Decisión Nº 3955-17 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 04-10-2017

Número de expediente3955-17
Fecha04 Octubre 2017
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
PartesGUSTAVO ADOLFO MOGOLLON CORTES VS. CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS. (C.I.C.P.C.)
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINITRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° Y 158°
Parte querellante: GUSTAVO ADOLFO MOGOLLON CORTES, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°V-9.612.512.
Representación Judicial de la Parte Querellante: JOSÉ GREGORIO GUZMAN VELÁZQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 188.895.
Organismo Querellado: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS. (C.I.C.P.C.).
Representación Judicial de la Parte Querellada: Anna Paola Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 245.052, en su condición representante legal de la Procuraduría General de la República.
Motivo: Querella Funcionarial (Jubilación Anticipada).
Se interpone la presente causa mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2017, ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora, por el Abogado JOSÉ GREGORIO GUZMAN VELÁZQUEZ inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 188.895, respectivamente, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).
Una vez realizado el sorteo en fecha 16 de febrero de 2017, correspondió conocer a éste Juzgado quien en misma fecha lo recibió y anotó bajo el N° 3955-17.
En fecha 20 de Febrero de 2017, se admitió la presente querella, se ordenó la citación al Procurador General de la República, y notificación al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
En fecha 06 de julio de 2017, se celebró la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la ciudadana Ana Paola Medina, Abogada sustituta de la República, se trabaron los términos de la litis, se declaró imposible la conciliación entre las partes, asimismo las partes acordaron no aperturar el lapso probatorio.
En fecha 18 de julio de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva y se dejó constancia de la comparecencia de los apoderado judicial de la parte querellante y del Abogado sustituto de la República, quienes ratificaron sus argumentos esgrimidos tanto en la querella como en la contestación a la misma, se difirió en dicho acto la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.
En fecha 8 de agosto de 2017, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo y declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante; y de conformidad con el artículo 108 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
Cumplidas todas las formalidades de Ley, este Tribunal pasa a publica el texto íntegro de sentencia en los siguientes términos:
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
La representación judicial del querellante solicita:
Primero: Se declare con lugar el presente Recurso de Nulidad (Querella Funcionarial) incoado contra el acto Administrativo Jubilatorio contentivo en el Oficio N° 9700-104-217, inherente al punto de cuenta N°65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR RINCÓN FIGUEROA, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y notificado en fecha 12 de junio de 2013.
Segundo: Como consecuencia de lo anterior, solicita la nulidad de la Notificación Defectuosa del Acto Administrativo Jubilatorio de Oficio plasmado en el Oficio N° 9700-104-217, inherente al punto de cuenta N°65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR RINCÓN FIGUEROA, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y notificado en fecha 12 de junio de 2013, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico.
Tercero: La reincorporación activa al rango de COMISARIO GENERAL del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y a un cargo similar o de superior condición al que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, para el momento de su ilegal jubilación.
Cuarto: Se ordene el pago de los salarios complementarios motivado a la Jubilación Anticipada o de Oficio, dejados de percibir desde su ilegal jubilación, hasta su efectiva reincorporación al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previa determinación del monto correspondiente por parte del perito designado por el honorable ente jurisdiccional respectivo.
Para fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante arguyó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado desde el 16 de junio de 1987, se desempeñó como EXPERTO EN INVESTIGACIÓN CRIMINAL, es Doctor en Gerencia, Magister en Gerencia y Administración de Policía, Especialista en Gerencia y Administración de Policía, y Licenciado en Ciencias Policiales, que en forma ininterrumpida ascendió progresivamente, hasta ocupar cargos como Jefe de Área, Jefe de División, Jefe de Región, habiendo obtenido la jerarquía de COMISARIO GENERAL, tal y como se evidenció en constancia emanada del Instituto Autónomo de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), como Jefe de Región en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta su ilegal jubilación.
Que durante el transcurso de su labor policial, ocupó los cargos supra mencionados, que actuó diligentemente en la lucha contra la delincuencia, velando en todo momento por el mantenimiento del Régimen Democrático y la Paz Social, que evidenció la ascendente carrera policial, a lo largo de sus veintiséis (26) años de ardua labor.
Que en fecha 12 de junio de 2013, sin que su representado lo hubiera solicitado, se le notificó del acto jubilatorio ilegal por cuanto no reunía los extremos legales correspondientes, por lo que resultó paralelamente de por sí una Notificación Defectuosa del Acto Administrativo Jubilatorio.
Que el oficio contentivo del acto administrativo Jubilatorio, identificado bajo el N° 9700-104-217, inherente al punto de cuenta N° 65, aprobado en fecha 11 de junio de 2013, con fecha efectiva para su aplicación, a partir de fecha 12 de junio de 2013, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrito por el ciudadano Julio César Rincón Figueroa, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y notificado en fecha 12 de junio de 2013, se acordó concederle el beneficio de la Jubilación al ciudadano Gustavo Adolfo Mogollón Cortes, de su cargo de COMISARIO GENERAL y, en virtud con lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “A” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Denunció el vicio de Notificación Defectuosa, ya que no se encontraban llenos los extremos de Ley correspondientes, y con base a ello invocó la sentencia de la Sala Constitucional N° 937 de fecha 16 de junio del 2011, expediente N° 0034, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón.
Que la notificación no cumplió con las disposiciones establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la obligatoriedad de que el acto contenga el texto integro del Acto Administrativo, indicando los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los Órganos o Tribunales antes los cuales debieron interponerse.
