atención al oficio recibido del Supervisor Agregado, Coordinador de Seguridad de la Casa Amarilla, seguridad del Gobernador de Miranda, mediante el cual solicitaba la apertura de una averiguación administrativa, donde a su decir, no se le citó previamente para ser oído y en la que se determinó que existían suficientes razones para presumir que había incurrido en la comisión de una falta disciplinaria prevista en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial referente a: Son causales de destitución.- INASISTENCIA INJUSTIFICADA AL TRABAJO DURANTE TRES DIAS HÁBILES DENTRO DE UN LAPSO DE 30 DÍAS CONTINUOS O ABANDONO AL TRABAJO.

Que la Directora de Recursos Humanos del Instituto querellado solicitó la apertura del procedimiento disciplinario en su contra aún cuando la misma conocía que se había comenzado su proceso de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del Hospital Pérez Carreño por lo que se encontraba de reposo desde el día 10 de diciembre de 2012, por presentar espolones calcáneos bilateral, fascitis plantar bilateral, sinovitis, condromalacia rótula derecha, talalgia derecha, patologías que limitaban la función policial especialmente caminar y mantenerse parado, posiblemente desarrolladas durante 21 años de servicio que contaba en la institución.

Que su proceso de tramitación de la incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales comenzó desde el mes de enero de 2013 y que una vez iniciado el proceso de incapacidad no son expedidos más reposos hasta tanto concluya el mismo.

Que se encontraba de reposo continuo desde el año 2012 situación que a su decir, era plenamente conocida por la Dirección de Recursos Humanos por lo que la causal de destitución imputada como abandono del cargo es improcedente.

Que tal situación atenta contra el texto constitucional produciendo la nulidad absoluta del acto de destitución y de todo lo actuado en el viciado expediente administrativo.

Que el día 06 de enero de 2014, aún corriendo el lapso del procedimiento de incapacidad, proceden a notificarlo de la existencia de un procedimiento disciplinario en su contra, lo cual contraría el espíritu y propósito de la Ley del Seguro Social, Reglamento de Carrera Administrativa y Estatuto de la Función Policial, por lo que considera que dicha actuación se traduce en una violación de derechos constitucionales que aparejan la nulidad constitucional, pues aún cuando el mismo no pudo asistir a la cita pautada para el 18 de julio de 2013, no era procedente la destitución, siendo lo procedente solicitar una nueva cita para la continuación del procedimiento iniciado, ya que el mismo no podía solicitar más reposos hasta tanto concluyese el proceso iniciado en la junta evaluadora del IVSS.
Denuncia lo que el Instituto querellado le violo el derecho a estar debidamente informado, cuando en un oficio se notificó la fecha de la próxima evaluación señalando que la asistencia de la evaluación es obligatoria y su inasistencia conllevaría a la aplicación de sanciones, sin mencionar que se trataba de la aplicación de la destitución, la cual resulta ser la máxima sanción disciplinaria que puede imponerse a los funcionarios de la Administración Pública, pues la misma conlleva al retiro forzoso de los órganos de la estructura Administrativa.
Que la notificación entregada debió desarrollar con la mayor precisión posible cual de las sanciones sería aplicada para su persona sujeto a su ámbito de aplicación, para conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones; es decir la precisión requerida para poder conocer la gravedad de la inasistencia y predecir con suficiente grado de certeza las consecuencias y haber sido anticipada para abstenerse y evitar lo concerniente a la responsabilidad y la eventual sanción.
Que presento su defensa en la cual claramente señalo una gravísima problemática familiar que le impidió presentarse a la cita acordada, pero esta situación no fue valorada por la administración.

