REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINITRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° Y 157°
Parte querellante: TAMARA ALEXANDRA PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.209.888.
Representación Judicial de la Parte Querellante: EDGAR J. MOYA MILLÁN, asistiendo al recurrente, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°30.428.
Organismo Querellado: DEFENSA PÚBLICA
Representación Judicial de la Parte Querellada: NEUDO RAMÓN BENÍTEZ CONTRERAS, HAYMIL GIOVANNY GIL GARCÍA, JENNY MILEYDY ESPINA LINEROS, MARTHA PATRICIA PÉREZ MIER, LISNEL MARÍA DÍAZ GÓMEZ, YUDITH DEL VALLE RODRÍGUEZ CASTRO, GRALDINE MONTEIRO BARRIOS, WANDIN COCEPCIÓN BARRIOS PIÑANGO, ALEXXANDER JOSÉ PIRELA PEÑA, EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ BRICEÑO, GERLUIS ARTURO RIVAS LINAREZ, TATIANA MAYIRA RUSSO MUÑOZ, GREIVER ALEJANDRO ESPINOZA BASRRERA, DANIELA CARMONA Y LUCY ELENA BRICEÑO ARELLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 186.084, 76.261, 110.597, 69.054, 109.404, 79.493, 96.683, 134.019, 199.750, 208.420, 207.892, 181.731, 229.258, 231.326 y 109.837, respectivamente.
Motivo: REMOCIÓN.
Mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2015, ante el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, por la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.209.888, debidamente asistida por el Abogado EDGAR J. MOYA MILLÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°30.428, interponen la presente causa.
Una vez realizado el sorteo de rigor en fecha 4 de agosto de 2015, correspondió a éste Juzgado, la cual fue recibida en la misma fecha y anotada en el libro de causas bajo el Nº 3795-15
Mediante auto de fecha 05 de agosto de 2015, este Juzgado admitió la presente causa, en consecuencia se ordenó la citación del DEFENSOR PÚBLICO GENERAL y notificación al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, respectivamente.
En fecha 10 de marzo de 2016, se celebró la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora, asimismo se deja constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado, ambas partes solicitan la apertura del lapso probatorio.
En fecha 20 de junio de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la representación de la parte actora, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la representación del organismo querellado.
En fecha 30 de Junio de 2016, se dictó dispositivo, declarando SIN LUGAR el presente recurso.
En fecha 21 de julio de 2014 la ciudadana Juez Suplente Sinayini Malavé se abocó al conocimiento de la causa, otorgando un lapso de 05 días de despacho siguientes a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de enero de 2017 la ciudadana Juez titular, FLOR CAMACHO se abocó al conocimiento de la causa y se otorgó un lapso de 05 días de despacho siguientes, a los fines legales consiguientes.
En fecha 26 de enero de 2017, se difiere la publicación de la sentencia para que sea publicada dentro de los 10 días de despacho siguiente.
I
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte querellante solicitó a este despacho Judicial:
Que por todas las razones de hecho y derecho explanadas en el escrito libelar, que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por estar afectado de nulidad absoluta, y deje sin efecto alguno el contenido del acto administrativo de efecto particular signado bajo el número DDPG-2015-280 de fecha 03 de junio de 2015, dictado por el Defensor Público General (E), se ordene su reincorporación al cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Monagas o a uno de igual o superior categoría con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 03/06/2015, hasta la fecha de su efectiva reincorporación con el ajuste por inflación (indexación salarial), y se le reconozca el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad.
Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 09 de junio de 2015, fue notificada del contenido del acto administrativo de efectos particulares signado bajo el número DDPG-2015-280 de fecha 03 de junio de 2015, en el cual se le removía del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas.
Que es funcionaria de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, tal como se evidencia en los antecedentes de servicio ubicados desde el folio 8 al 9 del expediente de la causa, condiciones que reconoce el Defensor Público General (E).
Que ingreso a la Administración Pública ejerciendo los cargos:
1) Asistente Administrativa en el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interior y Justicia, desde el 16 de mayo de 1987 hasta el 19 de noviembre de 1990.
2) Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Maturín del Estado Monagas, Código 475, desde 25/01/2002 hasta el 25/08/2003.
3) Auxiliar de Archivo y posteriormente como Secretaria en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en los siguientes periodos: 01/10/2004 al 18/12/2005, 20/06/2006 al 07/07/2006, 23/03/2007 al 14/04/2007 y 12/05/2008 al 18/07/2008.
4) Defensor Público Suplente en los siguientes momentos: 19/12/2005 al 30/12/2005; 01/01/2006 al 02/02/2006; 09/06/2006 al 19/06/2006, 08/01/2007 al 31/01/2007, 07/08/2007 al 30/08/07, 01/09/2007 al 04/09/2007, 26/11/2007 al 20/12/2007; 07/01/2008 al 07/02/2008, 20/02/2008 al 20/03/2008.
5) Defensor Público Provisorio del 16/09/2008 hasta el 09/06/2015.
Que tenía la condición de funcionaria de carrera con más de 18 años de servicio ininterrumpidos dentro de la Administración Pública.
Que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario a) que ejerciera funciones pública; b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diere la idea de permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones conferidas; d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes.
Que en principio todos los cargos de la Administración Pública Nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los de cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Que la jurisprudencia estableció que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los calificados como de libre nombramiento y remoción; y, que el documento por excelencia para probar un cargo es de alto nivel, lo constituye el Organigrama del organismo.
Que bien, es cierto que su ingreso a la Defensa Pública se efectuó sin que hubiere precedido el concurso público, condición que presentan los Defensores públicos, auxiliares y analistas entre otros, pues es el ente de la Defensa Pública el llamado a realizar el concurso de oposición para el ingreso a esa institución conforme a lo dispuesto en la Carta magna, y quien provee lo conducente para dar cumplimiento a la formalidad del concurso público.
Que la Defensa Pública a través del Director General, no puede hacer valer como motivo para removerme o retirarme del cargo, luego de más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, el hecho que mi ingreso no fue precedido de un concurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que con acuerdo a la Jurisprudencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso parecido al que hoy nos ocupa, señaló que la Administración dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podría ser retirado del cargo que desempeña por la causales establecidas en el artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
Que también llegó a destacar el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, el cual fue superado por la Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, mediante la decisión N° 2006-02481, de fecha 1 de agosto de 2006, que expresa que el ingreso a la carrera administrativa es exclusivamente por medio de concurso público, siendo así, poseerá la estabilidad del funcionario.
Que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, era posible realizar nombramientos provisionales o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se podría considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podría el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedo demostrado en el particular anterior, cuando existía repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horarios completos, que surtía a la luz de la jurisprudencia contesta de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario.
Que lo establecido en la Ley de Estatuto de la Función Pública (2002) en su artículo 3, expresa que el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeña en el ejercicio de la función pública remunerada, con carácter permanente, y en el articulo 19 ejusdem los clasifican como funcionarios de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, y los segundos son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que establezca la ley.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 de la Constitución que serán funcionarios públicos quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
Que sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquella persona que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la Ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el reingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia conteste en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidan durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a la interpretaciones realizadas por el Tribunal Contencioso Administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada.
Que admitir lo contrario, seria aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte.
Que la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.
Que por tanto, reiterara que el ingreso a la administración pública fue en año de 1987, al haber ingresado en la Administración Nacional para el ejercicio de un cargo de carrera en fecha 16 de mayo de 1987, a través del Contrato de Trabajo, lo que la jurisdicción reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, me hago beneficiara de estabilidad al ser revestida de la cualidad de funcionario contratado, pero con los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.
Que deja constancia que no ha sido notificada de las gestiones reubicatorias ni del acto de retiro, tal como se desprende de la disposiciones establecidas en la cláusula segundo de dicha resolución, la colocaron en situación de disponibilidad, obligándola a transferir el despacho y el cargo mediante acto de entrega. Considerando que con esa posición, el Defensor Público General (E), desconoce o confunde remoción con retiro, ya que nunca estuvo a disponibilidad ni se hizo las gestiones reubicatorias. Se le obligo a la entrega inmediata del cargo, y la prohibición de entrada al despacho donde venía ejerciendo sus funciones.