Que en la presente causa no operó la caducidad, ya que el acto administrativo, inserto en el Oficio N° 9700-104-217, inherente al punto de cuenta N°65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la Coordinación Nacional de recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adolecía de grandes vicios que acarreaban su nulidad, por cuanto no señaló los recursos, los términos para ejercerlos, ni cuáles eran los tribunales competentes en caso de que se hubieran violado sus Derechos Constitucionales y no estableció los lapsos o tiempos para la interposición del recurso funcionarial ante el ilegal Acto Jubilatorio de Oficio, lo que le dejón en un Estado de Indefensión Absoluta, por cuanto resultó ser una notificación defectuosa, violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso en su artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Invocó el criterio establecido en la sentencia N° 937 de fecha 16 de junio de 2011 Expediente N° 10-0034, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las Notificaciones Defectuosas.
Que el ciudadano Julio César Rincón Figueroa, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, desconoció su propio Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el cual rige actualmente para el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el artículo 12 del mencionado Reglamento, según el cual: los Funcionarios que hayan cumplido 20 años de servicio podrán solicitar que se le conceda la jubilación y aquellos que cumplan 30 años de servicio pasarán a la situación de retiro y serán Jubilados de Oficio.
Que su apoderado no había cumplido los años de servicio, establecidos en el referido Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige al personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que le fuera otorgado de Oficio la Jubilación, por lo tanto no pudo haber alegado el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Organismo, que el funcionario era Jubilable para el momento en que se consolido el irregular acto.
Invocó el criterio establecido en la sentencia N° 1230 de fecha 13 de octubre de 2014, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la interpretación de aplicación de la jubilación.
Que el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del organismo tiene la facultad de jubilar en forma obligatoria a todo funcionario en cualquier tiempo, constituye una interpretación errada y asistemática de la normativa, esa Jubilación de Oficio o anticipada, se insiste en que debe ser considerada ineficaz, por lo que nuevamente impetro señor Juez, que actuando como intérprete de la Constitución y sin Contradecir la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aunado a la recta interpretación de los artículos 7 y 12 del Reglamento de Policía Judicial, en concordancia con el artículo 3 de párrafo segundo del Estatuto de la Jubilaciones y pensiones de los Estados y de los Municipios, se tenga la jubilación acordada, como viciada de nulidad por desviación de poder, a quien No llena los extremos legales.

Que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en su artículo 12, se refiere taxativamente y que no requiere interpretación un lapso de 20 años de servicio, pero no para que proceda la jubilación de oficio, sino para que los funcionarios puedan solicitar se les conceda la jubilación, es decir la denominada jubilación graciosa.
Que el querellante no solicitó su jubilación, sino que por el contrario tenía la voluntad de seguir como Experto en materia criminal, como servidor público, hasta el máximo de cumplimiento de su carrera como policía profesional.
Que no había alcanzado la edad límite de 55 años, y fue jubilado con la edad de 45 años de edad, teniendo hasta la fecha de interposición del presente recurso 48 años de edad, por lo que no pudo haberse subsumido en el supuesto hecho a que se contrae el artículo 10, literal “a” del Reglamento de Pensiones y Jubilaciones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Que conforme a lo establecido en los artículos 7, 10 literales a) y b), y 12 del Reglamento antes referido, existen dos tipos de jubilación: aquella que se concede a solicitud de parte y la que es otorgada de oficio por parte del referido Cuerpo Policial; indicándose igualmente que el tiempo mínimo de servicio requerido para que pueda ser concedido el beneficio de jubilación es de 20 años, (en este caso el funcionario podrá hacer su solicitud para el beneficio de jubilación) y que la antigüedad en el servicio es de 30 años, (en este caso se otorgará el beneficio de oficio) impone a la institución la obligación de pasar a retiro al funcionario que se encuentre dentro de esos límites, y jubilarlo de oficio. Que para la fecha de interposición del recurso su poderdante gozaba de 45 años de edad y 26 años de servicio, es decir, evidentemente NO CUMPLÍA con los requisitos para otorgarle la jubilación, menos aún, cuando no hubo mediación de su parte para solicitud alguna a los efectos de que se le concediera la jubilación en ninguna de sus dos (02) formas.
Que se evidenció la falta de motivación fáctica, en el Oficio N° 9700-104-217, inherente al punto de cuenta N° 65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrito por el ciudadano Julio César Rincón Figueroa, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y notificado en fecha 12 de junio de 2013.
Invocó la nueva tendencia jurisprudencial contenida en la sentencia N° 1316 del 8 de octubre de 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que preceptúa el ordenamiento jurídico venezolano exige motivar los actos de retiro de los servidores públicos.
Que de la motivación de los Actos Administrativos en perspectiva constitucional, siendo el caso, los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, están en el deber de analizar los fundamentos constitucionales en torno al deber de motivación de los actos administrativos y su alcance específico respecto de los casos de retiro de servidores públicos, por lo que se debe tomar en cuenta la motivación como elemento del Estado de Derecho, del principio democrático, del principio de publicidad y garantía del debido proceso para el acceso efectivo a la administración de justicia.
Invocó sentencia N° 1316 del 08 de octubre de 2013, citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se precisó el supuesto de violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Que por la Regla General el Oficio N° 9700-104-883, inherente al punto de cuenta N° 65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrito por la ciudadana Licenciada CAIRA ZAMORA DE KESLESLER, Coordinadora Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, colidó con las normas constitucionales e incluso la institucional, ya que quien suscribió dicho acto administrativo jubilatorio, tenía el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del estado en cada una de sus instituciones; es decir tiene la obligación de hacer explicito los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones.
Por otra parte, la Abogada Anna Paola Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°245.052, actuando en este acto con el carácter de representante legal de la República, rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones de la parte querellante, por las razones siguientes:
Que en primer lugar, el Reglamento de Jubilaciones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en base a normas de carácter legal dictadas a tales efectos, como son los artículos 17 de la Ley de Policía Judicial de fecha 5 de septiembre de 1988 y el ordinal 10° del artículo 190 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 (hoy ordinal 10° del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) habilitó a la Administración para dictar el acto, hoy impugnado.
