REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° y 157°
Parte Querellante: JOHAN JOSÉ PALMESE ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V-17.312.204.
Representación Judicial de la Parte Querellante: EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS y ANIBAL USTARIZ HERMOSO, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 150.385 y 157.469, respectivamente, actuando ambos con el carácter de Defensores Públicos Provisorios Primero y Décimo, respectivamente, con competencia en Materia Administrativa, Contencioso – Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas.
Organismo Querellado: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Representante Judicial del Órgano Querellado: MANUEL JOSÉ TINEO ARMAS y FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos. 49.044 y 73.068, respectivamente.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (REMOCIÓN Y RETIRO).
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el ciudadano JOHAN JOSÉ PALMESE ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-17.312.204, debidamente asistido por el abogado EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.117.242, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.385, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero con competencia en Materia Administrativa, Contencioso – Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del Acto Administrativo DG-002-2016 de fecha 06 de enero de 2016, dictado por el Comisario General GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.726.284, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como INSPECTOR adscrito a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES ESTRATÉGICAS del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013.
En fecha 21 de abril de 2016, se realizó la distribución correspondiente de la acción, siendo asignada a este Juzgado y recibida en la misma fecha, siendo anotada en el libro de causas bajo el Nº 3868-16.
En fecha 25 de abril de 2016, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual acordó admitir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó citar al Procurador General de la República; y notificar al ciudadano Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); y al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
En fecha 09 de agosto de 2016, la ciudadana SINAYINI MALAVÉ, en su carácter de Juez Suplente, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.
En fecha 15 de noviembre de 2016, el abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), consignó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual pidió se declare sin lugar el recurso interpuesto. Asimismo, consignó el respectivo expediente administrativo del asunto.
En fecha 05 de diciembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante y su Representación, así como de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellada, quienes manifestaron en dicho acto no tener ánimos para conciliar, por lo cual ratificaron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 10 de enero de 2017, la Juez Titular FLOR CAMACHO, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.
En fecha 08 de febrero de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, debidamente asistida de abogado, y del apoderado judicial de la parte querellada, publicándose en dicho acto el dispositivo del fallo, declarándose SIN LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
TÉRMINOS EN LOS QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
La parte querellante, debidamente asistida de abogado, solicitó:
PRIMERO: Se declare LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, mediante el cual se le removió y retiró de la jerarquía que desempeñaba como INSPECTOR del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
SEGUNDO: Se le cancelen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su írrita remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su cargo.
TERCERO: Que el referido lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales.
CUARTO: Que se requiera su expediente de personal y su expediente administrativo, a los fines de obtener de ellos todo cuanto resulte favorable a sus pretensiones.
Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el 15 de Julio de 2005, ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en el cargo de chófer, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia, siendo reclasificado a la jerarquía de Detective en fecha 1° de abril de 2009; que posteriormente fue transferido a la Coordinación de Investigaciones.
Que en fecha 1° de enero de 2012, ascendió a la jerarquía de Subinspector, luego fue nombrado Jefe de la Brigada Contra Delitos al Estado y en enero de 2015 ascendió a la jerarquía de Inspector.
Que el 14 de de enero de 2016, se le notificó mediante oficio Nº 0007/16 de fecha 13 de enero de 2016, suscrito por la Comisario General ESTRELLA INSUA TORRES, de los efectos administrativos contenidos en el Acto Administrativo DG-002-2016 de fecha 06 de enero de 2016, suscrito por el Comisario General GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLEZ LÓPEZ, por el cual se decidió removerlo y retirarlo de la jerarquía que desempeñaba como Inspector dentro de esa institución.
Que en fecha 14 de enero de 2016, le hicieron entrega de una notificación, pero sin mencionar las razones concretas, específicas y personales que motivaron su remoción y retiro.
Que nunca le fue entregado el Acto Administrativo Nº DG-002-20016 de fecha 06 de enero de 2016, y le hicieron firmar la notificación de manera coaccionada, sin poder realizar lectura de la misma.
Que debido a lo anterior, en fecha 1° de marzo de 2016, consignó escrito ante la Coordinación de Gestión Documental del SEBIN, a través del cual manifestó que fueron violados sus derechos administrativos y constitucionales, por cuanto el día 22 de diciembre de 2015, fue despojado de su investidura como funcionario adscrito a la Coordinación de Investigaciones Estratégicas y encerrado en la Coordinación de Procesados Judiciales, sin notificarle sobre algún Procedimiento Administrativo o Judicial incoado en su contra, sin poder realizar ninguna diligencia para su defensa, únicamente le solicitaban su renuncia por hechos que no cometió; por lo cual solicitó a la Superioridad que se investigara al respecto, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta.
