Decisión Nº 4040 de Corte de Apelaciones 1 (Caracas), 24-01-2017

Emisor:Corte de Apelaciones 1
Número de expediente:4040
Partes:INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO DINORKIS YOLANDA LÓPEZ LARA, EN SU CONDICIÓN DE FISCAL AUXILIAR INTERINA SEXAGÉSIMA OCTAVA (68°) DEL MINISTERIO PÚBLICO
Ponente:Jimai Montiel Calles
Tipo de proceso:Sin Lugar Recurso De Apelación
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 1


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 24 de enero de 2017
206° y 157°
EXPEDIENTE: 4040.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DINORKIS YOLANDA LÓPEZ LARA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 03 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio ciento treinta y ocho (138) al ciento cincuenta (150) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“…Seguidamente, este Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, oída la exposición de las partes, sobre la base del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en la misma sala de audiencias y en presencia de las partes en los términos siguientes: PRIMERO: Oídas las partes, este Tribunal, pasa seguidamente a decidir en los siguientes términos: Como punto previo, cumpliendo con la decisión emanada de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 04 de marzo de 2016, conforme a la cual declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la defensa del imputado Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191, a los fines que un Tribunal en Funciones de Control distinto al de la accionada realice la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios constitucionales advertidos por esa Alzada, los cuales se circunscribieron a la omisión de pronunciamiento y falta de oportuna respuesta a la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa del referido imputado, pasa seguidamente este Tribunal a pronunciarse con relación al escrito de solicitud de nulidad consignado por la Defensa y a tal efecto hace las siguientes consideraciones: como primer punto la Defensa señala en su requerimiento de nulidad que la investigación llevada a cabo contra su defendido, es violatoria del debido proceso, toda vez que se le ha impedido un verdadero ejercicio del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al contradictorio y a la intervención eficaz durante el proceso al negarle el derecho de aportar información atinente al hecho delictivo cuya comisión se le imputa y conduce a desvirtuar la imputación formulada en su contra. En este sentido hace referencia al hecho de que el Ministerio Público no agotó la práctica de los elementos de convicción que favorecen la tesis de exculpación de su representado ante la imputación fiscal, omitiendo investigar a fondo la denuncia sobre la falsedad del certificado de solvencia laboral, interpuesta por el ciudadano Rubén Angarita Figueroa, aún y cuando se le suministró el nombre completo y los datos de identificación de la persona encargada de tramitar la solvencia laboral e igualmente se le consignó a la autoridad investigativa, el recibo donde consta la cifra que se le pagó a esa persona en su condición de gestor, a los efectos de demostrar que ese es su oficio y normalmente se encarga de ese tipo de trámite, y en este caso realizó la tramitación de la solvencia laboral cuya falsedad fue demostrada con posterioridad, asumiendo este gestor su responsabilidad e interponiendo de manera oportuna y diligencia la denuncia en fecha 07 de diciembre de 2011. Continúa la Defensa y alega que el Ministerio Público obvió que el propio gestor Rubén Angarita Figueroa, fue quien interpuso la denuncia ante la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, la cual quedó identificada con el alfanumérico K- 11-0051-02436, por cuanto, a pesar que se le solicitó que lo llamara a declarar ante su autoridad para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con la tramitación que por su intermedio realizó en relación con el certificado de solvencia laboral de la empresa que representa el hoy imputado, no lo convocó a testificar, y no fue sino transcurridos tres (3) años de investigación cuando decide convocarlo, habiendo fallecido éste sin poder dar las explicaciones relacionadas con la situación antes señalada. En este orden señala que, ante la inactividad del Ministerio Público, el cual debió investigar y esclarecer lo relacionado con el certificado de solvencia laboral cuya falsedad se demostró, se impidió a la defensa establecer que la empresa que representa el hoy imputado, encargó a otra persona(el hoy fallecido gestor Rubén Angarita Figueroa) el tramitar lo relacionado con el certificado de solvencia laboral de la compañía, por lo cual, su representante desconocía de manera directa los detalles de la realización de los referidos trámites, al cancelar una cantidad de dinero por honorarios profesionales, a quien se encargó de tales servicios. Por otra parte, en el escrito se hace constar que el Ministerio Público acusó al ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, por la comisión del delito de del delito de Obtención Ilícita de Divisas mediante engaño, sin verificar que las divisas no fueron liquidadas, es decir, sin cerciorarse, lo cual está demostrado en la