Que igualmente, la Administración al haber dictado la jubilación de oficio lo hizo con fundamento en el instrumento que la facultaba a tales fines, esto es, en los artículos 10, literal a), en concordancia con los artículos 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Citó sentencia N° 2011-984 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, caso: Felípe José Ventura) y así solicitó sea declarado.
Que la jubilación es un derecho constitucionalmente adquirido una vez que se cumple con los requisitos para su procedencia.
Invocó los artículos 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 17 la Ley de Policía Judicial.
Que se habilitó al Ejecutivo Nacional para dictar un Reglamento que contemplara todo lo relacionado con el sistema de jubilaciones del personal del órgano de policía, como forma de protección y asistencia social, por lo que en fecha 31 de enero de 1989 mediante Decreto N° 2.734, el Ejecutivo Nacional dictó el Reglamento de Jubilaciones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, es decir, el Presidente de la República, se basó en las atribuciones que le confería el ordinal 10° del artículo 190 de la Constitución de 1961, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la entonces Ley de Policía Judicial, para dictarlo.
Que de las normas antes transcritas se evidencia, la posibilidad que tenía el Presidente de la República de regular por vía reglamentaria todo lo relativo a las jubilaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estableciendo condiciones para su otorgamiento, requisitos de procedencia y sus beneficiarios; regulación reglamentaria que como quedó establecido, se encuentra permitida expresamente por la Ley, es decir, el reglamentista estableció una normativa especial para el goce del derecho a jubilación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, atendiendo a las circunstancias especiales de los funcionarios que la integran.
Que todo ello con fundamento a la propia naturaleza de la actividad administrativa, la cual se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que, en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose, por tanto, que al sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.
Que el recurrente prestó sus servicios en la Institución demandada por un tiempo superior a 20 años y así lo reconoce cuando expresa, “veintiséis (26) años de ardua labor”, por lo que se cumple con el requisito único establecido para otorgarle la misma, el haber prestado servicio por un lapso superior a los veinte (20) años. Conforme a lo establecido en los artículos 7, 10 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Que del mencionado Reglamento, en sus artículos 7 y 10, se establece el beneficio de otorgamiento de jubilaciones y el modo en que éstas son otorgadas.
Que de la interpretación concatenada de las normas antes referidas, se observa que existen en el cuerpo demandado; i) las jubilaciones que se conceden a los funcionarios que hayan cumplido veinte años de servicio, las cuales pueden ser otorgadas a solicitud de parte o ser concedidas de oficio; ii) las de tiempo mínimo entre quince (15) y diecinueve (19) años de servicio, siempre que hayan cumplido 50 mujer o 55 hombre años de edad, las cuales únicamente puede ser a solicitud de parte, y iii) las otorgadas cuando ya el funcionario tiene más de treinta (30) años de servicio, que deben obligatoriamente pasar a retiro por el Cuerpo demandado.
Insiste que la jubilación por edad y tiempo mínimo de servicio, es la que exclusivamente debe ser autorizada al funcionario, las demás pueden ser de oficio.
Que el artículo 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, señala que tal beneficio “podrá” ser solicitado, no argumenta que no pueda ser de oficio, es decir, no resulta incompatible ni excluyente con lo establecido en el mismo artículo 12 eiusdem, en cuanto a la facultad del funcionario de solicitar su jubilación una vez que haya cumplido con el tiempo mínimo de servicio, y en el caso de autos, se constató que el recurrente prestó servicio por 26 años en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y así desprende de Oficio N° 9700-104-217 emanado de la Coordinación de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo, y por ello el otorgamiento de la presente jubilación.
Denunció el vicio de la supuesta notificación defectuosa, del Acto Administrativo Jubilatorio, identificado bajo el N°900-104-217, inherente al punto de cuenta N° 65, aprobado en fecha 11/06/2013, con fecha efectiva para su aplicación a partir del 12/06/2013, no reunía los extremos correspondientes siendo paralelamente de por sí una Notificación Defectuosa.
Que a los efectos que el acto notificatorio surtiera plenos efectos jurídicos, debía cumplirse los extremos contenidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, contener la transcripción del texto integro del acto, indicar los recursos procedentes, con expresión de los lapsos para su ejercicio y los órganos o tribunales ante los cuales incoarse, por lo que la omisión de esos requisitos, devendría de la notificación defectuosa y haría procedente la aplicación de los efectos contenidos en el artículo 74 ejusdem, es decir, no produciría ningún efecto sobre la persona del administrado. En relación a la notificación defectuosa, la jurisprudencia ha establecido de manera reiterada que la misma no afecta la validez del acto administrativo, solo su eficacia, así mismo señaló la posibilidad de convalidar la misma, mediante actos expresos del destinatario o de la administración, y ello ocurriría cuando constara en autos la superación del peligro de la indefensión; siendo válido afirmar que cuando el afectado interpone el recurso correspondiente para atacar la validez e inconstitucionalidad del acto administrativo, se entiende superado el estado de indefensión, que originó la notificación defectuosa.
