Decisión Nº 3822-15 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 20-03-2017

Fecha20 Marzo 2017
Número de expediente3822-15
Distrito JudicialCaracas
PartesNELSON ALEXANDER FONSECA SOSA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECOSOCIALISMO Y AGUAS
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINITRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° Y 158°

Parte Querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.180.256.
Representación Judicial de la Parte Querellante: ALEJANDRO PACHECO RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°100.618.

Organismo Querellado: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECOSOCIALISMO Y AGUAS.
Representante Judicial del Órgano Querellado: AGUSTINA ORDAZ, VICMAR QUIÑONEZ, ANGÉLICA SUBERO, JENNIFER MOTA, MARIANELLA VELÁSQUEZ, RAMONACHACÓN, RAYSABEL GUTIERREZ, ROSELYS PÉREZ, VANESSA CAROLINA MATAMOROS y WILMARY MUÑOZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.162, 105.182, 117.131, 150.095, 44.968, 63.720, 62.705, 210.718, 170.255 y 255.365,respectivamente.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (VÍA DE HECHO - RETIRO).

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora) en fecha en fecha 3 de noviembre de 2015, por el ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.369.354, debidamente asistido por el ciudadano ALEJANDRO PACHECO RAMOS, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 15.369.354 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.618, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la actuación material o vía de hecho realizada por el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, mediante la cual se procedió a la suspensión del pago del salario del funcionario y a la prohibición de ingresar a su puesto de trabajo.

En la misma fecha de recepción, se realizó la distribución correspondiente de la acción, siendo asignada a este Juzgado y anotada en el libro de causas bajo el Nº 3822-15.
En fecha 12 de noviembre de 2015, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual acordó admitir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República y notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas.

En fecha 27 de junio de 2016, la abogada VANESSA CAROLINA MATAMOROS, antes identificada, en su carácter de representante judicial de la República, consignó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual pidió se declare sin lugar el mismo.
En fecha 12 de julio de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante y de la comparecencia de la representación del organismo querellado, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 1° de agosto de 2016, la ciudadana SINAYINI MALAVÉ, en su carácter de Juez Suplente, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.

En fecha 27 de septiembre de 2016, se dejó constancia que en la presente querella las partes no promovieron pruebas.

En fecha 31 de octubre de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada, debidamente asistida de abogado, y de la incomparecencia de la parte querellante, difiriéndose en dicho acto la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.

En fecha 16 de noviembre de 2016, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo y declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante; y de conformidad con el artículo 108 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

En fecha 16 de enero de 2017, la Juez Titular FLOR CAMACHO, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva y, en virtud de lo anterior, en fecha 06 de febrero de 2017, acordó REPONER LA CAUSA al estado de AUDIENCIA DEFINITIVA, fijando su celebración para el quinto (5to) día de despacho siguiente, con arreglo al Principio de Inmediación que establece la Sala Constitucional en su sentencia N° 952, caso: Milena AdeleBiagioni, exp N° 00-2971.

En fecha 16 de febrero de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, debidamente asistida de abogado y de la incomparecencia de la parte querellada. En dicho acto, este Tribunal difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.