Denuncia la violación del principio de proporcionalidad por parte del órgano administrativo, por haber aplicado una sanción totalmente desproporcionada al destituirlo, toda vez que la conducta realizada en cuanto a la ausencia de una segunda cita de evaluación no encuadraba dentro de los supuestos de abandono del trabajo, máximo si fue por causas de carácter o fuerza mayor, como lo era la situación de salud de la madre y su hija menor ciega, no era comprensible considerarla como una causal de destitución de acuerdo a lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 7, pues la ley disciplinaria aplicada establece dos medidas menos lesivas como lo son la medida de asistencia voluntaria y la medida de asistencia obligatoria, además de los llamados de atención verbales, mal puede entenderse que la conducta del funcionario que se ausente a una sola cita de evaluación y habiendo asistido a la primera de las citas en demostración de interés absoluto de ser calificado como incapacitado para laborar como policía, comporte la causal de destitución referida al abandono de trabajo, razón por la cual la Administración incurrió en evidente desproporcionalidad en cuanto a la necesaria adecuación que debe tener la sanción con la conducta antijurídica desarrollada; por lo que solicito que sea declarado nulo el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por la aplicación de la causal de abandono de trabajo, aun y cuando la administración no logro probar los elementos requeridos de manera pacífica afines de demostrar el mencionado abandono, hecho este que conlleva la aplicación igualmente del derecho.
Que del análisis concreto de su caso se evidencia que la circunstancia donde incurrió no podía ser considerada en su justo término como abandono de trabajo, ya que debía tenerse en cuenta a los efectos de considerar aplicable el supuesto de hecho referido al abandono de funciones, que la conducta volitivamente manifestada por el funcionario debe estar dirigida a separase intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo, no se trata de cualquier separación física de las labores, sino que la separación debe estar basada en el hecho que el funcionario en cuestión pretenda desligarse de las obligaciones y los deberes que correspondan a su cargo; en fin del órgano al cual presta sus funciones, lo cual causaría un efecto grave en el desarrollo de las actividades funcionales que ejerce el órgano en cuestión.

Que la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo, sin permiso de su patrono, es causa de despido. En el ámbito privado, la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo, sin permiso de su patrono, es causa de despido. En el ámbito público no tendría por qué ser diferente, tomando en reconsideración la repercusión que tiene para los ciudadanos que reciben el servicio público el abandono intempestivo del trabajo por parte del funcionario. Sin duda que este abandono siempre ha de ser sin justa causa y para ser sancionable con la máxima sanción deberá atenderse a las circunstancias que rodean cada caso concreto de abandono.

Por lo cual a su decir la administración no logró demostrar a lo largo del procedimiento contenido en el expediente administrativo que tenía la intención de abandonar injustificadamente su trabajo, puesto que no logró comprobar el deslastre intempestivo e injustificado de las obligaciones contraídas en virtud de sus funciones en evidente perjuicio de la actividad administrativa del ente, sino que al contrario, quedo demostrado que el querellante se encontraba en reposo prolongado y en ejercicio del procedimiento de incapacidad ante la comisión evaluadora del IVSS.

Que ratifica que se encontraba en reposo prolongado y en ejercicio del procedimiento de incapacidad ante la comisión evaluadora del IVSS, cobrando su salario lo cual es un hecho público y notorio de la intención de mantenerse trabajando y de la administración que el mismo se mantuviese de reposo prolongado por diagnostico médico, quedando de esta manera desvirtuada en su totalidad la testimonial ofrecida por su Supervisor Inmediato, Coordinador de Seguridad de la Casa Amarilla de la Gobernación de Miranda, quien falsamente señaló que había abandonado el cargo, aun y cuando de su declaración se desprende que el mismo conocía la situación del reposo que tenía y además el inicio del trámite para otorgamiento de la incapacidad.

Que le señalo claramente a la administración que se presentó ante su Supervisor para solicitarle una nueva cita, recibiendo como respuesta que se preparara por que ya tenía una averiguación administrativa abierta para la destitución, hecho este que evidentemente su supervisor no iba a declarar como sucedió, que demostró la cantidad de problemas y conflicto de intereses que se le presentaron para la fecha de la evaluación al demostrar documentalmente a la administración la gravísima problemática familiar que se le sumaba a su situación física como lo era, la tramitación de una operación especial para su hija menor que presenta gravísimos problemas de visión y la problemática de salud de su progenitora, hechos estos desconocidos por la querellada en un acto inhumano, pues evidentemente más convenía sacarlo del ente que esperar la culminación del proceso de incapacidad, de la cual claramente se zafa fácilmente el ente que aborta el proceso de Ley mediante el inconstitucional proceso de destitución.