Denunció la supuesta Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela, y con base a ello invocó sentencia N° 514, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de mayo de 2004, (caso: Servicios Especializados Orión C.A, VS. Ministerio de Relaciones Exteriores), y el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2011-0014, de fecha 24 de enero de 2011, (caso: Shirley Piedad Somoza Márquez VS, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Que habría que considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquella en que el incumplimiento de la norma procesal impidiera a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan y, suponiendo en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la nulidad del Acto Administrativo signado bajo el N°9700-104-217, contentivo del punto de cuenta N° 65 aprobado en fecha 11/06/2013 con fecha efectiva para su aplicación a partir de fecha 12/06/2013, emanado de la COORDINACIÓN NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR RINCÓN FIGUEROA, notificado en fecha 12 de junio de 2013, mediante el cual se le informó el otorgamiento del beneficio de jubilación (previa recomendación de la Junta Superior del Señalado Cuerpo Policial), al ciudadano Gustavo Adolfo Mogollón Cortes, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 9.612.512, quien se desempeñaba como Comisario General y como consecuencia de ello solcita la nulidad de la Notificación del Acto reseñado, la reincorporación activa al rango de COMISARIO o un cargo similar al cargo que venía ejerciendo con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, hasta su efectiva reincorporación al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, previa determinación del monto correspondiente por parte del perito designado por el honorable ente Jurisdiccional Respectivo, para la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Para enervar los efectos del acto impugnado la parte querellante denunció el vicio de notificación defectuosa, violación al derecho a la defensa, al debido proceso y vicio de desviación de poder y de inmotivación.
La parte querellante denunció el vicio de notificación defectuosa, que le produjo la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, por la omisión de los señalamientos de los recursos, tribunales competentes y el lapso o tiempo para interponer recurso en sede judicial en contra del mismo, lo que le generó en un estado de indefensión absoluta.
A los efectos de resolver la denuncia planteada por la parte querellante se hace necesario analizar el acto recurrido, contentivo de la notificación del otorgamiento de la jubilación:
Se evidencia anexo al escrito libelar cursante al folio 14, memorándum N° 9700-104-217, de fecha 11/06/2013, suscrito por Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dirigido al ciudadano Mogollón Gustavo, hoy querellante, cuyo asunto fue JUBILACIÓN DE OFICIO POR TIEMPO MÍNIMO DE SERVICIO, mediante el cual se le notifica la concesión del beneficio de jubilación a partir del 12 de junio de 2013, previa recomendación de la Junta Superior y aprobación del punto de cuenta N° 65 de fecha 11 de junio de 2013, en concordancia con lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dicho acto contiene lo siguiente:
“… Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que por disposición del ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y criminalísticas; en uso de sus atribuciones que le confiere la resolución N° 164 de fecha 28 de mayo de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.176 de fecha 28 de mayo de 2013, previa recomendación de la Junta Superior, según punto de cuenta N° 65 se acordó concederle el beneficio de jubilación a partir de la presente fecha12/06/2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas..”
Artículo 7: El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicio.
Omisis…
Artículo 10: Se establecen los siguientes tipos de jubilaciones y pensiones:
a) Jubilación de retiro por tiempo mínimo de servicio.
Omisis…
De igual manera, se acuerda que el monto de jubilación se hará ajustado al porcentaje establecido en el citado Reglamento, determinado que prestó sus servicios en esta institución por un lapso de 26 años. Siendo importante mencionar que la jubilación es un derecho que garantiza la seguridad social del funcionario que ha cumplido el tiempo de servicio mínimo establecido para hacerse acreedor de dicho beneficio.
En virtud de lo antes expuesto, cabe destacar el contenido del artículo 40 de la Ley contra la corrupción: “Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas, por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación no podrán retirar los pagos que le corresponda por cualquier concepto hasta tanto presenten la Declaración Jurada de Patrimonio, correspondiente al cese de sus funciones”.
Finalmente le estimo firmar, colocar su nombre completo, número de cédula de identidad y fecha de recibo en la copia de la presente comunicación, en señal de haber sido formalmente notificado del presente acto administrativo.
Notificación que se hace para su conocimiento y demás fines consiguientes.
Se observa que la notificación del Acto Administrativo Jubilatorio no cumple los requisitos establecidos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no contiene, el texto integro del acto, la indicación de los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y la identificación de los Órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse.
La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:
"(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).
(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad."
La jurisprudencia antes transcrita ratifica los efectos de la notificación defectuosa de los actos administrativos que afectan los derechos legítimos, directos y personales de un administrado, que no contengan los requisitos establecidos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, lo que se traduce en la imposibilidad de computar el lapso de caducidad de la acción cuando se evidencie defecto en la notificación, en virtud que computarlo con el conocimiento que la notificación es defectuosa implicaría el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 ejusdem, toda vez que se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley en cuanto a la obligación de indicar expresamente los recursos y lapsos para su interposición.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 324 del 19 de marzo de 2012, fijó criterio con respecto al contenido de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
“Así pues, del texto de la norma se desprende con meridiana claridad que la obligación que ella impone a la Administración se circunscribe a los actos administrativos de efectos particulares capaces de afectar los derechos de los administrados; de allí que, para que pueda existir la afectación de los derechos a la defensa y al debido proceso de un particular, por vicios en la notificación, a que se contrae la disposición supra transcrita y aplicar el supuesto del artículo 74 de la misma Ley in comento, que señala que “las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”, se requiere que estemos en presencia de un acto administrativo que genere un gravamen y que, en virtud de esa falta de notificación, se impida al administrado el ejercicio oportuno de los recursos que el ordenamiento jurídico prevé o el derecho a ser oído…”.
De la sentencia transcrita se evidencia que para determinar la configuración de la afectación de los derechos al debido proceso y al derecho a la defensa del particular, por vicios en la notificación y precisar la aplicación del supuesto contenido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es necesario que la omisión de los requisitos exigidos en el artículo 73 “ejusdem”, causen un gravamen al administrado que no le permita ejercer los recursos que le otorga la Ley en pro de su defensa.