En fecha 1° de marzo de 2017, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo y declaró PARCIALMENTE SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante;y de conformidad con el artículo 108 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
TÉRMINOS EN LOS QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante, solicitó:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
SEGUNDO: Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA VÍA DE HECHO O ACTUACIÓN MATERIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO.
TERCERO: SER REINCORPORADO A SU PUESTO DE TRABAJO, y se respeten todos sus derechos beneficios laborales que venía percibiendo.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1° de mayo de 2000, ingresó a la Administración Pública a trabajar en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (MARNR), con el cargo de Asistente Administrativo I.
Que en fecha 03 de septiembre de 2014, mediante Decreto N° 1.227, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.489, se ordenó la supresión del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y el Ecosocialismo, acordándose que los ministerios suprimidos continuarían su ejecución presupuestaria de la manera prevista en la Ley de Presupuesto anual hasta el 31/12/2014.
Que no obstante lo anterior, los primeros días del mes de enero de 2015, la Lic. Ana Baltodano, en su carácter de Directora de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, realizó reuniones con los trabajadores en cada Dirección General para informarles que como el citado ministerio era nuevo, no tenía porque reconocer los beneficios que tenían en el Ministerio del Ambiente, por lo cual un grupo de trabajadores y trabajadoras se organizaron como colectivo de trabajadores y denunciaron la desmejora salarial.
Que posteriormente, en fecha 07 de abril de 2015, mediante Decreto No 1.701, publicado en la Gaceta oficial N° 40.634,se suprimió el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda y se crearon los Ministerios del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas.
Que las acciones que venían haciendo en grupos organizados, se acompañó a un comunicado público dirigido al Presidente Nicolás Maduro, publicado en el diario Ultimas Noticias del día 20 de julio de 2015, comunicado este que dice el querellante que consigna con su querella, pero el mismo no reposa en el expediente.
Que la Comisión de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional presidida por el Diputado Oswaldo Vera, el día 22/07/2015, les concedió el derecho de palabra y, en dicha reunión, el Director de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, expresó que los trabajadores provenientes del Ministerio del Ambiente serían recibidos, respetándoles sus puestos y condiciones de trabajo, en el Ministerio del Poder Popular de Ecosocialismo y Aguas.
Que a partir del 1° de agosto de 2015, entra en funciones el Ministerio del Poder Popular de Ecosocialismo y Aguas, en materia de organización laboral, y cual no sería su sorpresa que, contrario a las declaraciones rendidas por el Director de Gestión Humana en la Asamblea Nacional, en fecha 04 de agosto de 2015, en la Dirección Nacional de Manejo de Embalses y Agua Potable adscrita al Despacho del Viceministro de Gestión Ecosocialista de Aguas (Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular de Ecosocialismo y Aguas, decreto No 1.889 de fecha 16/07/2015, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No 6.189 de la misma fecha), les presentaron las cartas de cese y bienvenida a todos los trabajadores.
Que en fecha 09 de septiembre de 2015, ante las luchas y las demandas por desmejoras salariales, un colectivo de trabajadores introdujo ante el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo (MPPPST), el proyecto de Sindicato Nacional de la Administración Pública Central (SINTRA-APC), del cual la parte querellante es el Coordinador de Contratación Colectiva, Reclamos y Conflictos, proyecto ese que fue admitido y sus miembros fundadores pasaron a tener el fuero sindical previsto en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Que en fecha 22 de septiembre de 2015, pagaron la primera nómina del Ministerio del Poder Popular de Ecosocialismo y Aguas, aclarando que no cobraban desde el 31 de julio de 2015, fecha de la última nómina del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda.
Que a pesar de haber asistido ininterrumpidamente durante todo el mes de agosto y lo que iba del mes de septiembre, a su puesto de trabajo, cumpliendo sus funciones, fue excluido de la nómina sin haberle notificado por escrito las razones por las cuales se tomó esa decisión.
En el capítulo DEL DERECHO, el querellante cita el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que consagra varios principios para proteger los derechos laborales de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, tales como la intangibilidad, indisponibilidad y progresividad, conforme a los cuales deben ser respetados los beneficios laborales que hayan ingresado irrevocable y definitivamente al patrimonio del trabajador y que los mismos sean mejorados de manera progresiva y que la disminución salarial de la cual ha sido objeto, le ocasiona graves perjuicios económicos al causar un desbalance, imprevisto en su balanza de ingresos y gastos.
Que la Administración, en el caso que nos ocupa, remueve y retira a un funcionario de carrera sin un acto administrativo, solo por una actuación material efectuada por uno de los Directivos del Organismo querellado, dejando sin efecto su carnet y no pangando su salario.
Que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún Órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.
Que ese principio general puede resultar infringido de dos formas: La primera cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo y, la segunda, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido en la ley.
Que la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante innumerables fallos, ha condenado el hecho que la Administración Pública realice una actuación material sin la respectiva adecuación legal y apartada al principio de legalidad administrativa.
El querellante menciona y transcribe como ejemplo de lo anterior, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de noviembre de 2010, concluyendo que de la misma se evidencia que la Administración no puede realizar actuaciones materiales, sin dictar Acto Administrativo alguno y obviando la carrera administrativa de los trabajadores, ya que incurre en ilegalidad y la misma es nula de toda nulidad.
Que en fecha 09 de septiembre de 2015, el querellante introdujo ante el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, el Proyecto de Sindicato Nacional de la Administración Pública Central (SINTRA-APC), del cual él es el Coordinador de Contratación Colectiva, Reclamos y Conflictos y miembro fundador, siendo admitido dicho proyecto, por lo que pasa a tener el fuero sindical previsto en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Cita y transcribe elartículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que trata sobre los traslados de los funcionarios públicos de carrera.
Que además de haber sido sacado de su puesto de trabajo sin que medie Acto Administrativo de Remoción y Retiro, previamente se le disminuyó su remuneración mensual y le quitaron otros beneficios socio económicos de naturaleza laboral, lo cual es absolutamente nulo por inconstitucional e ilegal, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, la abogada VANESSA CAROLINA MATAMOROS, antes identificada, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, todos los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte querellante.
Que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, dictó el Decreto donde se ordenó la supresión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda.
Que en ese sentido se dispuso en el Decreto de supresión que la ejecución de tal decisión estaría a cargo de una Junta Supresora, quien realizaría todo lo concerniente para tal fin, asegurando la prestación del servicio y resguardando el derecho a la seguridad jurídica de los ciudadanos y ciudadanas que requieran los servicios del citado Ministerio.