Que visto que efectivamente no se dieron los supuestos para la aplicación de la más grave de las sanciones, por error gravísimo en la calificación imputada y la norma aplicada, solicitó el querellante el decreto de nulidad de la Medida Disciplinaria de Destitución por estar viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad conforme a lo pautado al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que por el hecho de no asistir a la cita de la Junta Evaluadora no abandonó su lugar de trabajo, pues el Hospital Pérez Carreño Unidad de la Junta Evaluadora no era donde prestaba función sino en la casa amarilla despacho del Gobernador del Estado Miranda, declarado y confesado en testimonial jurada de su supervisor Omar Ramírez López, ya que es claro que tal nosocomio no forma parte de la jurisdicción laboral de la querellada tal y como se desprende de las plantillas de trabajo y del mismo testimonio de la ciudadana Mercedes Amelia Alfonzo, quien ratifico la existencia del inicio del proceso de discapacidad ante la Junta Evaluadora del IVSS, quien ratifica la situación de reposo prolongado y sujeción al proceso ante el seguro social que concluiría posiblemente en una incapacidad laboral para el otorgamiento de su pensión luego de 20 años de trabajo en el ente querellado, es claro que de las relaciones de reposos se desprende mas allá de la duda razonable que el mismo estaba desde septiembre de 2012 de reposo continuo y prolongado que conjuntamente con la declaración de la ciudadana antes mencionada hacían plena prueba que no se encontraba laborando activamente, sino activo en situación de reposo prolongado, contradiciéndose de esta manera el cúmulo de probanzas recabadas por la administración en su afán de montar pruebas improcedentes e inconducentes en su contra por lo que no alcanzaron el estándar de pruebas requerida para demostrar la causal de abandono de trabajo imputada y así solicitamos que sea declarada.

Que el cobro mensual de su salario, al igual que el pago del mismo por la querellada demuestra de manera pública y notoria que ambas partes se mantenían unidas de manera bilateral en la relación laboral, razón suficiente para presumir que el querellante nunca tuvo intención de abandonar su trabajo, como terminantemente lo aseveró la administración.

Que la garantía de precisión normativa refleja la especial trascendencia del principio de seguridad que debe estar presente en el ámbito administrativo sancionador como parte del grupo de normas limitativas de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de premeditación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, ausentes en la notificación entregada con la advertencia de aplicación de sanciones disciplinarias como garantía al administrado de conocer ampliamente que tipo de sanción le sería aplicada en caso de faltar, ello si se demostraba una falta intencional y dolosa, y jamás por caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente, solicita que la presente querella sea declarada con lugar y en consecuencia se decrete la nulidad del acto administrativo.

Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:

Que el hoy querellante fue destituido por encontrarse incurso en la tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por haber quedado demostrado en el expediente disciplinario el abandono del cargo desde el 25 de junio de 2013.

Que su representado cumplió cada una de las etapas del procedimiento disciplinario, garantizándole al querellante el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, notificándolo del inicio del procedimiento disciplinario, le señaló los respectivos lapsos, el procedimiento a seguir en sede administrativa y en ningún momento se le impidió su participación en el ejercicio de su derecho ni existió prohibición alguna de actividades probatorias, por lo que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho.

Niega, rechaza y contradice el alegato del querellante debido a que en sede administrativa se le aplicó la sanción que correspondía por la gravedad de caso, encuadrando su conducta en la causal de destitución prevista en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no existiendo vulneración al principio de proporcionalidad de la sanción, debido a que en sede administrativa no se sancionó la ausencia a una segunda cita de evaluación sino el abandono de su puesto de trabajo, hecho que encuadra dentro de una causal de destitución, por lo que, la decisión tomada por el Consejo Disciplinario se encuentra acorde a los hechos con la sanción impuesta.