Por otro lado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 955, 141, 153 y 01249 de fechas 02/08/2012, 02/02/2011, 11/02/2010 y 15/10/2008, respectivamente, indicó:
“…si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del mismo, -más aún cuando ocurre en este caso-, que la recurrente tal y como lo señaló en su escrito libelar, interpuso los correspondientes recursos administrativos, e igualmente, interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la referida decisión de la administración, permitiéndole así acceder a la vía jurisdiccional, los posibles defectos que pudiera haber contenido la notificación efectuada han quedado convalidados…”.
Siguiendo el mismo hilo argumental, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en la sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, lo siguiente:
“…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. [y si ésta, aun cuando fuese] defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado (…) debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...(vid. Sentencia SPA N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras)…”.
La Sala considera que los defectos que pudiera contener la notificación defectuosa quedan convalidados cuando ha cumplido con su objetivo, finalidad y propósito de la notificación, estos son poner en conocimiento al afectado de la existencia del acto notificado, para que en base a ello ejerza su derecho a la defensa a través de la interposición del recurso procedente.
Siendo ello así, y al observarse que el hoy querellante interpuso ante vía jurisdiccional el presente recurso que hoy se decide, contra los actos impugnados, debe estimarse que los defectos de la notificación defectuosa quedaron convalidados, en cuyo caso no puede darse por configurada la denuncia de vulneración del derecho a la defensa y debido proceso y solo le es aplicable los efectos contenidos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
Dado que la omisión de los requisitos establecidos en el artículo 73 ejusdem que especifica la parte querellante como suprimido, que configura la notificación defectuosa, solo afecta la eficacia del acto de conformidad con el artículo 74 ejusdem, pues no surte efecto y emerge la imposibilidad de computar el lapso de caducidad, pero no su legalidad, se hace improcedente declara la unidad absoluta del acto recurrido. Así se decide.
La parte querellante denunció el vicio de desviación de poder, generado por la interpretación errada y asistemática de la normativa aplicable para el otorgamiento de la jubilación por parte del Coordinador Nacional de Recursos Humanos del organismo que jubila a todo funcionario independientemente del tiempo de servicio, lo que constituye, a su decir, una interpretación y aplicación rígida por parte de la Administración de los artículos 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y el artículo 3, párrafo segundo del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, para otorgarle el beneficio de jubilación, puesto que no había cumplido con los requisitos de edad y los años de servicio contemplados en el literal “a” del artículo 10 del señalado Reglamento.
Por otro lado la representación judicial de la República, arguyó que la Administración no incurrió en tal vicio, toda vez que la Jubilación otorgada a la hoy querellante, fue aplicada con lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
A los efectos de resolver el vicio denunciado, este Juzgado estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00276 de fecha 19 de febrero de 2014, expediente N° 2012-0841, estableció en cuanto al vicio de abuso o desviación de poder:
“…Al respecto, importa destacar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo verificará con la demostración de hechos tangibles que prueban el fin desviado, ilegítimo o torcido que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera, sin que pueda ser subsanada por el juzgador, la inactividad probatoria de quien lo alega. (Vid. Sentencia N° 00610, de fecha 5 de junio de 2013, caso Fidel Duque Sayago vs. Contraloría General de la República)…”.(Subrayado de este Tribunal).
Del criterio parcialmente citado se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, deja en claro que el vicio de desviación de poder afecta la finalidad del acto administrativo y se configura cuando la actuación de la administración persigue un fin distinto al establecido por el legislador, y el mismo solo podrá ser verificado, si y sólo si, quien lo alega, proporciona con hechos tangibles que prueben la supuesta desviación perseguida por la autoridad administrativa.
Al analizar el fundamento del vicio delatado por la parte querellante, se evidencia que no corresponde con el contenido del vicio, lo que en principio conllevaría a la desestimación del mismo, sin embargo, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, este Tribunal para a resolver el argumento planteado por la parte querellante, para lo cual se hace necesario analizar los artículos invocados por la parte querellante.
El Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, es el régimen especial que rige las condiciones para el otorgamiento del beneficio de jubilación del personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; regulación reglamentaria que se encuentra permitida expresamente por la Ley.
Así, los artículos 7, 10, 11 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial disponen lo siguiente:
“Artículo 7: “El beneficio de Jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte y el de pensión sólo a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicio.”
“Artículo 10: Se establecen los siguientes tipos de jubilaciones y pensiones:
a) Jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio;
b) Jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio.”
“Artículo 11: Los beneficios de jubilaciones y pensiones serán aprobados por el Consejo Directivo de IPSOPOL. A tales efectos, la Junta Superior del Cuerpo, previo estudio de los respectivos informes, presentará al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial las recomendaciones pertinentes.”
“Artículo 12: Los Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que hayan cumplido veinte (20) años de servicio podrán solicitar que se les conceda la jubilación.”
De los artículos parcialmente transcritos se evidencia las formas como la Administración puede otorgar a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el beneficio de jubilación: de oficio o a solicitud de la parte, y en caso de pensión solo a solicitud de la parte interesada; la condición para limitar la solicitud de revocatoria de las jubilaciones concedida de oficio, los diferentes tipos de jubilaciones: retiro por tiempo mínimo de servicio; jubilación de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio; el órgano competente para aprobar los beneficios de jubilaciones, (Consejo Directivo de IPSOPOL); el procedimiento que debe realizar la Junta Superior del Cuerpo para avalar el otorgamiento del beneficio; finalmente la estipulación del tiempo de servicio para solicitar la concesión de la jubilación a los funcionarios que hubieran cumplido veinte (20) años de servicio y la potestad para solicitarla.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1230, de fecha 13 de octubre de 2014, interpretó la aplicación del referido articulado, dejando establecido el siguiente criterio:
“(…) Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal en el presente caso podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho organismo. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo.