Que en razón de ello es forzoso concluir la existencia de un Decreto que ordenó la supresión y por ende la no estabilidad de los funcionarios del mismo, porque obedece a la supresión del Organismo, por tanto se estaba facultado para ello, por lo que es falso el alegato de la parte querellante que se actuó arbitrariamente al establecer dicha supresión.
Que bajo esa potestad, la citada junta acordó, por razones que lo ameritaban, de conformidad con el Decreto de Supresión, la obligación del egreso de todo el personal, por lo que no es cierto que se produjo un retiro injustificado o una vía de hecho, por cuanto existió el Decreto No 1.701 de fecha 7 de abril del 2015, y que por ello en el presente caso no se vulneraron los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral del hoy recurrente, establecido en el artículo 89 de la Carta Magna, así como tampoco existió vulneración de los principios de intangibilidad, indisponibilidad y progresividad y así solicita sea declarado.
Que en relación al argumento de que la Administración incurrió en una presunta vía de hecho, en virtud que al parecer del querellante la Administración actuó sin Acto Administrativo alguno, la querellada señala que es falso que se está en presencia de unas vías de hecho, toda vez, que existe un Decreto de Supresión dictado por el Presidente de la República, el cual fue debidamente publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia las competencias del Ministerio suprimido ya no existen porque hay un término final, y nace un nuevo ministerio con estructura propia.
Que los procesos de supresión, emanan del ejercicio de la competencia atribuida al Presidente de la República, para organizar la estructura orgánica y funcional de la Administración Pública por razones de interés general de los venezolanos y venezolanas, con la finalidad de satisfacer los requerimientos, necesidades de los administrados por medio de estructuras que funcionen de manera eficaz y eficiente con el máximo aprovechamiento de los recursos materiales, económicos, sin menoscabar los derechos del personal que presta sus servicios y sin afectar la prestación del servicio con respecto a la colectividad; regulando asimismo la terminación de las relaciones laborales y funcionariales, con la finalidad de proteger sus derechos, es decir, reubicar al personal de carrera de ser procedente y finalizar los contratos celebrados o despidos a servidores públicos que no han acreditado su condición de funcionario de carrera.
Que mediante el proceso de supresión se extingue el órgano o ente; por lo tanto, su estructura orgánica o funcional deja de existir, y con ellos los cargos por medio de los cuales los funcionarios y funcionarias cumplían sus funciones, imponiéndose sólo la obligación a estos órganos o entes que, antes de proceder a retirar a un funcionario o funcionaria de carrera, deben gestionar su reubicación en otros órganos o entes de la Administración Pública, en el transcurso de un mes, tiempo en el cual el funcionario o funcionaria percibe de manera íntegra su salario y goza de todos los beneficios económicos y sociales otorgados durante la relación funcionarial. Y así solicita sea declarado.
Que en el caso de marras se evidencia que el retiro del funcionario fue con motivo de una supresión de un órgano, específicamente del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, por la creación de unos nuevos ministerios, lo que implica un proceso de reubicación donde el funcionario conservará su cargo y su récord de antigüedad en la Administración Pública, lo que no significa la existencia de una sanción que acarree la destitución, por lo cual al no existir el ente u órgano suprimido, evidentemente no puede existir la reincorporación al cargo que venía desempeñando, hasta que el mismo no sea reubicado en el nuevo organismo creado.
Que los cambios en la estructura organizativa de los órganos de la Administración Pública, pueden realizarse de dos maneras: A través de un proceso de liquidación o a través de una reorganización administrativa.
Seguidamente hace una disertación sobre liquidación y supresión de entes.
Cita y transcribe parte de la sentencia N° 2685 de fecha 08 de octubre de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (cado: Federación de Institutos Autónomos y Empresas del Estado).
Cita y transcribe parte de la sentencia N° 2011-0170 de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Héctor Raúl Guerra Méndez contra la junta de liquidación del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines – FONDAFA).
Cita y transcribe parte de la sentencia N° 2011-0327de fecha 09 de marzo de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Que visto el criterio establecido en la última sentencia citada, en el presente caso se observa que se trata de un proceso de supresión y se obedecieron los requisitos establecidos para efectuarlo, y por lo tanto no procede la solicitud de procedencia de la vía de hecho y así solicita sea declarado.
Que en relación al alegato relacionado con la presunta violación del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observaque los traslados pueden definirse como los movimientos, ya bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra, de un funcionario público dentro de la estructura orgánica del órgano o ente de la Administración Pública donde ejerce sus funciones; siendo esta figura, una facultad de la Administración, cuando el traslado es dentro de la misma localidad, y está condicionado a que sea un cargo de la misma clase y que no se le disminuya ni el sueldo ni los complementos que le puedan corresponder, pero también funge de mutuo acuerdo cuando el traslado se efectúa de una localidad a otra, con las excepciones que por razones de servicio establezcan los reglamentos respectivos.
Que por otra parte, analiza la figura de la transferencia, que se encuentra contemplada en el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,aduciendo que a diferencia del traslado se puede verificar de la norma ut supra, que la transferencia es una situación administrativa en que se encuentra un funcionario, como consecuencia de los procesos de descentralización administrativa;que esto conlleva a resaltar que la norma no establece ninguna garantía funcionarial relacionada con el mantenimiento del sueldo y los complementos que pueda tener el funcionario, así como la transferencia a un cargo de la misma clase en virtud de que dentro de los procesos de descentralización la Administración Pública suprime, modifica y crea estructuras organizativas las cuales dependen cada una de organizaciones presupuestarias distintas entre ellas, que por lo general no compaginan entre ellas.
Que en consecuencia observa que al suprimir el Presidente de la República el Ministerio y crear los nuevos ministerios, se debe realizar una distribución de competencias del organismo suprimido a los órganos creados, pero son estructuras nuevas que no se puede dar tratamiento ni de traslado ni transferencia, por el carácter de la supresión.
Que en cuanto al alegato del fuero sindical del cual a parecer del querellante goza, observa que el decreto de suspensión es de fecha 7 de abril de 2015 y el Proyecto de Sindicato es de fecha 9 de septiembre de 2015, es decir, posterior a la referida suspensión, y que en este sentido se observa del expediente una solicitud de registro de proyecto de Sindicato, pero no se evidencia su admisión y aceptación por parte del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo; que simplemente fue recibido por la Dirección de Registro Nacional de Organizaciones Sindicales de dicho Ministerio, lo cual no implica su admisión, mucho menos le otorga fuero sindical a los solicitantes, porque para ello debe cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley que rige la materia en relación al Registro de Sindicatos, y menos a trabajadores de un Ministerio suprimido y donde se otorgó cese a través de las remociones efectuadas.
Cita y transcribe el artículo 386 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, para finalmente solicitar que el alegato de goce de fuero sindical sea desechado.
Que por último impugna todas las copias simples presentadas por el querellante conjuntamente con su querella.