investigación, que su defendido nunca recibió divisas alguna haciendo uso de documentación falsa, de manera que consideran una evidente contradicción que el Ministerio Público 555 acuse por el delito de Obtención Ilícita de Divisas mediante Engaño para luego afirmar en el mismo escrito acusatorio, que al referido ciudadano no le fueron liquidadas las divisas solicitadas,.En el mismo sentido argumentativo establece la Defensa que el Ministerio Público señaló que se está en la presencia del delito de tentativa en la obtención ilícita de divisas mediante engaño, sin embargo, para que se diera dicha calificación debe demostrarse y determinarse con elementos de convicción suficientes, el dolo en la ejecución del delito, y en este caso la autoridad encargada de la averiguación penal no practicó ningún acto de investigación tendiente a demostrar el dolo el cual resulta inexistente en el presente caso, al no estar en cuenta su representado de que el certificado de solvencia laboral era falso o de procedencia ilícita, debido a que no es experto para identificar cuando un documento emanado de una oficina pública presenta vicios o fallas en su veracidad o legitimidad, máxime cuando la empresa canceló honorarios por la tramitación de dicho documento a quien ejerce el oficio de gestoría ante dichos entes públicos. En este sentido invocan el artículo 61 del Código Penal que establece que “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye”. Por último y como conclusión de la solicitud de nulidad, señala la Defensa que el Ministerio Público no demostró durante la investigación que su defendido haya obrado de manera dolosa o intencional en la realización del hecho investigado, vale decir, no agotó la averiguación penal más allá de la duda razonable para demostrar que Howard Michael Elpelbraum Rosessheinfue la persona que falsificó la solvencia laboral objeto de la denuncia, o que a sabiendas de que ésta era falsa o de procedencia ilícitala utilizó a los fines de engañar a la autoridad encargada de liquidar las divisas, con fines de obtenerlas para su provecho y daño al patrimonio público, denunciando que el Ministerio Público, en este nuevo escrito acusatorio repitió la argumentación y fundamentación de la acusación que le fue anulada en la audiencia preliminar de fecha 03 de febrero de 2015, planteando este nuevo acto conclusivo sin cumplir con lo decidido por los órganos jurisdiccionales competentes, en el sentido de agotar la investigación y la práctica de las diligencias de investigación que permitieran apoyar la tesis exculpatoria del imputado, sin aportar ni un solo elemento de convicción distinto a los ya incorporados en la investigación que dio base al acto conclusivo de acusación, razones éstas que le permiten solicitar en buen Derecho, la nulidad absoluta de la acusación fiscal formulada contra su defendido por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, al no agotarse la investigación del hecho denunciado. Expuestas las razones y fundamentos de la solicitud de nulidad, y verificados los argumentos de la Fiscalía del Ministerio Público, referidos a que la Defensa no consignó de manera formal la solicitud de diligencias de investigación ante ese Despacho y tampoco requirió el control judicial ante el Juez de Control de garantías para satisfacer sus pretensiones, considera quien aquí decide, en primer lugar, que los hechos por los cuales se adelantó investigación contra el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191, se refieren a que en fecha 04 de noviembre de 2011, la Comisión de Administración de Divisas, por medio de su presidente, hizo del conocimiento del Ministerio Público a través de la comunicación identificada con el alphanumérico PRE-VACD-GRS- 048257, de fecha 31 de octubre del mismo año, que la empresa Chocolates St. Moritz C.A, presentó ante esa Institución, a fin de realizar solicitud de adquisición de divisas para importación, un certificado de solvencia identificada con el número 027-2011-10-03124, presuntamente falso, toda vez que al ser verificada su autenticidad, el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, informó no haber emitido dicho documento. Así las cosas, se inició la investigación en fecha 09 de noviembre de 2011, estableciéndose que en fecha 02 de junio del mismo año, el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191, representante de la empresa Chocolates St.Moritz, C.A., a través de su operador cambiario BBVA Banco Provincial, realizó solicitud de divisas para importación, la cual quedó identificada con el Nro. 14126256, consignando mediante acta, cursante en el expediente, la documentación requerida por la Comisión de Administración de Divisas, entre la cual se encuentra el certificado de solvencia laboral del Ministerio para el Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (MINPPTRAS) el cual, al ser objeto de experticia documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el Nro. 