Niega, rechaza y contradice la denuncia del hoy querellante sobre la existencia del falso supuesto de hecho por cuanto el acto administrativo de destitución se encuentra ajustado a derecho, pues los hechos que dan origen a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, siendo subsumidos los mismos en normas existentes, por lo que solicita se desestime la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por encontrarse a justado el acto administrativo a nuestro ordenamiento jurídico y cursar en el expediente las pruebas que conllevaron a la destitución del querellante de la función policial.

Que el hoy querellante se encontraba en la obligación de continuar presentando reposo médico hasta culminar con los trámites ante la Comisión Nacional de Evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, toda vez que comenzó el reposo médico desde el 25 de septiembre de 2012 por lo que tenía el deber de consignar los respectivos reposos hasta agotar las 52 semanas conforme a la Ley del Seguro Social y su Reglamento, evidenciándose que no tenía las 52 semanas y en consecuencia no se encontraba a la orden de la Junta Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad al supuesto establecido en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Niega que al hoy querellante se la haya destituido por no asistir a la cita pautada para el 18 de julio de 2013, ni por su estado de salud, sino porque su conducta encuadró dentro de la causal de destitución contenida en la Ley del Estatuto de la Función Policial, quedando demostrado que la Institución Policial cumplió con todos los trámites necesarios para su evaluación.

Que el querellante no se encontraba ni de permiso ni de licencia y en ningún momento realizo trámites para avalar la no comparecencia al trabajo como lo exige la Resolución sobre el Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales de fecha 23 de septiembre de 2010, por lo que el querellante no tenía justificativo para acudir a prestar el servicio , modificando con su conducta la relación funcionarial razón por la cual no podía su representado mantenerlo a la orden de la Comisión Nacional de Evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sino que se encontraba dentro del supuesto de la norma que establece 52 semanas de reposo, siendo la última semana de reposo en fecha 25 de junio de 2013 teniendo para esa fecha 36 semanas de reposo y fue en fecha 14 de noviembre de 2013 cuando se solicitó el inicio de la averiguación disciplinaria al querellante en virtud del desinterés en continuar prestando el servicio.

Niega, rechaza y contradice que exista responsabilidad personal y patrimonial de los funcionarios públicos que dictaron el acto al no haber probado los hechos generadores de la sanción de destitución por existir en el expediente disciplinario, pruebas suficientes que demuestran la responsabilidad disciplinaria del querellante al dejar de consignar los reposos médicos o en su defecto asistir a su lugar de trabajo, estando ajustada a derecho la decisión de destitución.

Que la solicitud de vacaciones, bonos vacacionales y aguinaldos son conceptos que no proceden por que el querellante no prestó efectivamente el servicio y de pagarlos sería una actuación irregular violatoria de lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Niega, rechaza y contradice que se le deba pagar al querellante una restitución o indemnización de carácter personal y patrimonial toda vez que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y el mismo no contradice normas constitucionales ni legales, siendo dictado por la autoridad competente y con el procedimiento legalmente establecido para los funcionarios policiales, garantizándosele el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haciendo improcedente la reincorporación al cargo y los beneficios socioeconómicos solicitados por el querellante.

Solicita que sea desestimada la solicitud planteada por el querellante de la indemnización administrativa patrimonial, por ser genérica e imprecisa.

Niega, rechaza y contradice la solicitud del querellante en cuanto a que sea decretado su reingreso al cargo que ocupaba en calidad de reposo y se ordene la continuidad del proceso de evaluación por discapacidad toda vez que el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho lo que hace improcedente la reincorporación al cargo y en el supuesto que se anule acto, no es discrecional para la Administración colocar al personal en calidad de reposo, facultad esta que corresponde a los profesionales de la medicina según las patologías que presenten los funcionarios, estando dicha petición al margen de la Ley y así solicita que sea declarado.

