REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA
Caracas, 24 de enero de 2017
206° y 157°
EXPEDIENTE: 4025.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la abogada JOSSIL DEL VALLE ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Provisoría Centésima Cuadragésima (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en el transcurso de la Audiencia Preliminar celebrada el 31 de octubre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 424 ambos del Código Penal.
En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA
Cursa desde el folio diecisiete (17) al treinta y dos (32) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“…
Visto el contenido del Acta de Audiencia Preliminar, de esta misma fecha, cursante al expediente, seguida en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-18.914.272, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 458v del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en agravio de ANABEL CRILE MORA AMADO y KEILA CAROLINA BENÍTEZ VALERA, conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar el correspondiente AUTO DE APERTURA A JUICIO en los siguientes términos:
CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO
(…)
CAPITULO II
DESCRIPCIÓM DE LOS HECHOS Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PRIVISONAL
CAPITULO III
DE LAS PRUEBA ADMITIDAS
Este Tribunal en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en esta misma fecha, admitió las siguientes pruebas, presentadas por el Fiscal 140° a Nivel Nacional con Competencia Plena y 157° del Área Metropolitana de Caracas, pues a criterio de este Tribunal, las mismas son útiles, necesarias y pertinentes, a tenor de lo establecido en los artículos 312 y 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
TESTIMONIALES
(…)
DOCUMENTALES
(…)
NO SE ADMITE LA SIGUIENTE PRUEBA DOCUMENTAL: (…)
ASÍ MISMO SE ADMITEN LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA, como lo son:
(…)
RESOLUCIÓN JUDICIAL
Con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público como Acto Conclusivo de la investigación y llenos los extremos legales exigidos en los artículos 308, 309, 311 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a dictar la siguiente resolución judicial en la presente causa:
PUNTO PREVIO: Como decisión previo y especial pronunciamiento, este Juzgado pasa a resolver las excepciones opuesta por los defensores HORACIO MORALES Y KRISTEL GONZALEZ, y ratificado en este acto por el DR. HORACIO MORALES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4° literal C en relación en el artículo 28 numeral 4 literal “ I” concatenado con el artículo 308 numeral 3, 4 y 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal observa que las mismas fueron interpuestas en la oportunidad legal correspondiente, tal como lo establece el encabezado de la norma ut supra señalada, es decir, dentro de los cincos días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual fueron admitidas, en consecuencia, este Juzgado pasa a analizar lo siguiente: En el escrito de excepciones la Defensa expresa que la acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal, se observa de las actas que conforman la presente causa que nos encontramos en presencia un ilícito penal, como lo es el homicidio de las personas quienes en vida respondían al nombre de ANABEL CRILEY MORA AMADO y KEILA CAROLINA BENITEZ VALERA, (…)por lo que el presente escrito se basa en hechos que revisten carácter penal, en consecuencia este Tribunal declara SIN LUGAR LA PRESENTE EXCEPCIÓN. En cuanto a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, específicamente en lo referente al incumplimiento del numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los Fundamentos de la Imputación y los Elementos de Convicción que motivaron la acusación Fiscal que conforman la presente causa se explanan los fundamentos de la imputación hecha al ciudadano FRANCISCO JOSE OJEDA BLANCO, y son expresados los elementos de convicción que motivaron y llevaron a presumir la culpabilidad del imputado de autos, los cuales fueron debidamente utilizados por los representantes del Ministerio Público para formular su acusación, dándole fiel cumplimiento al requisito previsto en el ordinal tercero de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido se declara SIN LUGAR la presente excepción. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR lo alegado por la defensa. Así mismo en el citado escrito de excepciones la Defensa expresa que no ha habido adecuación relativa a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables del numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que en el escrito de acusación Fiscal que conforma la presente causa explanó en el Capitulo IV, preceptos jurídicos aplicables en la que encuadró la acción desplegada por el imputado FRANCISCO OJEDA BLANCO, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en relación con el artículo 458 del Código Penal, dándole fiel cumplimiento al requisito previsto en el ordinal tercero de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido se declara SINLUGAR la presente excepción. Finalmente el mencionado escrito la Defensa hace mención al ofrecimiento de los medios de pruebas que presentaran en juicio; en cuanto a las documentales promovidas se observa que las mismas carecen de una técnica procesal adecuada en su incorporación, ya que la fiscalía no indica, bajo cuales de los numerales del artículo 322 de la Ley Adjetiva Penal, considera quien aquí decide, que dicha acusación Fiscal consta del Capítulo V, medios de pruebas, observándose que cada prueba ofrecida por la Representación Fiscal fue señalada su pertinencia y necesidad; dándole fiel cumplimiento al requisito previsto en el ordinal quinto de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido se declara SIN LUGAR la presente excepción Y ASÍ SE DECIDE.