Que el Acto Administrativo por el cual se le removió y retiró del cargo, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, debido a que a hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensa (menciona y transcribe el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Que de acuerdo el citado artículo, toda la actuación de la Administración que se encentre dirigida a aplicar una sanción, necesariamente debe estar precedida por un procedimiento administrativo que le garantice al administrado ejercer a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso, entendiéndose este como el proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva.
Que el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa, y que siendo así, cuando sea irrespetado el derecho a la defensa, se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, cada vez que sea irrespetado el debido proceso, se lesionará el derecho a la defensa.
Que es por ello que en sentencias reiteradas, se sostiene que el derecho a la defensa y al debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.
Que en el presente caso, existe una franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues nunca se le permitió ser oído y menos aún se le permitió acceso al expediente, es decir, que no tuvo conocimiento del procedimiento incoado en su contra, lo que le impidió ejercer sus legítimos derechos.
Que por cuanto no existió igualdad de condiciones en el procedimiento, existe violación de derechos y garantías constitucionales, lo cual acarrea la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado.
Que el artículo 44 de la Carta Magna señala que la libertad personal es inviolable (transcribe el contenido del numeral 1. del mencionado artículo).
Que de acuerdo a la norma legal in comento, la privación ilegítima de libertad consiste en la acción realizada por el funcionario público que tiene entre sus funciones, la facultad legal de privar de libertad a las personas sin acatar las formalidades establecidas en la Ley, y que el abuso es lo que califica la acción de arbitraria, injusta e ilegal, contraria a la garantía constitucional de la inviolabilidad de la libertad ya descrita.
Que en el presente caso denuncia tal vicio, toda vez que fue privado de su libertad en la Dirección de Investigaciones Estratégicas del SEBIN y encerrado en la Coordinación de Procesados Judiciales, desde el 22 de diciembre de 2015 hasta el 14 de enero de 2016, sin que se llenaran los extremos de ley para su arbitraria detención, vulnerándosele la libertad que es el bien jurídico más tutelado.
Que es por ello que, cualquier privación de libertad por el motivo que fuere, debe ser realizada con estricto cumplimiento de las formalidades y garantías que aseguren la protección de este derecho fundamental de las personas y que por lo planteado se está en presencia de un acto administrativo nulo de nulidad absoluta.
Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, el abogado FERNANDO MARÍN MOSQUERA, ya antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:
Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes lo expuesto por el recurrente en su escrito libelar, todo vez que su escrito se centra que el Acto Administrativo recurrido incurre supuestamente en una violación al debido proceso y derecho a la defensa, así como a la violación a la libertad personal, por cuanto según su dicho fue privado de libertad en la Dirección de Investigación Estratégicas del SEBIN.
Que la realidad de los hechos es totalmente contraria a lo expresado por el recurrente, en virtud que el Acto Administrativo debidamente motivado, no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, pues trata de un Acto Administrativo de disposición, debidamente notificado, por cuanto todos los funcionarios adscritos al SEBIN, son considerados funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, se asevera Acto Administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho.
Que ante los alegatos del querellante, referidos a la entrega de una notificación en fecha 14 de enero de 2016, donde no se mencionan las razones concretas, específicas y personales que motivaron su remoción y retiro, y que nunca le hicieron entrega de la notificación, señala que corre inserto al folio 98, la notificación de la remoción y retiro del querellante, en la cual se observa que la misma fue recibida por el querellante, y que tomando en cuenta que acudió a un órgano Jurisdiccional para ejercer un recurso contencioso administrativo funcionarial, no se observa la vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa invocado.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se consideran cargos de confianza, entre otros, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, lo cual fue establecido por el legislador así en la citada norma (transcribe el contenido del artículo al cual hace mención).
Que del texto del artículo se observa con claridad como el legislador establece que uno de los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado. Que asimismo destaca que ya ha sido suficientemente analizado y reiterado por la jurisprudencia patria –incluso por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que los funcionarios que cumplen principalmente funciones de seguridad del Estado, son considerados funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Que todos los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son considerados funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, a través de un acto administrativo de disposición emanado de la máxima autoridad del referido servicio.