Solicita que se desestime la designación del perito por parte del querellante, así como el pago del mismo en contra de su representado por encontrarse apartado de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, solicita que sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.


-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta de la Decisión Administrativa contenida en la Resolución N° 030-14 de fecha 13 de mayo de 2014, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda mediante la cual se procedió a la destitución del querellante del cargo que desempeñaba como Supervisor Agregado, adscrito a ese cuerpo policial, al encontrarlo incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Para enervar los efectos del acto impugnado, la parte querellante denunció: El vicio del falso supuesto de hecho y de derecho y la violación al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte querellante fundamentado en el hecho que la Administración no logró demostrar los hechos que originaron la aplicación de la causal de abandono del trabajo, que fundamento la sanción de destitución, para lo cual se hace necesario .

Visto la denuncia planteada se hace oportuno indicar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se pronunció sobre el vicio de falso supuesto, mediante decisión número 01117, del día 19 de septiembre de 2002, recaída en el expediente número 16312, caso: Francisco Antonio Gil Martínez, en los términos siguientes:

(…)
A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (…)

De igual forma, el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia n° 1949, de fecha 11 de diciembre de 2003, expediente n° 2002-0742, caso: Aura Grisanti Brandt de Pita, señaló:

(…)
En primer lugar, debe resaltarse que en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho esta Sala en reiteradas decisiones ha precisado que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta para dictar el acto en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; y en relación al vicio de falso supuesto de derecho, ha determinado que para su verificación supone que la Administración para dictar el acto, no haya aplicado o interpretado adecuadamente las normas jurídicas de manera que concuerden con la situación de hecho que dio origen al mismo. (…)

Según los extractos jurisprudenciales del Máximo Tribunal antes citados, puede observarse que el falso supuesto siempre ha sido definido con palabras casi totalmente idénticas; y a la luz de la doctrina, se puede señalar, como ya se indicó precedentemente, que dicho vicio tiene dos modalidades:

En primer lugar, se destaca que el falso supuesto de hecho se configura con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque hay una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos.

En segundo lugar, el falso supuesto de derecho se materializa al aplicar de manera equivoca o errónea una norma jurídica, y que esa norma sea determinante en el acto administrativo. Debe entenderse que esto sucede cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma que no corresponde la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado y finalmente cuando existe una prevalencia de normas.-

Señalados los elementos definidores, el Tribunal pasa a constatar la actuación de la administración y las actas contenidas en el expediente administrativo a los efectos de pronunciarse sobre el vicio delatado, para lo cual se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos. Así se observa que:

Riela a los folios 20 al 22 del expediente disciplinario, oficio N° 13/561 de fecha 13/11/2013 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda de la Dirección de Recursos Humanos División de Bienestar Social, mediante el cual consta relación de reposos del ciudadano Alberto José Cerniar Villarraga, cédula de identidad N° 11.049.831, cargo de patrullero con fecha de ingreso el 16/11/1992, donde se evidencia que desde el 02/04/1996 al 04/06/2013, presento un record de reposos con un total de 61 reposos y un total de 1018 días de reposo durante las fechas ya mencionadas.

Riela al folio 14 del expediente disciplinario, Oficio identificado como IAPEM/DRRHH/DBS/621/2013 suscrito por el Director de Recursos Humanos dirigido al Director Nacional de Rehabilitación Comisión Nacional de Evaluación del IVSS mediante el cual le remiten copia fotostática de informe médico de fecha 10/12/12 del hoy querellante, a los fines que la referida Comisión evaluara y determinara el grado de incapacidad del funcionario por encontrarse el mismo de reposo continuo desde el 25 de septiembre de 2012 hasta la presente fecha.

Cursa al folio 17 del expediente disciplinario, Oficio N° DNR-6.252-13-DN de fecha 28 de junio de 2013 emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Instituto querellado mediante el cual le informan que el hoy querellante debía asistir a evaluación el día 18 de julio de 2013.