PRIMERO: Vista la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público, en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE OJEDA BLANCO, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 458 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO sancionado en el 286 ejusdem, este Tribunal en base a la sentencia vinculante N° 1303, de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada). (…) debe analizar todos y cada uno de los elementos de convicción que el Ministerio Público ha presentado e invocado como fundamento de su imputación, tales como actas policiales, actas de investigación penal, actas de levantamiento de cadáver levantamiento planimetrico, trayectorias balística, experticias hematológicas, acta de defunción, actas de entrevistas, tomadas durante la investigación, cursando en autos únicamente declaraciones tomadas a testigos, referenciales y experticias; en tal sentido quien aquí decide considera que con los elementos traídos por el Ministerio Público en esta audiencia, no se puede determinar de ninguna manera que la conducta desplegada por el imputado FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO, pueda encuadrar en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en relación con el artículo 458 del Código Penal, delito por el cual acuso la representación fiscal, en virtud de que la lectura y análisis realizado al escrito acusatorio no se evidencia que la representación Fiscal 124° del Ministerio Público, demostrará que el imputado de marras (sujeto activo) haya dado muerte de manera ALEVOSA (…) en relación a la FUTILESA la cual está dirigida a que la conducta del imputado de autos fue desproporcionada e insignificante, para dar muerte a las víctimas en consonancia con el homicidio en la ejecución de un ROBO AGRAVADO, la vindicta pública no plasmó que imputado FRANCISCO JOSE OJEDA para apoderarse de bienes muebles, haya amenazado a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas (…) en consecuencia esta Juzgadora considera que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ANABEL CRILEY MORA AMADO y KEILA CAROLINA BENITEZ VALERA. En cuanto a la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra norma ley sustantiva penal, mal podría esta Juzgadora admitirla, por cuanto en fecha 27-01-2016 día de la celebración de la audiencia de presentación del imputado FRANCISCO OJEDA BLANCO, no fue admitido dicho ilícito, (…) por lo antes expuesto este Juzgado ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Ministerio Público, ratificado por la Fiscalía Centésima Cuadragésima (140°) del Ministerio Público, en contra del ciudadano FRANCISCO OJEDA BLANCO, por la presunta comisión de l delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, en perjuicio de las ciudadana ANABEL CRIELY MORA AMADO y KEILA CAROLINA BENITEZ VALERA,, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
La Defensa del ciudadano FRANCISCO JSOE OJEDA BLANCO, solicitó a este Tribunal la revisión de la media de privación judicial preventiva de libertad , que recae sobre su defendido y le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal una vez admitida la ACUSACIÓN parcialmente observa que los elementos de llevaron a imponer la medida de Privativa de libertad del ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO han variado, es por lo que se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad al artículo 242 numeral 3 la cual consiste en presentaciones cada 8 días ante este Palacio de Justicia. Ello en virtud del cambio de calificación jurídica dada a los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.-
SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios ofertados por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124° del Ministerio Público, considera éste Tribunal que fue detallada su necesidad y pertinencia por el promoverte, por tanto con el objeto de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN los medios de pruebas arriba citados, de conformidad con lo establecido en los artículos 337, 338 y 228 todos del Código Orgánico Procesal Penal por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias al total esclarecimiento de los hechos en la fase de Juicio. De igual maneta se admiten las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de Excepciones.
Vista la admisión parcial de la acusacion realizada por este Tribunal, la ciudadana Juez informa lal acusado sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenida en los artículo 38 al 43, así como del Procedimiento Especial, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En tal sentido este Tribunal cede el derecho de la palabra la imputado FRANCISO JOSE OJEDA BLANCO, quien expone: “ no admito los hechos por lo que acusó el Ministerio Público por cuanto me considero inocente, ME VOY A JUICIO, es todo”.