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscrita por los expertos Alejandro Rodelo y Mauricio Tovar, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, arrojó que estamos ante un documento falso. En este orden, el Ministerio Público encaminó la investigación únicamente a demostrar que el certificado de solvencia laboral que consignó el representante de la empresa Chocolates St.Moritz, C.A, ante la Comisión de Administración de Divisas, es falso, incorporando elementos de convicción que así lo determinaron tales como: Comunicación Número PRE-VAC-GRS-040257,de fecha 31-10-2011, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual informa sobre la presunta falsedad de un Certificado de Solvencia Laboral del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social (MINPPTRASS), consignado por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, ante esa Institución del Estado; Comunicación identificada con el Nro. PRE-VECO-GCP-000952, de fecha 11 de enero de 2012, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual remite el original del expediente de los documentos presentados por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, bajo solicitud Nro. 14126256; Comunicación Nro. 010, de fecha 30 de enero de 2012, procedente del Vice Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en la cual informa que la solvencia laboral identificada con el Nro. 027-2011-10-03124, es de procedencia ilegitima y Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el Número 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscritas por los expertos Alejandro Rodelo y Mauricio Tovar, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual se concluye que el certificado de solvencia laboral identificada con el Nro. 027- 2011-10-03124 es falso. Ahora bien, dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal: Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada. A su vez el artículo 263, define el alcance de la investigación así: el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan. Luego de un minucioso análisis de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la defensa en uso del derecho fundamental de petición solicitó en reiteradas oportunidades al director de la investigación, que requiriera de la Sub Delegación Simón Rodríguez la denuncia realizada por el gestor Rubén Angarita Figueroa, en fecha 07 de diciembre de 2011, la cual permitía corroborar que el imputado, no tenía conocimiento de que el certificado de solvencia era falso o de procedencia ilícita, asimismo, solicitó la declaración del referido gestor, quien informó ante la sede del referido órgano policial, que a mediados del mes de marzo de 2011, se encontraba en el Ministerio del Trabajo, a fin de retirar una solvencia laboral de la empresa Chocolates St. Moritz C.A, y estando en la cola para retirarla, se le acercó a una persona la cual estaba atendiendo al público en la puerta e hizo un acuerdo con la misma para que le agilizara la entrega de dicha solvencia, el sujeto bajó, le entregó la solvencia laboral y en el mes de diciembre cuando CADIVI iba a registrar la empresa Chocolates St. Moritz C.A, le informan que dicha solvencia es ilegal. A preguntas formuladas por el funcionario instructor entre otras contestó: Que la persona que le entregó la solvencia laboral es de tez morena, contextura gruesa, de 1,65 de estatura, de aproximadamente 40 años de edad, de cabello castaño oscuro, tipo crespo. (Folios 9 y 10 de la segunda pieza del expediente). En este sentido, se puede inferir con meridiana claridad que el Ministerio Público desvió el objeto de la investigación, limitándose únicamente a establecer la falsedad de la solvencia laboral de la empresa, asumiendo la mala fe del empresario imputado, en la consignación de la misma ante la Comisión de Administración de Divisas, sin establecer los elementos que le hacen desvirtuar su actuación de buena fe, como por ejemplo, su acción al margen de la Ley en otras oportunidades en asuntos relacionados con trámites ante las instituciones públicas, u otras conductas que así le hicieran establecer dicha postura inculpatoria, siendo que se trata de una empresa reconocida en el país en el oficio de la elaboración de chocolates, lo cual la hace más visible al control fiscal. Así las cosas, contrario a la presunción de mala fe, consta en autos de este expediente comunicación del ciudadano Abog. Anny Viloria en su condición de Director de Recaudación y Cobranza del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en el cual remite información relacionada con las solvencias laborales correspondiente a la empresa Chocolates St. Moritz, C.A., evidenciándose que la empresa antes indicada posee 13 registros de solvencias expedidas en el año 2011, es decir, en el año que ocurrieron los hechos, lo que hace presumir el cumplimiento de sus obligaciones ante dicho organismo. No es sino aproximadamente 3 años después de iniciada la investigación, que el Ministerio Público, por orden del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control estadal del este mismo Circuito Judicial Penal y sede, requiere la referida denuncia de la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, la cual evidencia lo que el imputado hizo mención en su declaración, pero lamentablemente, debido a su inacción, no pudo practicar la declaración del ciudadano Rubén Angarita Figueroa por cuanto el mismo falleció en un accidente de tránsito, circunstancia que se evidencia de la partida de defunción cursante a los autos. De manera que sin haber investigado