Cursa al folio 18 del expediente disciplinario, Memorándum de fecha 11 de julio de 2013 suscrito por la Directora de Recursos Humanos del instituto querellado y dirigido y recibido por el hoy querellante en fecha 16 de julio de 2013, mediante el cual le notifican que debía asistir a la evaluación médica el día 18 de julio de 2013 y que su asistencia era de carácter obligatorio.

Cursa al folio 19 del expediente disciplinario, Oficio N° DNR-12.432-13-DN de fecha 25 de octubre de 2013 y dirigido a la Directora de Recursos Humanos del querellado mediante el cual informan que el hoy querellante no asistió a la cita pautada para el día 18 de julio de 2013.

Cursa al folio 5 del expediente disciplinario, Memorándum de fecha 08 de noviembre de 2013 suscrito por la Directora de Recursos Humanos y dirigido al Jefe de la Unidad de Seguridad y Custodia del Gobernador mediante el cual le informa que el hoy querellante no asistió a la evaluación pautada para el 18 de julio de 2013 y que desde el día 25 de junio de 2013 no había conformado reposo.

De lo anterior se evidencia, ciertamente el hoy querellante se encontraba de reposo desde el 25 de septiembre de 2012 y la Administración, de conformidad al artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa solicitó ante la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual la evaluación del hoy querellante quien asistió a una primera evaluación médica en fecha 18 de abril de 2013 y posteriormente fue convocado para una segunda en fecha 18 de julio de 2013, a la cual no asistió.

Asimismo, se evidencia de la presente causa que el querellante no consignó reposo alguno desde el 25 de junio de 2013, razón por la cual en fecha 13 de noviembre de 2013 la Directora de Recursos Humanos solicito el inicio de una averiguación administrativa en su contra.

La parte querellante alegó como defensa la imposibilidad de solicitar más reposo para justificar sus inasistencias por estar de reposo prolongado y sometido al procedimiento de incapacidad ante la Comisión Evaluadora, hasta que concluyera el proceso por la Junta Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los motivos que justificaron su inasistencia a la cita pautada por la Junta Evaluadora ( problemática familiar enfermedad de su progenitora y tramitación de una operación especial para su menor hija que presenta gravísimos problemas de visión), circunstancias desconocidas por la administración

Ahora bien, observa este Tribunal que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social establece que para ser declarada la incapacidad permanente o total del trabajador deben agotarse 52 semanas de reposo médico continuo y luego que una Junta Médica así lo dictaminara, por lo que era deber del querellante consignar los respectivos reposos hasta que la Comisión Nacional determinara su incapacidad. En este caso se evidencia que para la fecha de la consignación de su última licencia tenía 36 semanas de reposo, lo que a todas luces deja claro que el querellante tenía la obligación de presentar ante el patrono los referidos reposos, para justificar sus inasistencias.

En este sentido, es claro para quien decide que el querellante al no acudir a la cita de evaluación médica pautada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, no informar de tal situación y al no estar amparado por un reposo médico continuo estaba en la obligación de reintegrarse a su lugar de trabajo el día siguiente del vencimiento del último reposo, toda vez que ya no se encontraba a la orden de la referida Comisión por lo que al no presentar aval alguno que justificara su ausencia a sus labores a partir del 25 de junio de 2013, fecha hasta la cual lo protegía el ultimo reposo medico que consta en la relación de reposos médicos emanada por la División Bienestar Social, circunstancia que evidencia que la inasistencia se configuraron cuando no se encontraba de reposo médico, su conducta se subsume en la causal establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, razón por la cual este Tribunal desecha el argumento del vicio del falsos supuestos alegado por la parte querellante, y así se decide.

De seguidas pasa este Tribunal a resolver la violación del principio de proporcionalidad denunciado por la representación judicial de la parte querellante, en cuanto a que la administración aplico una sanción desproporcionada al destituir al funcionario, en virtud que no se configuro los supuestos del abandono de trabajo.