Que contrario a lo expuesto por el recurrente, el procedimiento idóneo a seguir es el que el querellado ejerció, esto es, el haber dictado un Acto Administrativo ajustado al bloque de la legalidad, indicándose las normas atributivas de competencia y el recurso que podría ejercer el querellante en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses.
Que el querellante efectivamente ejerció el recurso, pero lo que no se observa es que inmotivación fue alegada, ni como se vulneró su derecho a la defensa.
Que con fundamento a lo esbozado, solicita se confirme el Acto Administrativo mediante el cual se removió y retiró del cargo al querellante, toda vez que dicho acto se encuentra ajustado a derecho, y se declare sin lugar el Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO DG-002-2016 de fecha 06 de enero de 2016, dictado por el Comisario General GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.726.284, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como INSPECTOR adscrito a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES ESTRATÉGICAS del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), acto que fue debidamente notificado en fecha 14 de enero de 2015.
Para enervar los efectos del Acto Administrativo, el querellante denunció en primer lugar la violación del debido proceso y al derecho a la defensa; y en segundo lugar denuncia la violación a la libertad personal.
Denuncia la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, debido que en el presente caso, nunca se le permitió ser oído y menos aún se le permitió acceso al expediente, no tuvo conocimiento del procedimiento incoado en su contra, lo que le impidió ejercer sus legítimos derechos; afirma que por cuanto no existió igualdad de condiciones en el procedimiento, existe violación de derechos y garantías constitucionales, lo cual acarrea la nulidad absoluta del Acto Administrativo por el cual se le removió y retiró del cargo, por lo que solicita sea declarado nulo de nulidad absoluta.
Al respecto, la parte querellada negó y rechazó haber incurrido supuestamente en una violación al debido proceso y derecho a la defensa, al tratarse de un Acto Administrativo de disposición, debidamente notificado, por cuanto todos los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son considerados funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, asevera que el Acto Administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho.
Así las cosas, este Tribunal considera que, previo al pronunciamiento sobre los vicios denunciados, debe atender en primer lugar a la naturaleza del cargo que desempeñaba el querellante al verificarse el acto de remoción-retiro. Así pues, se desprende del contenido de la querella (f. 1), así como de la copia certificada del Acto Administrativo impugnado (f. 97 del expediente administrativo), que desde el mes de febrero del año 2015, el ciudadano JOHAN JOSÉ PALMESE ROJAS, desempeñaba el cargo de INSPECTOR, adscrito a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuestión esta no controvertida en el caso de marras.
Disponen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)” (Negrillas y subrayado del Tribunal).
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Con base a las normas legales transcritas, se destaca que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen en cargos de alto nivel y cargos de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, en razón de los cual los funcionarios que ejercen dichos cargos, se encuentran excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los supuestos para calificar los cargos de confianza (libre nombramiento y remoción), entre ellos, aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado.
El artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013, establece que:
“Artículo 21.
Régimen del Personal
Todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General y realizarán labores de Inteligencia y contrainteligencia en el ámbito de sus funciones y ocuparán cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1.- El Director General.
2.- El Subdirector General.
3.- El Secretario General
4.- Los Directores.
Los funcionarios o funcionarias públicos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentarán la Jerarquía de Comisario General.
El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).
Aprecia este Tribunal que de conformidad con lo antes señalado, los cargos pertenecientes al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son catalogados como de confianza, y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de que sus funciones comprenden principalmente actividad de “seguridad de Estado”.
Al respecto, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 25-30, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso Marcos José Chávez, donde determinó que “la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) son organismos que desempeñan funciones de seguridad de Estado” (Se hace notar que en la actualidad la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), pasó a denominarse Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)).
Por lo que, habiendo sido el querellante funcionario adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y al haber ejercido funciones de seguridad de Estado, supuesto que califica el cargo como de confianza, es claro que debe ser catalogado como personal de confianza y, de ahí, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En cuanto a las denuncias delatadas de violación al debido proceso y derecho a la defensa, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia recaída sobre el expediente N° AP42-G-2014-000214 de fecha 8 de julio de 2014, con ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza, estableció el siguiente criterio:
“(…) es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que le mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)”. (Negrillas del Tribunal).