Vista la anterior consideración, se observa que en la decisión impugnada se está acordando de oficio la jubilación de un funcionario mediante la aplicación de una normativa que prevé sólo puede hacerse efectiva si ha mediado una manifestación de voluntad del funcionario de acogerse al beneficio, supuesto que no aconteció en el caso de autos por cuanto el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas pretende aplicar la jubilación con una disposición de Reglamento que solo permite la instancia de parte, luego de haber trabajado veinte (20) años de servicio pero sin asignar la totalidad de la pensión, existiendo una indebida subrogación contraria a los derechos del funcionario quien no ha manifestado su intención de acogerse al régimen de jubilaciones de ese Cuerpo Policial.
La indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, inficiona de nulidad la sentencia núm. 2013-0841 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de mayo de 2013, tanto por desestimar los derechos fundamentales existentes para la materia laboral, como por contravenir el derecho a la tutela judicial efectiva por aplicar indebidamente una normativa para el otorgamiento de la jubilación de oficio para los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), bajo un supuesto distinto a los previstos.
En consecuencia, [esa] Sala revoca la decisión impugnada y ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por ser distinta a la que emitió el pronunciamiento, que proceda nuevamente a dictar nueva decisión, atendiendo a lo acordado en la jurisprudencia adoptada en esta decisión dictada por esta Sala Constitucional, respecto a la posibilidad de acordar de oficio la jubilación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siempre que se adecuen los montos de la pensión a la cantidad máxima prestada en función de los años de servicio” (corchetes y subrayado de esta Corte).
Del criterio anteriormente trascrito se evidencia la facultad que ostenta la Administración de acordar el retiro por jubilación de los funcionarios que no hubieran cumplido el tiempo máximo para su retiro, siempre y cuando se les fijara el pago máximo de pensión establecido en el Reglamento de Jubilaciones aplicable a dicho organismo, en aras de evitar situaciones que pudieran afectar los derechos de los funcionarios y la potestad organizativa de la Administración.
Aunado a lo anterior, cabe citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 826 de fecha 19 de junio de 2015, en la cual declaró lo siguiente:
“(…) visto el sustrato de orden público que subyace en el derecho de jubilación y dado su carácter de irrenunciabilidad que de él dimana en atención a su contenido social, el cual prevalece ante cualquier situación administrativa (remoción, retiro, destitución, etc.) una vez cumplidos los requisitos de ley, esta Sala estima necesario analizar la normativa en cuestión sobre la cual se dictó el acto que acordó la jubilación, contenida en los artículos 7, 10, 11 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Gaceta Oficial número 34.149 del 1 de febrero de 1989), el cual prevé: (…omissis…)
Estas disposiciones permiten entender como principio rector que la jubilación puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (artículo 7 del Reglamento), y las disposiciones que desarrollan este beneficio determinan dos supuestos: a) retiro luego de cumplido el tiempo mínimo de veinte (20) años de servicio, siendo un acto que solo puede dictarse a solicitud de parte del trabajador; b) el retiro y su consecuente jubilación luego de haber laborado treinta (30) años prestando servicios para el organismo, momento en que obligatoriamente debe cesar en sus actividades en cumplimiento de lo previsto en el respectivo Reglamento.
En el presente caso se plantea si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede subrogarse en la voluntad del funcionario para acordar jubilaciones sin que haya mediado el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento. En principio, tal subrogación por parte del patrono en la voluntad del trabajador no puede operar; sin embargo, tal potestad debe estimarse cuando las razones operativas así lo ameriten.
En este sentido, la normativa impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntivamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, esta Sala estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí que no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. Para ello, en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) concluye que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio pueden ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo del personal, permitiendo una correcta optimización de la gestión pública en el manejo de los recursos humanos.
(…omissis…)
De la sentencia parcialmente trascrita se observa que la Sala Constitucional en base a la ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad de los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. y en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyó que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio podían ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se les aplicara en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión, consideración que arribó la sala con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo del personal, permitiendo una correcta optimización de la gestión pública en el manejo de los recursos humanos.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recogió los criterios antes explanados en sentencia dictada en fecha 04 de octubre de 2016 (caso: José Gregorio Ponce Castro vs. Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 168, de fecha 017 de abril de 2017, dictada en el marco de un procedimiento de revisión instaurado contra la sentencia N°2013-2386 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de febrero de 2011, recaída en el expediente identificado con el alfanumérico AP42-R-2012-001150, estableció:
“No obstante lo anterior, advierte este órgano jurisdiccional que los argumentos de la revisión se contraen al punto relacionado con la cuestionada potestad de si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede o no conferir jubilaciones de oficio, antes del tiempo máximo de servicios que pueden prestar los funcionarios, conforme lo dispone la normativa que rige a ese organismo.
En tal sentido, visto el sustrato de orden público que subyace en el derecho de jubilación y dado su carácter de irrenunciabilidad que de él dimana en atención a su contenido social, el cual prevalece ante cualquier situación administrativa (remoción, retiro, destitución, etc.) una vez cumplidos los requisitos de ley, esta Sala estima necesario analizar la normativa en cuestión sobre la cual se dictó el acto que acordó la jubilación, contenida en los artículos 7, 10, 11 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Gaceta Oficial N° 34.149 del 1 de febrero de 1989), el cual prevé:
“Artículo 7: El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte y el de pensión sólo a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicios. Sin embargo, puede solicitar reconsideración, dentro de los 30 días siguientes a su notificación, en escrito dirigido al Ministerio de Justicia, únicamente en el caso siguiente:
a) Cuando considere que el monto de jubilación no se ajusta a los porcentajes establecidos en este reglamento.