El l principio de proporcionalidad, y adecuación se encuentran contemplado en el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el cual establece: “

Artículo 12.- Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”

Así pues, a norma antes transcrita estipula que la autoridad al dictar una medida o una resolución, deberá conservar la proporcionalidad y adecuación, entre la gravedad del hecho generado constitutivo de la infracción y la sanción que se imponga y para la validez de dicha decisión debe cumplir con todos los trámites, requisitos y formalidades establecidos en la norma.

Tal como lo ha entendido la doctrina procesal, el régimen sancionatorio prevé para la imposición de sanciones, un sistema de nivelaciones vinculadas a la gravedad o no del tipo de acción u omisión del particular. Es por ello que el principio de proporcionalidad delimita la potestad sancionatoria de la Autoridad Administrativa y la obliga a adecuar la actuación u omisión del administrado a la sanción preestablecida –principio de legalidad-.

Así, el principio de proporcionalidad restringe la potestad sancionatoria de la administración.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de julio de 2011, estableció en cuanto al principio de proporcionalidad, lo siguiente:

“… el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional [Español] del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084).

De lo antes trascrito, se evidencia que la administración al sancionar a un particular o al tomar una decisión sancionatoria debe realizarlo acorde al daño producido o al incumplimiento del deber por parte del funcionario.

Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Planteado lo anterior, debe destacar este Tribunal que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.

De acuerdo con lo antes apuntado, el principio bajo análisis presupone, en el sistema sancionatorio, que necesariamente deba existir una correcta adecuación entre la sanción que se adopte y la actuación u omisión del particular; para ello, la Administración debe apreciar los hechos conjuntamente con el tello normativo antes de aplicar la respectiva sanción.

Ello además presupone una correcta ponderación de las circunstancias que rodean el caso para determinar qué medida se ajusta más al fin de la propia actividad administrativa; esto conlleva a plantear que la proporcionalidad es la guía que sirve a la administración para sancionar de acuerdo con la gravedad del hecho u omisión generadora del daño.

En el caso concreto al quedar demostrado que los hechos imputados al hoy querellante que hicieron procedente la configuración de la causal de destitución contenida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de treinta días continuos, se subsume íntegramente, dentro de la causal de destitución aplicada, resulta que la sanción disciplinaria aplicada (destitución) prevista en la ley, como una causa de retiro de la administración pública es proporcional a la gravedad de la infracción cometida por el querellante, por tal motivo no puede configurarse la vulneración al principio de proporcionalidad y adecuación de la sanción, Así decide.
Visto que no se configuraron ninguno de las vulneraciones y vicios delatados, el acto impugnado mantiene su legalidad y sus efectos. Así se decide.
La parte querellante solicita la declaratoria de responsabilidad personal y patrimonial de los funcionarios públicos que dictaron el acto administrativo, la debe declararse improcedente por la acotación anterior.
. Asimismo, solicita el pago de los conceptos laborales dejados de percibir, la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba al momento de su destitución en cualidad de reposo,
Solicitud que debe declararse improcedente debido a que no se declaro la nulidad del acto en cuyo caso por vía de consecuencia podría acordarse lo solicitado, siempre y cuando lo solicite la parte querellante.
En cuanto a la solicitud de una indemnización de carácter personal y patrimonial, así como una indemnización administrativa. Este Tribunal, dada la naturaleza de la presente decisión niega lo solicitado. Así se decide.
Visto la disertación anterior este tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo.

III
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por MIRYAM HORTENSIA HERNÁNDEZ DE CASIQUE, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.070, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALBERTO JOSÉ CERNIAR VILLARRAGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.049.831, mediante la cual se procedió a la destitución del querellante del cargo que desempeñaba como Supervisor Agregado, adscrito a ese cuerpo policial, al encontrarlo incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de Noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 2017° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,


FLOR CAMACHO.
EL SECRETARIO

ANDRES SANTANA.


En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO


ANDRES SANTANA.










Exp. N° 3651-14 /FC/AS/cg.

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