-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la revisión de la vía de hecho o actuación material del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, mediante la cual se excluye de la nómina de la Administración Pública al ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, antes identificado; y su reincorporación a su puesto de trabajo, con todos los derechos y beneficios laborales que percibía.

Para enervar los efectos de la vía de hecho o de la actuación material que conllevó a la exclusión de la nómina de la Administración Pública del querellante, este denuncia la violación de lo contenido en los numerales 1 y 2 de artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra los principios de intangibilidad, indisponibilidad y progresividad, y la irrenunciabilidad a los derechos laborales; así como la violación del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido excluido de la nómina del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas sin la existencia de un acto administrativo previo; del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referidos al traslado de funcionarios públicos de carrera; y del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, relativo al fuero sindical.

La representación judicial de la República, solicita que sea desechado todo lo delatado por la querellante.

Si bien es cierto que la parte querellante denuncia las vulneraciones en el orden planteado, no es menos cierto que este órgano jurisdiccional debe darle preeminencia a la vulneración delatada referente al goce del fuero sindical contemplado en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (trabajadores protegidos por fuero sindical); por tanto, a los efectos de verificar la certeza de las afirmaciones del querellante, así como de las representación de la República, se hace imperioso hacer las siguientes consideraciones:

Manifiesta el querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, que el día 09 de septiembre de 2015, introdujo ante el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, el proyecto del Sindicato Nacional de la Administración Pública Central (SINTRA-APC), del cual es miembro fundador y Coordinador de Contratación Colectiva, Reclamos y Conflictos; proyecto que fue admitido y por lo cual pasa a tener fuero sindical.
Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de noviembre 2010, exp. N° AP42-R-2008-001038, Juez Ponente: Alejandro Soto Villasmil, estableció lo siguiente:

“(…) Del fallo anterior se desprende con claridad, en primer lugar, que el despido, llamado así en el sector privado, puede resultar equivalente a los fines tratados a la destitución en materia funcionarial, en segundo término, que bajo ninguna circunstancia puede llegar a asimilarse la destitución, con un acto de remoción y de retiro, pues las consecuencias que dimanan de dichos actos son distintas, y por último, que la intervención de la Inspectoría del Trabajo, a los fines de calificar el despido, en los casos de reestructuración administrativo, no resulta viable.
Ahora bien, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, y conforme a lo transcrito en líneas anteriores, el recurrente no puede alegar para su estabilidad en el cargo, la discusión del proyecto de la Contratación Colectiva, pues el rompimiento de la relación de empleo público, se debió a la reestructuración administrativa de la que fue objeto el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, no pudiéndosele imponer a la Administración la imposibilidad de retirar a funcionarios que prestan servicios para dicho ente, pues se estaría desnaturalizando el fin para el cual se creó la reestructuración, que en criterio de esta Corte, no es otro que logar el progreso en la prestación del servicio público, mediante la permanencia de los funcionarios más idóneos y a su vez lograr la reducción de sus costos; figura ésta –reestructuración- que no puede ser asimilable a la destitución, ya que, se insiste, la destitución de un funcionario es la consecuencia de asumir una actitud contraria a los principios que deben regir a los funcionarios públicos. Así se decide (Vid. sentencia Nº 2010-1362 de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Dada las consideraciones que preceden, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestimar el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide (…)”.