(…omissis…)
Artículo 10: Se establece los siguientes tipos de jubilaciones y de pensiones:
a) Jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio.
b) Jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio.
(…omissis…)
Artículo 11: Los beneficios de jubilaciones y pensiones serán aprobados por el Consejo Directivo de IPSOPOL. A tales efectos, la Junta Superior del Cuerpo, previo estudio de los respectivos informes, presentará al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial las recomendaciones pertinentes.
Artículo 12: Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que hayan cumplido veinte (20) años de servicio podrán solicitar que se les conceda la jubilación.
Aquellos que cumplieron treinta (30) años de servicio, pasarán a situación de retiro y serán jubilados (…)”.
Estas disposiciones permiten entender como principio rector que la jubilación puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (artículo 7 del Reglamento), y las disposiciones que desarrollan este beneficio determinan dos supuestos: a) retiro luego de cumplido el tiempo mínimo de veinte (20) años de servicio, siendo un acto que solo puede dictarse a solicitud de parte del trabajador; b) el retiro y su consecuente jubilación luego de haber laborado treinta (30) años prestando servicios para el organismo, momento en que obligatoriamente debe cesar en sus actividades en cumplimiento de lo previsto en el respectivo Reglamento.
En el presente caso se plantea si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede subrogarse en la voluntad del funcionario para acordar jubilaciones sin que haya mediado el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento. En principio, tal subrogación por parte del patrono en la voluntad del trabajador no puede operar; sin embargo, tal potestad debe estimarse cuando las razones operativas así lo ameriten.
En este sentido, la normativa impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntivamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, esta Sala estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí que no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. Para ello, en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integralidad”; concluye que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio pueden ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo del personal, permitiendo una correcta optimización de la gestión pública en el manejo de los recursos humanos.
Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo [vid. sentencias de esta Sala Constitucional Núms. 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014 y 824 del 19 de junio de 2015].
En virtud de lo expuesto, y visto que en el caso de autos el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acordó la jubilación de oficio de la ciudadana Sandra Elizabeth Mujica Torres, con veintitrés (23) años de servicio y sin haber solicitado la jubilación previamente, es decir, cuando aún no cumplía con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar ese tipo de jubilación -tal como lo establece el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial-, se debió acordar el pago máximo de la pensión, con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social de la funcionaria.
Así pues, la indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento in commento, vicia de nulidad la sentencia número 2013-2386 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 11 de noviembre de 2013, al otorgar la jubilación de oficio bajo un supuesto distinto a los previstos que atentó contra el goce de sus derechos en materia laboral, y por contravenir el derecho a la tutela judicial efectiva. (Negrillas de este Tribunal).
De la sentencia parcialmente transcrita se observa que la Sala Constitucional estableció que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) que se encuadran en el perfil de personal jubilable y que no todavía no llegaran al tiempo máximo de servicio para retiro obligatorio del organismo, pueden ser objeto de jubilación, siempre y cuando sea aplicado el porcentaje máximo de la pensión de la jubilación. Consideración que estableció la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, con el fin de garantizar los derechos de los funcionarios policiales y la potestad de organizativa para el manejo de personal, con el objeto de obtener la optimización de la gestión pública en la Administración de su personal.
Asimismo, indicó que por razones de equidad, en procura de evitar cualquier conflicto donde pudiera colidar el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos, la Administración Policial podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad anticipó los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo [vid. sentencias de esta Sala Constitucional Núms. 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014 y 824 del 19 de junio de 2015]
Concluyó la Sala, que la jubilación de oficio otorgada a la funcionaria del Cuerpo Policial por el tiempo mínimo de servicio y sin que la hubiese solicitado, cuando aún no cumplía con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar ese tipo de jubilación -tal como lo establece el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial-, se debió acordar el pago máximo de la pensión, con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social de la funcionaria.
Finalmente la Sala estableció que la indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, viciaba de nulidad el Acto Administrativo de Jubilación de Oficio otorgada a la funcionaria.
De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ostenta la facultad de otorgar de oficio la jubilación por tiempo mínimo, siempre y cuando acuerde el pago máximo de la correspondiente pensión, ello en resguardo de la esfera de derechos del funcionario a la seguridad social y de la potestad organizativa del Estado en el manejo del personal.
De seguidas este Tribunal pasa a revisar la actuación de la Administración, para constatar su legalidad:
Se observa que al folio catorce (14) del expediente principal, riela Oficio N° 9700-104-214 de fecha 11 de julio de 2013, mediante el cual se le notifica al ciudadano GUSTAVO ADOLFO MOGOLLON CORTES-hoy querellante-, que de acuerdo a lo establecido en los artículos 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (previa recomendación de la Junta Superior), acordó concederle el beneficio de jubilación por haber prestado sus servicios en esa Institución por un lapso de veintiséis (26) años y que el monto de la jubilación se haría ajustado al porcentaje establecido en el Reglamento de la Institución, pero en dicha notificación no se precisó el porcentaje que sería aplicado para obtener el monto de la pensión de jubilación.
Quedó verificado que el monto de jubilación sería fijado de acuerdo al porcentaje establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policial Judicial, no obstante ni el querellante, ni este Tribunal conoce el porcentaje que le corresponde por el servicio prestado, lo que causa un estado de indefensión.
Finalmente, se constató que en la presente causa no consta prueba alguna que demuestre que el querellante hubiese solicitado o manifestado su deseo de obtener la jubilación por tiempo mínimo visto que el caso de auto.