Que al tener la condición de funcionario de carrera dentro de la Administración Pública, el Defensor Público General (E) cuando dicta el acto administrativo singando bajo el N° DDPG-2015-280, de fecha 3 de Junio de 2015, lo hace con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, ya que sólo podía ser removido al cargo de Defensora Pública Cuarto con Competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo violó las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagrado en su artículo 19.4.
Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, los Abogados WADIN BARRIOS y JENNY ESPINA LINEROS, inscritos en el instituto de prevención social del Abogado bajo los Nros 134.019 y 110.597, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales Sustitutos de la Procuraduría General de la República, procedieron a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice, todo y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta y señalamos que resulta improcedente la petición de nulidad del acto administrativo recurrido, la solicitud de reincorporación de la querella, el consecuente pago de sueldos dejados de percibir, así como, otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que pretendiere.
Que asegura la querellante que es funcionario de carrera con más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, lo que a su decir se evidencia en sus antecedentes de servicio y enumera los cargos desempeñados en diversos Organismos Públicos y alega que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no le es aplicable, por cuanto a su criterio no se le puede aplicar dicha disposición Constitucional de forma retroactiva, aduciendo a su favor las excepciones previstas en la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Que solo los funcionarios pueden ser retirados por las causales establecida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dejo constancia que no fue notificada de las gestiones reubicatorias ni del acto de retiro.
Que se fundamenta su querella funcionarial en el presunto incumplimiento del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que ante tal circunstancia, considera menester un breve análisis sobre la naturaleza del cargo de Defensor Público que la querellante ostentaba, en tal sentido, conviene traer a colación la Resolución N° 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 5 de Julio de 2002, en la cual se preciso, que se declaran de libre nombramiento y remoción todo los cargos Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismo hayan de implementarse.
Invoca la Vigente Ley Orgánica de la Defensa Pública, en lo relativo a las Condiciones para el Ingreso a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública lo dispone el artículo 116.
Que de lo anterior encuentra sentido, en la referida doctrina y jurisprudencia, en lo relativo al ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público. Ello en razón de la exigencia de carácter constitucional contemplada en el artículo 146 de nuestra Carta Magna.
Que así las cosas, afirma la parte querellante su escrito recursivo, que es Funcionaria Pública de carrera, sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por la accionante que su ingreso al mismo, haya sido mediante el concurso de oposición respectivo, es decir, la ciudadana Tamara Alexander Pérez, ut supra identificada, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente facultada para materializar su remoción y el retiro de la misma forma en que hizo efectivo su ingreso, esto es, de manera discrecional, tal y como se evidencia en el Oficio N CUD-4409-2005, de fecha 1 de noviembre de 2005, mediante el cual fue designada como Defensora Pública Suplente, en la Unidad de la Defensa Pública del Estado Monagas; seguidamente mediante Oficio N CUD-IG-0760-08, de fecha 13 de agosto de 2008, fue designada como Defensora Pública segunda (2da ) en materia agraria, y posteriormente fue Juramentación en fecha 11 de marzo de 2009, como Defensora Pública Provisoria de la referida Unidad Regional.
Que ello así conviene traer a colación la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades tanto en la Sala Constitucional como en la Sala Político Administrativa, destacando entre otras la decisión N° 824, de esta última dictada, el 17 de Julio de 2008.
Que para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01798 de fecha 19 de octubre de 2004 ratifica en posteriores fallo, que la situación de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera temporal puede ser objeto de remoción, sin que se le apertura un procedimiento ya que no tuvo su nombramiento.