Del criterio anterior se observa que le derecho a la defensa y al debido proceso son garantías inherentes a la persona humana que se aplican a toda clase de procedimientos y, en particular, el derecho a la defensa se atiene a aquella oportunidad de la que goza el encausado o presunto agraviado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas; por tanto, su violación se materializa en el momento cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación en el mismo o el ejercicio de sus derechos, sobre todo la realización de la actividad probatoria.
No obstante lo anterior, es pertinente dejar sentado que en los casos de remoción y retiro, basta la calificación del cargo atendiendo a las actividades o funciones ejercidas por el funcionario, para que la Administración ejerza su potestad discrecional, sin que medie procedimiento disciplinario alguno; y sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Al analizar el acto impugnado (f. 97 del expediente administrativo) y la calificación del cargo, se observa que el querellante fue removido del cargo que venía desempeñando como INSPECTOR, adscrito a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por ejercer funciones que implican un alto grado de confiabilidad y confidencialidad en el manejo de información vinculada a la seguridad del Estado, siendo la decisión de remoción una potestad discrecional de la máxima autoridad (DIRECTOR GENERAL) del citado organismo; por lo que, siendo personal de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), procedió sin más preámbulos a dictar el respectivo Acto Administrativo de remoción y retiro del funcionario, toda vez que no tenía la obligación de realizar procedimiento disciplinario alguno, para calificar faltas y determinar responsabilidades que lo ameritara, por haberse configurado alguna falta o causal de destitución, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, considera que el querellado actuó ajustado a derecho al remover y retirar al ciudadano JOHAN JOSÉ PALMESE ROJAS del cargo que ostentaba, por lo cual estima que no hubo violación al debido proceso y procede a desechar dicha denuncia. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la violación del derecho a la defensa, el Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”. (negrillas y subrayado del Tribunal).
En el mismo orden de ideas, tenemos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en el Expediente Número: AP42-R-2008-001735 - JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, señaló lo siguiente:
“(…) En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente: “Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.”.
Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).
En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
Ilustrado lo anterior, considera este Tribunal, que visto la actuación discrecional para remover y retirar al querellante sin necesidad de aperturar y sustanciar un procedimiento disciplinario donde se garantice el derecho al debido proceso y defensa, mal puede denunciar impedimento para ser oído y para el acceso al expediente, y la falta de conocimiento del procedimiento incoado en su contra, lo que trastocó el ejercicio de sus legítimos derechos, al no existir igualdad de condiciones en el procedimiento; no obstante, su derecho a la defensa fue garantizado, ya que en el oficio de notificación del Acto Administrativo (f. 98 del expediente administrativo), que firmó el querellante en señal de acuse de recibo el 14 de enero de 2016, conjuntamente con el Acto Administrativo, se le informó con claridad que la vía estaba agotada y el lapso para interponer el recurso (Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial) en caso que considerara que habían sido lesionados sus derechos e intereses (dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha de su notificación), y el órgano jurisdiccional ante el cual podía interponerlo (Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital); recurso este que ejerció el querellante en pro de su defensa y el que aquí se está dilucidando, por lo que este Tribunal determina que no hubo violación al derecho a la defensa. Así se decide.
En lo atinente a la denuncia de violación de su libertad personal, debido a que fue detenido en la Coordinación de Procesados Judiciales, desde el 22 de diciembre de 2015 hasta el 14 de enero de 2016, sin que se llenaran los extremos de ley para su arbitraria detención, vulnerándosele la libertad que es el bien jurídico más tutelado, debe recalcar este Tribunal que en autos no existen pruebas que demuestren la afirmación de la parte querellante y, en todo caso, este argumento no causa la nulidad del acto administrativo, razón por la cual se desecha la denuncia de violación de libertad personal. Así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOHAN JOSÉ PALMESE ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-17.312.204, debidamente asistido por el abogado EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.117.242, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.385, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero con competencia en Materia Administrativa, Contencioso – Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, en contra del Acto Administrativo DG-002-2016 de fecha 06 de enero de 2016, dictado por el Comisario General GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.726.284, en su carácter de DIRECTOR GENERAL del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como INSPECTOR adscrito a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES ESTRATÉGICAS del citado SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional contenido en el Decreto Presidencial N° 9.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.153 de fecha 24 de abril de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia al Procurador General de la República; al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz; al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); y a la Defensora Pública Nacional.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 2016° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
Exp. N° 3868-16/FC/IBA