Visto que en el caso de autos el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acordó la jubilación de oficio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO MOGOLLÓN CORTÉS, con veintiséis (26) años de servicio, sin que este hubiese solicitado la jubilación previamente, aun y cuando no cumplía con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar ese tipo de jubilación -tal como lo establece el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial-, se evidencia una indebida aplicación de la norma contenida en el reglamento in comento que vicia de nulidad el acto que otorga la jubilación de oficio en un supuesto distinto de los previstos en la norma que atentó contra el goce de sus derechos laborales, y por contravenir contra derechos constitucionales y legales.
Así pues, la indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento in commento, la sentencia número 2013-2386 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 11 de noviembre de 2013, al otorgar la jubilación de oficio bajo un supuesto distinto, violentando así el derecho del querellante a una tutela judicial efectiva.
Al haberse verificado que la Administración otorgó la jubilación de oficio por el tiempo que prestó servicios es decir (26 años), sin que el querellante hubiese solicitado el beneficio, no resultaba plausible que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acordara el beneficio de jubilación con base al porcentaje correspondiente al tiempo de servicio prestado, visto que los Criterios Jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente analizados, establecen que la Administración en aras de garantizar la seguridad social de los funcionarios jubilados de oficio debería otorgar el porcentaje máximo de la pensión, como efecto anticipado de cumplimiento de tiempo máximo de servicio.
Visto que el ciudadano querellante NO solicitó el otorgamiento del beneficio de jubilación, pero fue acordado por el Organismo con un monto estimado en base al porcentaje por el tiempo de la prestación de servicio en la institución, y que la Administración en lugar de otorgar el beneficio concediendo con el porcentaje máximo de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en base a la racionalidad del criterio establecido por dicha Sala anula el acto únicamente respecto al monto de la jubilación calculado sobre los 26 años prestado en la administración, se ordena la aplicación del máximo porcentaje conforme a lo previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el Personal de Cuerpo e Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así se decide.
Queda por determinar el momento a partir del cual debe acordarse el ajuste de la pensión de jubilación por tal motivo se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
Se observa que el contenido de la solicitud exigida por el querellante, es de naturaleza funcionarial y la misma versa sobre la nulidad del acto administrativo jubilatorio, en consecuencia su tratamiento procesal se encuentra regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sujeta a los preceptos procesales contenidos en el artículo 94.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido criterio reiterado sobre el momento a partir del cual se debe realizar la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, tomando en consideración el carácter constitucional de ese derecho y que es una obligación incumplida mes a mes, en virtud de lo cual estima que el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido.
Así, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,) esa Corte estableció que:
“(…) a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara”
En el caso concreto, y en atención al criterio de la Corte, al haberse interpuesto la querella en fecha 15 de febrero de 2017 debe efectuarse la revisión y reajuste de la pensión jubilatoria del querellante desde los tres (3) meses “anteriores” a su interposición, es decir, 15 de noviembre de 2016, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esa Corte, con el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. Así se declara.
Ahora bien, al analizar el caso concreto se observa que el acto jubilatario fue notificado en fecha 12 de junio de 2013, que la querella fue interpuesta en fecha 15 de febrero de 2017. Siendo ello así en base al criterio jurisprudencial anteriormente señalado, este Tribunal ordena la aplicación para el cálculo del monto de la jubilación del porcentaje por el tiempo máximo de servicio, treinta (30) años, desde los 03 meses anteriores a la interposición del recurso, es decir, desde el 15 de noviembre de 2016, hasta la ejecución del presente fallo, todo para garantizarle el derecho a la seguridad social del querellante, y a los efectos de los cálculos para el efectivo pago, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Se ordena el pago de las diferencias causadas entre el monto de la pensión de jubilación, estimadas por la Administración en base a los 26 años de servicio prestado y la ordenada por este Tribunal, en base al tiempo máximo de servicio (30 años), las cuales deberán ser calculadas desde tres meses antes a la interpuso la presente acción hasta la ejecución del presente fallo y, a los efectos de los cálculos para el efectivo pago, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así decide.
En cuanto a la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando como Comisario General, debe negarse en atención a los criterios jurisprudenciales antes señalados. Así se decide.
En cuanto al pago de los salarios complementarios motivado a la Jubilación Anticipada o de Oficio dejados de percibir, debe negarse por cuanto fue negada la solicitud de reincorporación. Así se decide.
Vista toda la disertación, este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el Abogado José Gregorio Guzmán Velázquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 188.895, actuando como apoderado del ciudadano Gustavo Adolfo Mogollon Cortes, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.612.512, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) y en consecuencia de ello ordena:
PRIMERO: Se anula el Acto Administrativo signado bajo el N°9700-104-217 de fecha 12 de junio de 2013, únicamente respecto al monto de la jubilación calculado sobre los 26 años de servicios prestados en la Administración
SEGUNDO: Se ordena la aplicación del porcentaje por tiempo máximo de servicio (30 años), establecido artículo 12 del Reglamento de Pensiones y Jubilaciones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para el cálculo de la pensión de jubilación
TERCERO: Se ordena el pago de las diferencias causadas entre el monto de la pensión de jubilación, estimadas por la Administración en base a los 26 años de servicio prestado y la ordenada por este Tribunal, en base al tiempo máximo de servicio (30 años), las cuales deberán ser calculadas desde tres meses antes a la interpuso la presente acción hasta la ejecución del presente fallo y, a los efectos de los cálculos para el efectivo pago, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se niega la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando como Comisario General.
QUINTO: Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir, beneficio de alimentación, prestaciones sociales, vacaciones, bonos vacacionales, bonos de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, por cuanto fue negada la solicitud de reincorporación del querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los (04) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ
EL SECRETARIO,

FLOR CAMACHO.
ANDRÉS SANTANA


En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,


ANDRÉS SANTANA




Exp. N° 3955-17/FC/AS/jc

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