Que en virtud de lo antes expuesto queda demostrado que los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción, y que la estabilidad en el referido cargo siempre estará sujeta al cumplimiento del requisito de la aprobación del concurso público para ganar la titularidad del mismo, con fundamento en lo anteriormente expuesto, es que procedió la Defensa Pública a dictar la Resolución N DDPG-2015-280, de fecha 3 de junio de 2015, notificada en fecha 9 de junio de 2015, mediante el cual se removió a la ciudadana Tamara Alexandra Pérez, suficientemente identificada, del cargo de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas; no obstante lo anterior y verificado como fue que la hoy querellante ingresó mediante designación en diversos cargos considerado como de carrera, y posteriormente pasó a desempeñar cargo de Defensora Pública, considerado como de libre nombramiento y remoción, es por lo que, nuestra representada, procedió a realizar gestiones reubicatorias otorgando el mes de disponibilidad a la hoy querellante tal y como se evidencia del expediente administrativo, siendo infructuoso los referidos tramites, en virtud de lo cual precedió a retirarla del cargo ut supra referido, según la Resolución N° DDPG-2015-390, de fecha 9 de julio de 2015.
Que de la relación cronológica de los hechos y quedando claro que los funcionarios públicos que ocupen cargos considerados de libre nombramiento y remoción se encuentran exentos de la estabilidad provisional que aplica para los funcionarios públicos de carrera más aún tomando en cuenta la disposición constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se estableció como requisito sine quanon para ingresar a la administración pública como funcionario de carrera, haber aprobado el concurso público, en concordancia con el criterio sentado por la Sentencia N° 00774, dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, la cual dispuso que la estabilidad de los funcionarios Judiciales Provisorios y temporales está sujeta al concurso público para ganar la titularidad del cargo y en virtud de todo los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos solicitamos muy respetuosamente a este honorable tribunal, desestime la defensa de la parte querellante, en cuanto a los alegatos de estabilidad en el cargo del cual fue debidamente removida y posteriormente retirada reconociendo en consecuencia la sujeción a derecho del acto administrativo contenido en la Resolución N° DDPG-2015-280, de fecha 3 de junio de 2015, los cuales fueron debidamente notificados en fecha 9 de junio de 2015.
En cuanto a la errónea aseveración de la querellante relativa a que no fue notificada del retiro y a la violación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es necesario precisar que la querellante tenía pleno conocimiento de su retiro, tan es así que consignó los requisitos respectivos a fin de cobrar sus prestaciones sociales, lo cual se efectuó mediante Orden de pago N° 1549, de fecha 22 de diciembre de 2015, por un monto de doscientos once mil bolívares setecientos cuarenta y cuatro con noventa y ocho céntimos, (211.744,98) los cuales cobró a su entera satisfacción, por ende mal podría pretender que no fuera efectivo el Acto Administrativo mediante el cual fue debidamente reiterada, en ese orden de ideas se evidencia con todo lo explanado en el presente escrito de contestación que nuestra representada actuó ajustada a derecho y así solicitamos sea declarado.
Que finalmente, en cuanto a las pretensiones pecuniarias de la querellante considera esta defensa que la solicitud de cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha 9 de junio de 2015, fecha en la cual fue removida hasta la fecha de la ejecución del futuro fallo, resulta improcedente toda vez que el acto administrativo que dio origen a la presente actuación, fueron dictadas con sujeción absoluta al ordenamiento jurídico aplicable.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto del presente recurso lo constituye la nulidad absoluta, del acto administrativo de efecto particular signado bajo el número DDPG-2015-280 de fecha 03 de junio de 2015, dictado por el Defensor Público General (E), mediante el cual se REMUEVE a la querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Monagas, como consecuencia de ello solicita la reincorporación al cargo o a uno de igual o superior categoría, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 06-09/06/2015, hasta la fecha de su efectiva reincorporación con el ajuste por inflación (indexación salarial), y el reconocimiento el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad.
Para enervar los efectos del acto impugnado denuncio el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido contenido en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagrado en su artículo 19.4 ya que sólo podía ser removido al cargo de Defensora Pública Cuarto con Competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de notificación por parte del organismo de las gestiones reubicatorias dispuestas en la cláusula segundo de resolución que la remueve del cargo y el desconocimiento o confusión del Defensor Público General (E), de la figura de remoción con retiro,
Para fundamentar esta denuncia preciso que era funcionaria de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, con más de 18 años de servicio ininterrumpidos dentro de la Administración Pública, tal como se evidencia en los antecedentes de servicio ubicados desde el folio 8 al 9 del expediente de la causa, cuya condición reconoce el Defensor Público General (E)
. Recordó el tratamiento que se le daba a la persona natural para ser considerado como funcionario público bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada así era necesario a) que ejerciera funciones pública; b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diere la idea de permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones conferidas; d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes.