TERCERO: Visto lo manifestado por el ciudadano FRANCISO JOSE OJEDA BLANCO, en el sentido de no acogerse a ninguna de las medida alternativas de prosecución del proceso. SE ORDENA EL PASE A JUICIO (…)
CUARTO: Remítase las presentes actuaciones en su oportunidad legal a un Tribunal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
Acto seguido toma la palabra la Fiscal del Ministerio Público quien expone: (…)
Acto seguido se le concede la palabra a la defensa privada quien expone: (…)
CUARTO: En virtud que la Representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en contra de la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada al acusado FRANSICO JOSÉ OJEDA BLANCO, e (invoco el efecto suspensivo) por su parte éste Juzgado acuerda conforme a lo establecido en el artículo 374 en relación con el artículo 430 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, suspender provisionalmente la ejecución de la decisión aquí tomada, mediante la cual se impuso medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad al mencionado imputado, mientras se tramita el conocimiento del caso ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal(…)”.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Cursa desde el folio treinta y tres (33) al cuarenta y ocho (48) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la abogada JOSSIL DEL VALLE ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Provisoría Centésima Cuadragésima (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:
“…
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Se interpone formal recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de octubre de 2016 (31/10/2016) publicada a la celebración de la Audiencia preliminar, en el cual decidió el Juzgador otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la contenida en el artículo 242 numeral 3 (…) todo de conformidad con lo establecido ene l artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el cambio de calificación jurídica a Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 amos del Código Penal, al ciudadano Francisco José Ojeda Blanco, en base a los pronunciamientos que a continuación se mencionan:
(…)
En cuanto al examen y revisión de la medida cautelar sustitutiva de liberad de conformidad al artículo 242 numeral 3 la cual consiste en presentaciones cada ocho (08) días ante el Palacio de Justicia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que de ser otorgada una medida menos gravosa quedaría ilusoria la pretensión del Estado y las víctimas de que se haga justicia. No es menos cierto que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal, por lo tanto en el caso que nos ocupa, ponderando el interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño y los derechos fundamentales del encausado antes identificado, y por cuanto se ha decidido conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello la privación preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, tal es el criterio de la Sala Constitucional de nuestro más alto órgano decisor, el cual ha sido reiterado y pacifico.
Es necesario establecer que no sólo el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como norma el decaimiento de la medida al transcurrir dos años sin que se haya concluido el proceso en su contra; también hace mención y tiene como norma, la excepción de la proporcionalidad, cuando existan causas graves que justifiquen el mantenimiento de la medida de coerción personal , el cual va a depender de la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y de la sanción aplicable, como ocurre en el presente caso.
(…)
De lo anterior transcrito se evidencia que el ciudadano Francisco José Ojeda Blanco, presenta una conducta predelictiva evidenciándose que efectivamente si existe peligro de fuga, al iual que existe el peligro de obstaculización por cuanto estando en libertad los mismo pudiesen influir en las víctimas indirectas y testigos relacionado con el presente caso a los fines de desvirtuar la finalidad del proceso, la cual no es otro sino establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho lo cual queda evidentemente demostrado cuando se dificulto la labor policial en virtud de que los moradores del lugar no se quisieron identificar por temor a futuras represarías y manifestaron a la comisión policial que los mismos se encuentran incursos en diferentes hechos delictivos tales como: ( El robo de vehículos, ventas de drogas y homicidios); de igual manera, amedrentan a la comunidad en general manteniéndolas en zozobra, que si llegaban a delatarlos cobrarían con sus vidas, por lo tanto no se atreven a denunciarlos por ante los cuerpo de seguridad del Estado, aunado al hecho de que el ciudadano Oswaldo José Ojeda Blanco quien es hermano del hoy imputado a sabiendas que existe una averiguación en su contra no se ha ajustado a derecho.
Quien suscribe, considera que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, al revocar la medida privativa de libertad , toda vez que el Juez acordó tal medida sin tomar en consideración la entidad del delito, así como la proporcionalidad del delito con relación a la medida sustitutiva decretada, de hecho tal medida fue tomada a razón del delito por el cual se les acusó, como es el Homicidio Calificado Con Alevosía y Por motivos Fútiles en la Ejecución de un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 con el artículo 458 del Código Penal, y el delito de Agavillamiento sancionado en el artículo 286 ejusdem, aunado a que de las actuaciones que conforman la presente causa, no hay nada que evidencie que las circunstancias por las cuales se tomó la decisión de una medida privativa de libertad hayan variado, como lo ha mantenido en criterio reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)
En virtud de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR el presente recuso de apelación y se anule la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2016 (31/10/2016) y en su lugar se decida nuevamente por la Medida Judicial Preventiva de Libertad (…)
CAPITULO III
PETITORIO
En virtud de lo antes expuesto, quien suscribe solicita que en el presente recurso de apelación SEA ADMITIDO y se DECLARE CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2016 (31/10/2016) contra la decisión dictada en esta misma fecha por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Cursa desde el folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y nueve (59) del cuaderno de apelación, escrito de contestación presentado por los profesionales del derecho Horacio Morales León y Kristel González, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Francisco José Ojeda Blanco mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:
“…La Representación Fiscal recurre en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha (31) de treinta y uno del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual acuerda OTORGA LA MEDIDA CAUTERLAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitado por la Fiscalía Ciento Cuarenta (140°) (sic) del Ministerio Público, por estimar que dicho fallo le causa un gravamen irreparable conforme a lo establecido ene l artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Considerando el digno Juzgador acertadamente que el día 09 de agosto del presente año, en la celebración de la audiencia para oír a nuestro patrocinado se le imputó los delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación al artículo 458 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO sancionado en el artículo 286 ejusdem.