en su oportunidad las afirmaciones de hecho que exculpan al imputado, se limitó a requerir la denuncia interpuesta por el ciudadano Rubén Angarita Figueroa y acto seguido, sobre la base de los mismos elementos que utilizó para el fundamento de imputación, los cuales no indican bajo ningún concepto el conocimiento que tuviera imputado, sobre la falsedad del documento de solvencia laboral, o que el mismo estuviere en connivencia con el gestor Rubén Angarita Figueroa para procurar su falsedad a los fines de franquear los requisitos de la Comisión de Administración de Divisas o que por interpuesta persona hubiere concertado con algún funcionario del Ministeriopara el Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (para la obtención de tal documento falso, lo acusó por los delitos de Tentaiva del delito de Obtención Ilícita de Divisas y Uso de Certificación Falsa. En este sentido, al no haberse agotado esa indagación en los términos aquí expuestos, que cumplirían el objeto de la investigación sobre la base de los principios de Legalidad y Buena fe que deben regir la actuación del Ministerio Público, no habiendo obtenido las divisas y ante la imposibilidad de cumplir con esa pesquisa por la inacción del Ministerio Fiscal, habiendo fallecido incluso el gestor quien detentaba el conocimiento de las circunstancias relacionadas con la obtención de la solvencia que posteriormente resultó falsa y daría fe del desconocimiento de esa circunstancia por parte del imputado, habiendo transcurrido 5 años desde la ocurrencia de los hechos, se determina a ciencia cierta la violación del debido proceso y el derecho a la defensa alegada como presupuesto de la solicitud de nulidad del acto conclusivo de acusación, sin embargo, su declaratoria no es procedente debido a lo inútil de la reposición, al estado de que verifique la diligencia de investigación constitutiva de la declaración del ciudadano Rubén Angarita Figueroa, que permita apoyar la tesis de exculpación del imputado, debido al fallecimiento del declarante, por lo cual, lo procedente y ajustado en Derecho es declarar Sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado. Así se decide. Por otra parte, la defensa opuso la excepción de acción no promovida conforme a la Ley, establecida en el literal i) del numeral 4del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existe falta o incumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, en razón de que el Ministerio Público violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al no efectuar la imputación de su defendido en los términos y formalidades establecidas en la Constitución y las Leyes, toda vez que no le informó sobre cuáles eran todos los elementos que existían en la investigación que indicaran la comisión de delito, así como la conexión entre éstos. Ahora bien, este Tribunal observa que la excepción opuesta por la defensa se circunscribe a denunciar que el acto de imputación no se realizó conforme a las disposiciones constitucionales y garantías procesales que corresponden a su patrocinado, por cuanto a su decir, al mismo no le fue informado de todos los elementos que existían en su contra, no obstante se observa que imputado, se le imputaron los delitos de Obtención Ilícita de Divisas y Uso de Certificación Falsa, y el fundamento de dicha imputación lo consideró el Ministerio Público en el acervo de actos de investigación que a esa fecha practicó, y así lo hizo del conocimiento al investigado, a quien consideró como autor de los delitos en mención, de manera que independientemente de si esos actos de investigación arrojan o no esa convicción sobre la acreditación de los ilícitos penales antes que le fueron imputados y su participación en los mismos, el alegato para promover la excepción de acción no promovida conforme a la Ley por la falta o incumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación apoyándose en lo anteriormente expuesto, a juicio de quien aquí decide, resulta no acorde a ese propósito, razón por la cual, la excepción opuesta a la acusación debe ser declarada Sin lugar. Y así se decide. Ahora bien, entrando en el análisis del escrito acusatorio, para proceder a su admisibilidad, esta jueza como controladora del acto conclusivo (control material), estima que el Ministerio Público presentó una acusación fiscal que no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente, hoy 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, toda vez que se apoya únicamente en los elementos de convicción que acreditan la falsedad de la solvencia laboral, tales como la Comunicación numero PRE-VAC-GRS-040257, de fecha 31-10-2011, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual informa sobre la presunta falsedad de un Certificado de Solvencia Laboral del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, consignado por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, ante esa Institución del Estado; Comunicación identificada con el Nro. PRE-VECO-GCP-000952, de fecha 11 de enero de 2012, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual remite el original del expediente de los documentos presentados por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, bajo solicitud Nro. 14126256; Comunicación Nro. 010, de fecha 