Que para esa época en principio todos los cargos de la Administración Pública Nacional eran de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla fue que los de cargos eran de carrera y la excepción de libre nombramiento y remoción.
Que la jurisprudencia estableció que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los calificados como de libre nombramiento y remoción; y, que el documento por excelencia para probar un cargo es de alto nivel, lo constituye el Organigrama del organismo.
Que con acuerdo a la Jurisprudencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso parecido al que hoy nos ocupa, señaló que la Administración dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podría ser retirado del cargo que desempeña por la causales establecidas en el artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, sobre el criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, el cual fue superado por la Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, mediante la decisión N° 2006-02481, de fecha 1 de agosto de 2006, que determino que el ingreso a la carrera administrativa es exclusivamente por medio de concurso público, siendo así, poseerá la estabilidad del funcionario.
Que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, era posible realizar nombramientos provisionales o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se podría considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podría el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedo demostrado en el particular anterior, cuando existía repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horarios completos, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario.
Que lo establecido en la Ley de Estatuto de la Función Pública (2002) en su artículo 3, expresa que el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeña en el ejercicio de la función pública remunerada, con carácter permanente, y en el articulo 19 ejusdem los clasifican como funcionarios de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, y los segundos son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que establezca la ley.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 de la Constitución que serán funcionarios públicos quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
Que por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud del cumplimiento de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
Que sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquella persona que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la Ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el reingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia conteste en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidan durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a la interpretaciones realizadas por el Tribunal Contencioso Administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada.
Que admitir lo contrario, seria aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad que, los ingresados de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte.
Que la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.
Que reiterara que el ingreso a la administración pública fue en año de 1987, al haber ingresado en la Administración Nacional para el ejercicio de un cargo de carrera en fecha 16 de mayo de 1987, a través del Contrato de Trabajo, lo que la jurisdicción reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, se hace beneficiara de estabilidad al ser revestida de la cualidad de funcionario contratado, pero con los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.
Que su ingreso a la Defensa Pública se efectuó sin que hubiere precedido el concurso público, condición que presentan los Defensores públicos, auxiliares y analistas entre otros, pues es el ente de la Defensa Pública el llamado a realizar el concurso de oposición para el ingreso a esa institución conforme a lo dispuesto en la Carta magna, es el ente quien provee lo conducente para dar cumplimiento a la formalidad del concurso público.
Que la Defensa Pública a través del Director General, no puede hacer valer como motivo para removerme o retirarme del cargo, luego de más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, el hecho que mi ingreso no fue precedido de un concurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, al analizar los términos esbozados por la parte querellante se evidencia que se arroga la estabilidad en el cargo de Defensor Publico derivado de condición de funcionaria de carrera obtenida por los efectos de ingreso simulado y de la calificación que le da al cargo de Defensor Público como de carrera, por ende la estabilidad en el mismo, por lo tanto, a su decir, el Defensor Publico General, no podía hacer valer como motivo para removerla o retirarla del cargo, luego de más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, el hecho que su ingreso no fuera precedido de un concurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya celebración depende exclusivamente de la Defensa Pública, quien es el ente llamado a realizar el concurso de oposición para el ingreso a esa institución conforme a lo dispuesto en la Carta magna, condición que presentan los Defensores públicos, auxiliares y analistas entre otros, sino por las causales de retiro de la administración pública previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo cual denuncia el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido; denuncia la indebida aplicación retroactiva de normas constitucionales y legales que establecen el ingreso a la administración pública por concurso.
La parte querellante denuncia el vicio de prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido, contenido en el articulo 19 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a que solo podía ser removida por las causales contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en atención a la data de condición de funcionaria de carrera (18 años) que a su decir le otorga la estabilidad en el cargo de Defensor Público.
A los efectos de resolver el asunto planteado se deben precisar las siguientes consideraciones.