También se trae a colación el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, establecido mediante sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2010 (caso Gloria Yesenia Medina Alvarez vs el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador), expediente. N° AP42-R-2008-001038, Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil:

“(…) Ahora bien, observa esta Corte que el querellante señaló que además de la estabilidad que le corresponde por ser funcionario público también poseía estabilidad en virtud a que se encontraba en discusión la Contratación Colectiva entre el Sindicato de los Trabajadores del Instituto querellado y dicho Instituto (…).
Ahora bien, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, y conforme a lo transcrito en líneas anteriores, el recurrente no puede alegar para su estabilidad en el cargo, la discusión del proyecto de la Contratación Colectiva, pues el rompimiento de la relación de empleo público, se debió a la reestructuración administrativa de la que fue objeto el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, no pudiéndosele imponer a la Administración la imposibilidad de retirar a funcionarios que prestan servicios para dicho ente, pues se estaría desnaturalizando el fin para el cual se creó la reestructuración, que en criterio de esta Corte, no es otro que logar el progreso en la prestación del servicio público, mediante la permanencia de los funcionarios más idóneos y a su vez lograr la reducción de sus costos; figura ésta –reestructuración- que no puede ser asimilable a la destitución, ya que, se insiste, la destitución de un funcionario es la consecuencia de asumir una actitud contraria a los principios que deben regir a los funcionarios públicos. Así se decide (Vid. sentencia Nº 2010-1362 de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
(…) Así, de las sentencias parcialmente transcritas se evidencia entonces el régimen proteccionista particular que se consagra a favor de los funcionarios públicos de carrera que encontrándose bajo fuero sindical sean objeto de una medida de destitución, por lo cual, en atención a dicho régimen, la Administración deberá agotar los procedimientos antes precisados y sólo cuando ello se haya cumplido de esa forma, se considerará ajustada a Derecho el funcionamiento de la Administración.
Ahora bien, conviene para esta Alzada destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de reestructuración administrativa, existen grandes diferencias, pues, el proceso de reestructuración genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta Corte, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última –destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
Partiendo del análisis de todo el marco jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el procedimiento previo para el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reestructuración administrativa no resulta necesario, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, la procedencia o no de la remoción y retiro de un funcionario público, como consecuencia de una reestructuración administrativa, pues se insiste, la remoción y el retiro producto de un proceso de reestructuración, no se asimilan a figuras como la destitución.
Tal aspecto ha sido determinado anteriormente, en la sentencia Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, en donde esta Corte dejó sentado el siguiente criterio:
“[…] mal podría constreñirse a la Administración a someter una medida reorganizativa como lo es la remoción y posterior retiro, que parte de una reestructuración, a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, pues se insiste la remoción y el retiro no se asimilan a figuras como la destitución, y, por su parte, la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o fue trasladado o desmejorado en la relación funcionarial. Así se declara.
[…Omissis…]
[…] someter al conocimiento de una Inspectoría del Trabajo un acto de remoción y posterior retiro, originado por una reestructuración, implicaría otorgar a las Inspectorías del Trabajo la potestad de conocer de legalidad, validez y eficacia de un procedimiento de reestructuración, el cual a su vez está conformado por una serie de actos y actuaciones de la Administración. Asimismo, este procedimiento de reestructuración puede tener lugar cuando se pretende una medida de reducción de personal que puede obedecer a: (i) modificación de los servicios; (ii) cambios en la organización administrativa; y (iii) limitaciones financieras.
Es decir, colocar en la Inspectoría del Trabajo la competencia para conocer de este procedimiento, implicaría que las mismas deberían conocer de actos administrativos generales (Decretos), particulares (remoción y retiro), y de trámite (informes técnicos contables, capacidad presupuestaria del Estado etc…) para lo cual, se insiste, carecen de competencia dichos Órganos Administrativos”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera que como quiera que efectivamente la recurrente ostentaba la condición de integrante de la Junta Directiva, por cuanto desempeñaba el cargo de Presidenta del Tribunal Disciplinario, en consecuencia, formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, sin embargo, ello no constituía para la Administración Municipal, la imposibilidad de removerla y retirarla, por cuanto se encontraba ante una reestructuración administrativa, por lo que, conforme a lo precedentemente explicado y a la jurisprudencia de esta Corte, no resultaba necesario la solicitud de los procedimientos previos para obtener el denominado “desafuero”, por parte de la Inspectoría del Trabajo competente, en consecuencia, a juicio de quien aquí Juzga, la sentencia recurrida en apelación, con respecto a este argumento, no adolece del vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide (…)”.

De lo transcrito precedentemente, es evidente que los funcionarios públicos que gozan de fuero sindical, por pertenecer o formar parte de alguna organización sindical, no pueden ser removidos de sus cargos, salvo que medie una causal de destitución de las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo caso debe hacerse el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo, a los fines de calificar el despido. Sin embargo, en los casos de reestructuración administrativa o supresión, los trabajadores que están protegidos por fuero sindical, no pueden alegar a su favor la estabilidad en el cargo, pues desvirtuarían la razón y propósito de la reestructuración o supresión del ente, por lo que no se puede obligar al ente suprimido a mantener un trabajador laborando, cuando ha dejado de existir.