Ya que en primer lugar con respecto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, la Vindicta Pública no indica medio probatorio que demuestre la participación del ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO en el día que suscitaron los hechos ya que al mismo no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico que lo pudiera vincular con el caso en concreto, y en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, no existe en el presente caso una sentencia condenatoria promovida que de fe que nuestro representado se hayan asociado con otras personas tal como lo establece la legislación que regula la materia a objeto de cometer alguno de los ilícitos, existiendo solo en el presente caso lo mencionado por los funcionarios actuantes quienes hablan de la intervención de varias personas en la comisión de los delitos ya mencionados y una relación de llamadas realizadas no determinándose los autores de los mismos. Por consiguiente para hablar de AGAVILLAMIENTO, es necesario cierto elemento de permanencia, es decir que exista constancia precisamente de esa permanencia o tiempo de la organización.
Es diáfanamente claro, que en el caso en concreto no se ha logrado apreciar, ni el elemento de permanencia y menos aún el acuerdo de voluntades por parte de nuestro defendido con alguna otra persona para delinquir, elementos éstos exigidos por el tipo penal que se pretende aplicar, lo cual me conllevar a concluir que NO EXISTEN TALES DELITOS Y CONSECUENCIALMENTE NO SURGE DEMOSTRADO, NI PODRÍA SER DEMOSTRADO EN FORMA ALGUNA, nos encontramos ante un recurso de apelación infundado, el cual lejos de restituir alguna violación a l nuestro ordenamiento jurídico, conlleva a una pérdida de tiempo y recursos humanos, como lo es la tramitación y resolución del mismo, sin soslayar que deviene en retardo injustificado en la investigación que debería adelantar el Ministerio Público, el cual no logro acreditar a nuestro defendido en los ya mencionados supuestos penales.
En virtud de lo cual, es por lo que solicito de la Sala de Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso, lo declare Sin Lugar, a pesar de devenir inadmisible no obstante a no estar contemplado expresamente en las causales del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO.
Capitulo IV
DEL PETITRIO
Por todas la razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta defensa se decrete la Libertad plena y sin restricciones a favor de nuestro representado y finalmente es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que el principio cuestionado opera de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello, puido a los Honorables Magistrados no estime el pretendido y reafirme el fallo de l juez de Instancia, por estar ajustado a derecho, y consecuencialmente decrete sin lugar el recuso. Y ASÍ SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de octubre de 2016, en el transcurso de audiencia preliminar, celebrada al ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 ambos del Código Penal.
Al respecto, señala el Ministerio Público, en su escrito de apelación que la decisión emitida por el Tribunal A-quo causa un gravamen irreparable, toda vez que -a su parecer- la decisión mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia acuerda “… el examen y revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 3° la cual consiste en presentaciones cada ocho (08) días ante el Palacio de Justicia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y el cambio de calificación jurídica a Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano Francisco José Ojeda Blanco, titular de la cédula de identidad V-18.914.272, por esta incurso en los delitos de Homicidio Calificado Con Alevosía y por Motivos Fútiles en la Ejecución de una Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2, en relación con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal…”, sin considerar la entidad del delito calificado para revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra del imputado de autos.
Así las cosas y en cuanto al tema objeto de estudio, este Tribunal Colegiado considera necesario traer a colación la sentencia número 427, de fecha 12 de abril de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual señaló lo siguiente:
“…puesto que, al juez de alzada solo le esta dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales… (Ver sentencia de la Sala N°1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro)” (Cursivas y negrillas de esta Sala).
Ahora bien, del texto jurisprudencial antes citado, se evidencia que no es correcto en derecho pronunciarse sobre planteamientos que no fueron elevados como denuncias concretas por la parte apelante, a menos que en el proceso se observen vicios de orden público o se violenten derechos y garantías constitucionales, así las cosas, en el presente caso esta Sala ha advertido un vicio de Orden Público Procesal que pasaremos a analizar de la siguiente manera:
En fecha 21 de julio de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 942, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció con carácter vinculante la interpretación exacta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de audiencia preliminar, el cual deben seguir los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, específicamente al motivar las decisiones y el auto de apertura a juicio, dejando sentado lo siguiente:
“… De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el articulo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el Juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que tal omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
(…)
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.”