Si bien es cierto que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” la procedencia de la referida sanción jurídica, a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su inexistencia total y absoluta.
La doctrina y jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente ha delineado el contenido y alcance del referido vicio, al permitir la valoración distinta del mismo que afecta el acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta cuando: a) ocurra carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvié la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto correspondiente (desviación del procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales (principio de esencialidad).
Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representan fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio debe ser sancionado con anulabilidad, ya que solo constituye vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de la defensa.
De otro lado se hace imperioso precisar la naturaleza del cargo de Defensor Público:
La Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció:
“PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme los exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea Promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.
Del texto de la norma anteriormente transcrita se colige que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto los mismos sean ratificados o sustituidos en virtud de un concurso público que se provea conforme a lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso del funcionario (a) de libre nombramiento y remoción, esta calificación depende de la naturaleza del cargo y su ingreso se encuentra sujeto a la discrecionalidad y potestad de la administración, y no disfruta de la estabilidad en el mismo, en consecuencia no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la administración, basta el ejercicio de la potestad discrecional de la administración.
Aquellos cargos que hayan sido designados y/o nombrados bajo la discrecionalidad o potestad de la Administración serán de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración posee la facultad y potestad administrativa de removerlos y retirarlos bajo la misma discreción, sin procedimiento previo alguno.
Precisado la naturaleza del cargo de Defensor Público Provisorio como de de libre nombramiento y remoción hasta tanto los mismos sean ratificados o sustituidos en virtud de un concurso público que se provea conforme a lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la forma de ingreso a la carrera de Defensor Público, pasa este tribunal a analizar los elementos probatorios cursantes en autos, para determinar la certeza de las afirmaciones de la parte querellante, así se observa que:
Riela a los folios 7 y 8 del expediente judicial, copia simple y a los folios 6 y 7 del expediente administrativo copia certificada de la notificación del acto de REMOCION de la ciudadana querellante, que en el contenido del texto refleja la transcripción del acto impugnado que cursa a los folios 8 y 9 del expediente administrativo a tenor de lo siguiente.
Oficio N° DNRH-DAP-2015-0545
Caracas, 03 de junio de 2015
156°, 205° y 16°
Ciudadana:
Abog. TAMARA ALEXANDRA PEREZ
C.I. N|° V-6.209.888
Presente.
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que mediante Resolución N° DDPG-2015-280 de fecha 03 de junio de 2015, fue REMOVIDA del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia especial de Delitos de Derecho de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, a partir de la fecha de su notificación.
El referido Acto, es del tenor siguiente:
N° DSPG-2015-280
Caracas, 03 de junio de 2015.
156°, 205° y 16°
El Defensor Público General Encargado, Abog. Ciro Ramón Araujo, titular de la Cédula de identidad N V-9.372.239, designado mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional, de fecha 20 de octubre de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N39.782, de la misma fecha, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3, de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones, establecida en el artículo 14 numerales 1 y 11 ejusdem.
Considerando.
Que corresponde al Defensor Público General Encargado, como máxima autoridad de la Defensa Pública, ejercer la Dirección y supervisión de la Defensa Pública
Considerando.
Que corresponde al Defensor Público General Encargo, como máxima autoridad de la Defensa Pública, velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
Considerando
Que la ciudadana: Tamara Alexandra Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-6.209.888, fue designada discrecionalmente para ocupar el cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia especial de Delitos de Derecho de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, y que tal designación o nombramiento fue dictado y materializado en su momento, por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de este Organismo competente para ello.
Considerando
Que de la revisión del Expediente Administrativo de la Ciudadana antes identificada, se verifico que la misma ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera.
Resuelve
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana Tamara Alexandra Pérez, titular de la cédula de identidad N V-6.209.888 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia especial de Delitos de Derecho de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, a partir de su notificación.
SEGUNDO: Ordenar a la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, colocar a la referida ciudadana en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera. .