En el caso que nos ocupa, el querellante alega a su favor la protección derivada del fuero sindical previsto en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en virtud que en fecha 09 de septiembre de 2015, introdujo ante el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, el Proyecto de Sindicato Nacional de la Administración Pública Central (SINTRA-APC), del cual él es el Coordinador de Contratación Colectiva, Reclamos y Conflictos y miembro fundador y que dicho proyecto fue admitido.

Pero observa este Tribunal que el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, fue suprimido mediante Decreto N° 1.701 de fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.634 de la misma fecha, para crear el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, y el Proyecto citado por el querellante como del Sindicato Nacional de la Administración Pública Central (SINTRA-APC), fue presentado en fecha 09 de septiembre de 2015, es decir, cinco meses después de la supresión del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, por lo que mal puede presentar y participar en un proyecto de sindicato, cuando no pertenece a la nómina del ministerio creado, y alegar a su favor la condición de inamovilidad laboral.

Aunado a lo anterior y tal como lo alegó la representante de la República, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia solo el acuse de recibo del proyecto sindical por parte de la Dirección de Registro Nacional de Organizaciones Sindicales del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, pero no se observa que la solicitud de registro del proyecto sindical haya sido tramitada siguiendo el procedimiento establecido para ello en la Ley que regula la materia de registros de sindicatos.

Con base a lo anterior, este Tribunal concluye que el querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, no goza de fuero sindical, por lo que se desestima su alegato en este sentido. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia referida al traslado de funcionarios públicos de carrera, conforme lo establece el artículo 73 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y en fundamento al artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuya violación alega el querellante, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El artículo 73 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que:

“Artículo 73. Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos”.

Y el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dispone:

Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la de funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio de domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad”.

Las normas precedentemente transcritas, establece la justificación de los traslado por razones de servicio; y los parámetros requeridos para hacerlos efectivos.

Para que exista el traslado de un funcionario público, este necesariamente debe estar activo en el cargo que desempeña y el traslado debe basarse en razones de servicios o por mutuo acuerdo, mientras que para su reubicación debe quedar disponible por remoción de su cargo.

En el caso que nos ocupa, el querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, quien ocupaba el cargo de BACHILLER I adscrito a la Oficina de Gestión Humana del Ministerio de Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, fue excluido de nómina, en cuyo caso lo procedente no era la aplicación de la figura del traslado de funcionario, sino la reubicación dentro del mes contado a partir de su notificación de haber sido excluido, por lo que mal puede el querellante denunciar la violación del artículo 73 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa por no ser aplicable al caso, motivo por el cual se desecha este alegato por ser improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la denuncia de vía de hecho por la violación del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegada por el querellante, este Juzgado Superior, realiza las siguientes consideraciones:

El artículo 78 de la antes citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que:

“Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

Ahora bien, en sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha trece (13) días del mes de julio del año dos mil once (2011), expediente N° AP42-R-2011-000299, Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, señaló en relación a la no existencia de un acto administrativo de retiro, lo siguiente:

“(…) En este orden de ideas, debe este Órgano Jurisdiccional retomar el tema concerniente a la ausencia del acto de retiro, denunciado por la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación.
-Del acto de retiro -vía de hecho-.
Observa esta Corte, que la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que en el acto de remoción se procedió también al retiro de la funcionaria. Siendo así, luego de un análisis exhaustivo a las actas que conforman el expediente, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Administración dictó en fecha 23 de septiembre de 2009, el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, notificado a la ciudadana María Teresa Román, el 10 de noviembre del mismo año. No obstante, no consta en autos que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, haya dictado el acto administrativo de retiro a la ciudadana recurrente, siendo así, debe esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, debe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de esta Corte, [caso “IRAMA SUÁREZ DE MEDINA contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS”] en la cual expresó:
“[…] que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.” [Resaltado de la Corte].
De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada por esta Corte, en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: PEDRO JOSÉ ÁLVAREZ SANTAELLA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA”] en la cual se expuso:
“De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.” [Resaltado de la Corte].
Asimismo, en sentencias Nº 2008-826, Nº 2008-1008, Nº 2009-979, Nº 2010-721, Nº 2011-356, de fechas 15 de mayo de 2008, 6 de junio de 2008, 3 de junio de 2009, 27 de mayo de 2010, 14 de marzo de 2011, respectivamente, esta Corte ha establecido las distinciones de los actos de remoción y de los actos de retiro en los mismos términos antes transcritos.
De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas (…)”

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 08 de noviembre de 2010, expediente Nº AP42-O-2010-000156, Juez Ponente Enrique Sánchez (caso Sociedad Mercantil TRASECA, C.A., Sociedad Mercantil EMPRESA ARAGÜEÑA DE MINAS (MINARSA), S.A.), estableció lo siguiente:

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de apelación, se pasa a decidir el mismo con base en las consideraciones siguientes:
De un análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional incoada, se observa que la misma fue interpuesta contra las actuaciones materiales o vías de hecho presuntamente cometidas por la Sociedad Mercantil Empresa Aragüeña de Minas (MINARSA), S.A, con fundamento en lo previsto en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el Tribunal A quo declaró Inadmisible In Limine Litis la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que no erala vía idónea para la tutela jurídica solicitada.
Ahora bien, a los fines de establecer esta Alzada si el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, estima pertinente precisar que el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de
procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “…ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente.
En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Es así como de las anteriores consideraciones, es posible concluir que para que se configure una vía de hecho, la actuación material perjudicial debe provenir de algún órgano o ente integrante de la Administración Pública, es decir, cualquier autoridad administrativa que forme parte de la estructura orgánica del Estado y que ejerza potestades públicas legalmente atribuidas, entendidas aquéllas por las facultades o aptitudes para obrar; exorbitantes, con fuerza ordenadora y coactiva; atribuidas constitucional y legalmente a la Administración Pública, capaces de modificar el mundo jurídico de los administrados. Es decir a través del otorgamiento de dichas potestades la Administración Pública asume una posición de supremacía o imperium, pudiendo dirigir la voluntad de los administrados e invadir sus esferas privadas, teniendo siempre como norte el desarrollo y el bienestar de la comunidad.
Ahora bien, en el presente caso la actuación presuntamente lesiva de los derechos constitucionales de la Sociedad Mercantil TRASECA, C.A., proviene en los dichos de esta última, de la Sociedad Mercantil Empresa Aragüena de Minas (MINARSA), empresa del estado Aragua, creada según Decreto Nº 1600 publicado en la Gaceta Oficial del estado Aragua Nº1.537, de fecha 31 de julio de 2009, la cual conforme a lo alegado por la Representación Judicial de la parte actora, “…desde el 01/03/2010, la empresa del Estado Aragua MINARSA había irrumpido en sus instalaciones sin ningún tipo de notificación, acto o procedimiento y mantenía retenidos inconstitucionalmente sus bienes al igual que los nuestros, allí depositados según contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, y que a pesar de haber tratado que depusieran su actitud, tales intentos habían sido infructuosos…”.
Es de resaltar que, si bien es cierto que la Sociedad Mercantil MINARSA,C.A., constituye una empresa del estado Aragua, el cual ostenta participación accionaria del cien por ciento (100%), conforme a sus estatutos sociales (folios 31 al 39), no es menos cierto, que esta empresa en modo alguno integra la estructura orgánica de la
Administración Pública Central, no constituyéndose en una autoridad administrativa, por lo que no es titular de potestades públicas legalmente otorgadas, así como tampoco está investida de prerrogativas.
En atención a lo expuesto, debe entonces concluirse que mal podría incurrir en una vía de hecho la empresa accionada, si la misma no se constituye en una autoridad administrativa, por cuanto, como se señaló anteriormente, aquélla sólo puede originarse de algún órgano o ente integrante de la Administración Pública.
De manera que, considera este Órgano Jurisdiccional, que erró el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, al declarar Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que el recurso contencioso administrativo contra las vías de hecho no es el medio procesal idóneo para satisfacer la pretensión de la accionante, en virtud de que -se insiste- no es posible imputarle a la Sociedad Mercantil Empresa Aragüena de Minas (MINARSA) una vía de hecho, siendo que la actuación lesiva que se denuncia se circunscribe a una “…actuación antijurídica e inconstitucional (…)”, perfectamente recurrible mediante la acción de amparo constitucional, por no existir otro medio procesal breve e idóneo en el ordenamiento jurídico venezolano.
Por las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto (…). Así se declara”.

De los criterios anteriormente transcritos, se concluye que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo menester la existencia previa de un acto administrativo que la acuerde, y el retiro del cargo sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, en los casos o supuestos contenidos en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa).

En el caso in comento, el querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, alega que en su condición de funcionario de carrera, fue excluido de la nómina del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, sin que existiera previamente un acto administrativo; y mediante una actuación material, practicada por la Administración Pública, consistente en dejar sin efecto su carnet y no cancelarle su salario; y para probar su condición de funcionario de carrera, consignó Hoja de Movimiento de Personal cursante al folio veintisiete (27) del expediente, donde consta que ingresó a trabajar en la administración pública el 1° de mayo de 2000, como funcionario de carrera, adscrito al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (MARNR) (hoy suprimido) en el cargo de Asistente Administrativo I, ostentando posteriormente el cargo de Bachiller I en el Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda (también hoy suprimido).

Ahora bien, del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se observa en este caso, que el querellante efectivamente fue excluido de la nómina del Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, sin mediar un acto administrativo que formalmente acordara su remoción; no tenía potestad la Administración para excluir de nómina al querellante, quien para ese momento ostentaba la cualidad de funcionario público de carrera, basado en el solo hecho de mediar un Decreto en el cual se ordenó la supresión del ente donde se encontraba adscrito, en este caso del Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda. Era forzoso y obligatorio que mediara una decisión o acto administrativo previo a la exclusión de nómina del querellante, dictado por la Comisión Supresora del Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, creada para tales fines en el Decreto Presidencial de Supresión suficientemente descrito con anterioridad, para poder separar formalmente de su cargo al querellante y, respeto al derecho a su estabilidad, colocarlo a disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes , y en caso de resultar infructuosas proceder al retiro de la administración publica tal como así lo ordena el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: que establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”, por lo que es ajustado a Derecho, que la Comisión Supresora proceda en este caso, emitir el acto administrativo de remoción y a instaurar el procedimiento correspondiente a la reubicación del querellante y, en caso de no ser posible, proceder a su retiro cancelar el mes disponibilidad e incluirlo en el registro de elegibles, conforme a la Ley.