(…)
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo (…omissis…)”. (Cursivas de esta Sala).
De lo anterior debe entenderse que los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control deben publicar un auto fundado en extenso, el cual contendrá la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones emitidas en el acto de audiencia preliminar, el cual debe ser diferente al auto de apertura a juicio, por lo que en el caso de marras se evidencia que posterior al Acto Procesal realizado el 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Preliminar en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue publicado un solo auto (AUTO DE APERTURA A JUICIO. Folios 17 al 32 del cuaderno de apelación), en el cual el juzgado A-quo, incluyó otros fundamentos resueltos en la audiencia preliminar, limitándose a transcribir textualmente en el mismo los pronunciamientos efectuados en la referida audiencia; incumpliendo con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo al no publicar el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, siendo que este constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal.
Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al carácter vinculante de sus decisiones, ha establecido:
“…Al respecto, debe esta Sala destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 266 y 335 de la Constitución, las interpretaciones que realice la Sala Constitucional, en ejercicio de esa jurisdicción, son de carácter vinculante para las otras Salas de este Supremo Tribunal y demás Tribunales de la República. Así lo ha señalado en su doctrina jurisprudencial de forma pacífica y reiterada (Vid. Sentencia N° 01/2000).
(…)
De allí pues, que una vez verificada la falta de aplicación del criterio vinculante de esta Sala contenido en la sentencia número 2199 dictada el 26 de noviembre de 2007, por parte de la Corte de Apelaciones antes aludida, queda en evidencia la violación del derecho constitucional del accionante a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución, el cual impone en cabeza del juez la obligación de dictar decisiones ajustadas a derecho, en sentido amplio, lo que abarca su conformidad con las normas jurídicas tanto como con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo de Justicia, especialmente, la establecida por esta Sala Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, con estricta observancia de aquellas decisiones que contienen criterios vinculantes que son de estricta y obligatoria aplicación en la resolución de los casos que son sometidos a su conocimiento…”
De lo anterior se concibe el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trata de sentencias con carácter vinculante, en este sentido debemos recordar que la respectiva Sala es la máxima interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto debe cumplirse a cabalidad lo que se establezca con carácter vinculante, circunstancia que fue obviada por el Juez A-quo, toda vez que en el caso de autos se observó vulneración referida al cumplimiento de fundamentación por auto separado de los pronunciamientos de la audiencia preliminar, constituyendo dicha omisión materia de Orden Público y de obligatorio cumplimiento al revisar que el fallo dictado por el Juzgado de Control no se encuentra apegado a la decisión de fecha 21 de julio de 2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 942.
Asimismo, es menester traer a colación la institución de las nulidades previstas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en las cuales lee:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la 0Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Sobre este punto, la sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció:
“En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.
De forma que, tratándose de una decisión emitida en contravención a lo establecido por una sentencia con carácter vinculante resulta forzoso a criterio de esta Corte de Apelaciones decretar de oficio la nulidad de la misma, siendo lo procedente y ajustado a derecho ordenar la reposición de la causa al estado en que un Tribunal en Funciones de Control distinto al que profirió la decisión realice lo conducente prescindiendo del vicio que genero la presente decisión, ello a los fines de otorgar seguridad jurídica al proceso, y en imperio al principio a la Tutela Judicial Efectiva que rige nuestro proceso penal, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón a ello, esta Sala considera que aun cuando la defensa solicita la nulidad de la presente decisión, lo plantea por razones distintas a las advertidas por esta Corte de Apelaciones, ya que siendo verificado que el fallo apelado infringe la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; este Tribunal Colegiado encuentra que lo procedente y ajustado a derecho es declarar DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, otro Juzgador distinto al que emitió el fallo anulado, deberá efectuar nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios advertidos por esta Alzada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 31 de octubre de 2016, por verificarse que el fallo apelado contraviene la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDO: Se retrotrae la causa, al momento de que un Juzgador distinto realice la audiencia preliminar al ciudadano FRANCISCO JOSÉ OJEDA BLANCO, emitiendo la decisión que conforme a derecho corresponda sin incurrir en el vicio aquí señalado.
Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;
DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
PRESIDENTE
DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
NMG/ JMC/EDMH/ JY/cl.-
EXP. 4025.-