TERCERO: Notificar a la ciudadana antes identificada, del contenido de la presente Resolución, con la Expresa indicación del Recurso Jurisdiccional que procede contra la misma, el Tribunal por ante el cual podrá interponerlo, y el término [termino] para su presentación, de conformidad con establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CUARTO: Publicar en el portal Web de la Defensa Pública Dada, Sellada y Firmada en el Despacho del Defensor Público General, en la ciudad de Caracas.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Defensor Publico General en la Ciudad de Caracas
Comuníquese.
Abog. Ciro Ramón Araujo
Defensor Público General (E)
Dicha copia no fue impugnada por la admiración, por lo tanto conserva su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de esta probanza se evidencia que la querellante fue REMOVIDA por el Defensor Publico Nacional del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia especial de Delitos de Derecho de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas, a partir de su notificación por haber sido designada discrecionalmente para ocupar ese cargo, por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de ese Organismo competente para ello, y vista su condición de funcionario de carrera ordeno a la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, colocarla en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias.
Con esta documental queda demostrado:
La REMOCION de la querellante, pero No por el motivo que alude, este es, el hecho que su ingreso no fuera precedido de un concurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya celebración depende exclusivamente de la Defensa Pública, quien es el ente llamado a realizar el concurso de oposición para el ingreso a esa institución conforme a lo dispuesto en la Carta magna, sino por la naturaleza de la designación materializada en su momento por la sola voluntad unilateral de la Máxima Autoridad de este Organismo competente para ello. Quedando desvirtuado por infundado el argumento de la querellante referido a la aplicación retroactiva de las normas constitucionales y legales relativas al ingreso a la administración pública.
Que la querellante ejercicio un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción en atención a la naturaleza del cargo decretada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, en la Resolución Nº 2002-0002, en razón de lo cual el organismo podía remover a la querellante discrecionalmente del cargo que fue designada de manera PROVISORIA (Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia especial de Delitos de Derecho de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas),en atención a sola voluntad unilateral de la máxima autoridad del organismo debido al carácter provisorio del cargo
Que Visto la naturaleza del cargo no era necesario la instauración de algún procedimiento o que la remoción se fundare en alguna de las causales establecida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo debe este tribunal desestimar el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido..Así se decide.
Por otra parte queda también demostrado el RECONOCIMIENTO expreso de la condición de funcionario público de carrera de la querellante, y el RESPETO a su derecho a la estabilidad que de ella emerge al colocarla en situación de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Siendo ello así, el escenario planteado por el organismo fue el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte de una funcionaria de carrera, calificado asi por la discrecionalidad de la designación otorgada por parte de la Administración, que en función de su facultad y potestad discrecional administrativa procedió a remover a la funcionaria, pero dándole el tratamiento legalmente establecido de colocarla a disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias, en respeto al derecho a la estabilidad, que sería la única actuación que debe atender el organismo, por su condición de funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, en consecuencia se debe considerar ajustado a derecho la actuación de la Defensa Publica. En razón de esto se desestima la denuncia delatada.
Denuncia la falta de notificación por parte del organismo de las gestiones reubicatorias dispuestas en la cláusula segunda de la resolución que la remueve del cargo, solo la colocaron en situación de disponibilidad, obligándola a transferir el despacho y el cargo mediante acto de entrega y el desconocimiento o confusión del Defensor Público General (E), de la figura de remoción con retiro, ya que nunca estuvo a disponibilidad ni se hizo las gestiones reubicatorias, solo se le obligo a la entrega inmediata del cargo, y la prohibición de entrada al despacho donde venía ejerciendo sus funciones.
Al respecto se hace necesario destacar que la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica de los actos de remoción y de retiro ha establecido lo siguiente: “…los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamenta en normas que regulan supuestos de hecho disimiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que aun en el caso que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión de reubicación infructuosa, es un acto independiente de aquel, por las características de uno y otro que son conocidas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario”.
La remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, separándole de este, y se constituye en una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos de carrera.
La emisión del acto de remoción de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción genera como consecuencia necesaria la obligación en cabeza de la administración de la realización de las diligencias de Ley para materializar el retiro o en su defecto la reubicación del funcionario.
El acto de retiro origina el egreso definitivo de la administración una vez que se hayan declarado infructuosa la gestiones reubicatorias y sea imposible la reubicación del funcionario en un cargo de carrera y es absolutamente autónomo e independiente de la Remoción.