Tal omisión constituye una flagrante vulneración a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, arriba transcrito, cuya violación alega el querellante, por lo que ante la ausencia del acto administrativo que sirva de fundamento a la exclusión de nómina del querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, se reputa ilegal la vía de hecho. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, observa el Tribunal que en autos no consta que la Comisión Supresora, creada a los fines de tramitar, entre otras cosas, todo lo concerniente al talento humano, con motivo de la supresión decretada, haya cumplido con los trámites tendentes al retiro del querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA. Por lo antes expuesto, es evidente la violación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Tribunal acoge lo delatado por el querellante en este sentido. ASÍ SE DECIDE.

La parte querellante denunció la violación de los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entiende este Tribunal como denuncia de violación del derecho constitucional al trabajo; al efecto, tenemos lo siguiente:

“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.- Ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias.
2.- Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.- Cuando hubiese dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4.- Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5.- Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6.- Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social”.

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

En este sentido, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

Basado en la norma transcrita, se deduce que en los casos que el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, acuerde la supresión de un determinado ente dentro de la Administración Pública, aquellos funcionarios o funcionarias que ostentan cargos allí, pueden ser retirados sin más requisitos que el existir la referida supresión, sin que puedan alegar algún tipo de estabilidad que los conlleve a permanecer en sus cargos, simplemente porque estos desaparecen, dejan de existir con la supresión del ente decretado; sin embargo deberá la administración dictar los actos de remoción y retiro de ser el caso, de conformidad con la ley, para evitar la transgresión de los derechos constitucionales del afectado.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, dictó el Decreto N° 1.227 de fecha 3 de septiembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.489 de la misma fecha, mediante el cual ordenó la supresión del Ministerio del Ambiente y del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, para crear el Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda; dictando posteriormente el Decreto N° 1.701 de fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.634 de la misma fecha, mediante el cual ordenó la supresión del Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, para crear el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, no menos cierto es que con base al citado Decreto N° 1.701, el Ministerio de Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, procedió a excluir al querellante NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, del cargo que ostentaba allí de BACHILER I adscrito a la Oficina de Gestión Humana del referido ministerio, sin suscribir el correspondiente acto de remoción y sin respetar el derecho a la estabilidad del querellante que conlleva su colocación a disponibilidad para los efectos de la realización de las gestiones reubicatorias, aun estando plenamente facultado para ello por el mismo Decreto y por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en el presente caso resulta inconstitucional la actuación de la Administración Pública de retirarlo de su cargo, en razón de esto se configura la violación del derecho constitucional al trabajo, pues como se ha analizado, a pesar que no se trata de un decisión caprichosa por parte del órgano administrativo, porque se deriva de un Decreto Presidencial dictado a fin de optimizar la estructura organizativa del Estado, adoptando medidas tendentes a la utilización racional de los recursos públicos, bajo criterios de eficiencia, transparencia, corresponsabilidad y eficacia, para promover un modelo de gestión que proporcione el mayor bienestar colectivo, se desconoció los parámetros legales y lesionó los derechos del querellante. En consecuencia, se considera procedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. ASÍ SE DECIDE.


III
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, titular de la cédula de identidad N° V-12.180.256, debidamente asistido por el abogado Alejandro Pacheco Ramos, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°100.618.

SEGUNDO: La ILEGALIDAD DE LA VÍA DE HECHO O ACTUACIÓN MATERIAL del ente querellado, increpado por el ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, antes identificado.

TERCERO: ORDENA a la Comisión Supresora, creada con motivo de la supresión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda (hoy Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas), conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto Presidencial N° 1.701 de fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.634 de la misma fecha, restituir la situación jurídica infringida y proceder a iniciar los trámites respectivos tendentes a suscribir y notificar el acto administrativo de remoción y otorgar al ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, el mes de disponibilidad que le corresponde por haber sido removido del cargo que ocupaba en el extinto Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, con todas las prerrogativas que eso conlleva, a objeto de tratar de reubicarlo en la Administración Pública.
CUARTO: NIEGA el pedimento del ciudadano NELSON ALEXANDER FONSECA SOSA, referido a su reincorporación al cargo que desempeñaba en el extinto Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, por haber sido suprimido, y NIEGA el pago de los derechos y beneficios laborales que percibía por ese motivo.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia al Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, a la Comisión Supresora del extinto Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda y a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del
mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 2016° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,


FLOR L. CAMACHO A.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,


IMELDA BALZA ALVAREZ


En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.


LA SECRETARIA ACCIDENTAL,


IMELDA BALZA ALVAREZ





































Exp. N° 3822-15/FC/IBA

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