La jurisprudencia ha establecido que la efectividad de la realización de las gestiones reubicatorias se revisan cuando se ataca el acto de retiro, pues, la falta de demostración de las mismas acarrea la nulidad de ese acto.
El resuelto invocado por la querellante es a tenor de lo siguiente:
SEGUNDO: Ordenar a la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, colocar a la referida ciudadana en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera. .
De la transcripción anterior se observa que la administración una vez removida la querellante en atención y respeto a su condición de funcionaria de carrera la coloco en situación de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales debería practicar la administración, y luego informar sus resultado en e el acto de retiro. Siendo ello así, mal puede la querellante pretender que en el acto de remoción se le informe de las resultas de unas gestiones reubicatorias que quedaban pendiente por hacer, y que este tribunal emita pronunciamiento sobre asuntos que solo pueden ser revisados en el marco del cuestionamiento judicial contra el acto de retiro, todo por naturaleza y los efectos de actos distintitos (remoción y retiro). .
Ahora bien, es sabido que la querellante fue removida del cargo de Defensor Público, actuación que fue considerada por este tribunal ajustada a derecho, es decir, valida, la cual privo a la querellante de la titularidad de cargo y la separo del mismo, por los supuestos considerados por la Defensa Publica, en consecuencia indudablemente procedía la transferencia del despacho con las formalidades previstas en ley (acta de entrega) no por capricho de la administración, sino por obligación y protocolo legal y su colococación en situación de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias a los efectos a los efectos d su reubicación, Siendo ello así, debe desestimarse el argumento planteado por infundado. Así se decide. .
En cuanto al desconocimiento o confusión del Defensor Público General (E), de la figura de remoción con retiro, queda evidenciada la inexistencia de la misma, en virtud del pronunciamiento anterior que desvirtúan los argumentos de la parte querellante. Se ratifica que la Defensa Publica dicto el acto de remoción valido para los efectos de la separación del cargo y coloco a disponibilidad a la funcionaria en garantía de su derecho a la estabilidad por su condición de funcionario, en razón de lo cual quedaba a disponibilidad del organismo para tales efecto y posteriormente el organismo debió emitir pronunciamiento.
Siendo que la acción fue ejercida contra el acto de remoción y el cuestionamiento toca asuntos referentes a la realización de estas gestiones y retiro deben ventilarse cuando se ejerza la acción en contra de este, el cual se encuentra a los folios 1 al 4 del expediente administrativo, en razón de ello debe desestimarse el argumento por infundado. Así se decide
No obstante, llama la atención y no se puede pasar por alto el argumento planteado por la Defensa Publica cuando desvirtúan la errónea aseveración de la querellante relativa a que no fue notificada del retiro y a la violación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y precisa que la querellante tenía pleno conocimiento de su retiro, tan es así que consignó los requisitos respectivos a fin de cobrar sus prestaciones sociales, lo cual se efectuó mediante Orden de pago N° 1549, de fecha 22 de diciembre de 2015, por un monto de doscientos once mil bolívares setecientos cuarenta y cuatro con noventa y ocho céntimos, (211.744,98) que cobró a su entera satisfacción, por ende mal podría pretender que no fuera efectivo el Acto Administrativo mediante el cual fue debidamente retirada, que demuestran a decir de esa representación el conocimiento de su retiro, cuando lo propio era demostrar el cumplimiento de la formalidades para el retiro de la administración y la notificación del acto de retiro definitivo .
Por todos los razonamientos contenidos en la motiva de esta decisión, este tribunal declara SIN LUGAR, el recurso que hoy se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.209.888, debidamente asistida por el Abogado EDGAR J. MOYA MILLÁN, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N°30.428, en contra del acto administrativo de efecto particular signado bajo el número DDPG-2015-280 de fecha 03 de junio de 2015, dictado por el Defensor Público General (E), en el cual se removía a al citada ciudadana TAMARA ALEXANDRA PEREZ del cargo que desempeñaba como de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 2016° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ.
FLOR CAMACHO.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
Exp. 3795-15. FC/IBA