30 de enero de 2012, procedente del Vice Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social , en la cual informa que la solvencia laboral identificada con el Nro. 027=2011-10-03124, es de procedencia ilegitima, y Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el Número 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscritas por los expertos Alejandro Rodelo y Mauricio Tovar, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual se concluye que el certificado de solvencia laboral identificada con el Nro. 027=2011-10-03124 es falso, sin embargo, no demuestra los elementos del tipo penal por el cual se acusa al ciudadano imputado. En efecto, el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos establece los elementos normativos del tipo penal señalados incluso por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público en audiencia durante su intervención. De manera que en cuanto a la Tentativa o la Frustración del delito de Obtención Ilícita de Divisas, establecido en el único aparte del artículo transcrito, cabe destacar que en ambos casos, tentativa y frustración se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa ni frustración. Siendo esto así, que el dolo está compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que está haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. De allí que el artículo 61 del Código Penal cconfirma como precepto general que sólo la intención o la culpa en los casos expresamente previstas en la ley penal, origina el castigo de los hechos punibles; no existe pena ni responsabilidad penal cuando en la ejecución de la conducta dañosa no está precedida o dirigida por éste elemento subjetivo. Y en este sentido es oportuno señalar como lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, que de acuerdo con el principio de intrascendencia de las penas, la pena no se transfiere, no comprende a terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. Por ello, la investigación del Ministerio Público debió orientarse a la demostración de que el imputado tenía conocimiento de la falsedad de la solvencia laboral cuyo tramitación delegó ante un gestor, y que conociendo esa falsedad la consignó con intención de engañar a la Comisión de Administración de Divisas y así obtener la liquidación de divisas para su provecho, con el consiguiente daño al patrimonio público, toda vez que desconociendo esto, carece de dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que está utilizando. Por otra parte, no consta en los autos del expediente de esta causa penal señalamiento u objeción alguna por parte de la Comisión de Administración de Divisas respecto de los demás aspectos o recaudos contenidos en la solicitud de registro de la empresa Chocolates St Moritz C.A, ante el RUSAD y subsiguiente solicitud de divisas signada bajo el N° 14126256, ni el Ministerio Público se ha pronunciado sobre las causas alegadas por el imputado o su representada con fines de la obtención de las divisas por lo cual ésta se presume lícita, de manera que no se proporciona un basamento serio para estimar que con la consignación del certificado de solvencia laboral que resultó falso, se pretendía causar daño alguno al patrimonio público. Expuesto lo anterior, se infiere claramente del escrito acusatorio que el Ministerio Público no demuestra a través de los elementos de convicción que fueron el fundamento de imputación, que el imputado tenía conocimiento de la falsedad de la solvencia laboral cuyo tramitación delegó ante un gestor, y que conociendo esa falsedad la consignó con intención de engañar a la Comisión de Administración de Divisas y así obtener la liquidación de divisas para su provecho, con el consiguiente daño al patrimonio público, de manera que ante la no obtención de las divisas, las cuales no fueron liquidadas. Como puede observarse, no hay acto de investigación en el escrito acusatorio que arroje tan solo un dato conviccional referido a que el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein,, usó intencionalmente el certificado de solvencia laboral falso de la empresa que representa Chocolates St. Moritz, C.A., a los fines de engañar al referido ente del Estado para obtener divisas de manera ilícita, siendo esto así, el hecho imputado como la Tentativa o Frustración de la Obtención Ilícita de Divisas bajo engaño, a través del uso de documento falso no se desprende de los elementos de convicción que apoyan el fundamento de la imputación en el escrito acusatorio, por cuanto no se estableció el conocimiento que debió poseer el imputado sobre la falsedad del documento consignado, observándose que se trata de una empresa consolidada en el país y de trayectoria en el oficio de la elaboración de chocolates, sin que exista elemento alguno en el fundamento de imputación del escrito acusatorio que permita desvirtuar la buena fé de quien la representa, ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, como por ejemplo, su acción al margen de la Ley en otras oportunidades en asuntos relacionados con trámites ante las instituciones públicas, u otras conductas que así le hicieran establecer dicha postura inculpatoria. Con fundamento en lo aquí expuesto,considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en Derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO seguido contra el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191, por los hechos circunscritos en la acusación formulada por las Fiscalías 68 del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Obtención Ilícita de Divisas, tipificado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y Uso de Certificación Falsa, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, inadmitiéndose en consecuencia la acusación formulada por la Vindicta Pública contra el mencionado ciudadano. Asimismo se acuerda cesar la medida cautelar impuesta al ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191 y ordenar su libertad plena. Líbrese oficio al Sistema de Control de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, informando sobre lo aquí decidido…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio ciento sesenta y dos (162) al ciento ochenta y tres (183) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la abogada DINORKIS YOLANDA LÓPEZ LARA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“…
CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL CASO
Es el caso, que en fecha 04 de Noviembre de 2011, la Comisión de Administración de Divisas, por medio de su presidente el ciudadano MANUEL BARROSO ALBERTO, hace del conocimiento del Ministerio Público a través del contenido de la Comunicación identificada con el número PRE-VACD-GRS-043257, de fecha 31 de octubre de ese año, que la empresa CHOCOLATES ST MORITZ C.A., presentó ante esa Institución del Estado a fin de realizar solicitud de adquisición de divisas para importación, un certificado de solvencia identificada con el número 027-2011-10-03124, la cual versa sobre el siguiente contenido:
"El hecho, que las cinco (05) empresas mencionadas en el cuadro subsiguiente, con el objeto de solicitar su inscripción en el Registro de Usuarios en el Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) consignaron a través de su Operador Cambiario Autorizados, los Certificados de Solvencia del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social (MINPPTRASS) e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de procedencia ilegitima
Iniciándose la correspondiente investigación en fecha 09 de noviembre de 2011, pudiendo conocer a través de las investigación realizada a fin de determinar los hechos, que en fecha 02 de junio de 2011, el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, titular de la cédula de identidad número V.-6.911.191, representante de la empresa CHOCOLATES ST MORITZ C.A. a través de su operador cambiario BBVA Banco Provincial, realizó solicitud de divisas para importación, la cual quedo identificada con el número 14126256, consignando mediante acta de documentos, la cual cursa a las actuaciones la documentación requerida por la Comisión de Administración de Divisas, para darle tramite a su solicitud, y entre la cual se encontraba la solvencia laboral Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (MINPPTRAS), la cual al ser objeto de Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el número 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscrita por los Expertos RODELO ALEJANDRO y TOVAR MAURICIO, adscritos a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojó que estamos en presencia de un documento falso, situación que fue confirmada a través de Comunicación № 3491, de fecha 30 de enero de Solvencia Laboral y Registro Nacional de Empresas y Establecimientos,
suscrito por Ing. Milagros Zarate, en la cual señala la procedencia ilegitima de la mencionada solvencia laboral.
(…)
En virtud de lo antes expuesto el Ministerio Público imputó al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM, por considerar que está incurso en la comisión de los delitos por los cuales presentó escrito acusatorio.
Para efectuar tales imputaciones y como resultado de la investigación practicada hasta la presente fecha, el Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción:
a) De los Elementos de Convicción que sustentan la acusación Fiscal Los hechos imputados al precitado ciudadano, están intima e indisolublemente vinculados a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria del presente proceso, los cuales nos permiten subsumirlos, fundada y motivadamente, dentro de los supuestos de algunos tipos penales. Tal encuadramiento de los hechos en normas penales sustantivas, se cimienta en los siguientes elementos de convicción:
(…)
b) Pre-Califlcación Jurídica
Tal y como se desprende, amplia y suficientemente, de los hechos y elementos de convicción expuestos anteriormente, existe un considerable cúmulo probatorio indicador de que las referidas conductas presuntamente dolosas desplegadas por la actuación del Presidente de Chocalates St. Moritz, C.A, ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expuestas, y que pudieran ser constitutivas de los delitos de Tentativa de Obtención Ilícita de Divisas, tipificado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambíanos y Uso de Certificación Falsa, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción.
(…)
Analizados como han sido las actuaciones que conforman la presente causa esta Representación del Ministerio Público pasa a subsumir la conducta de imputado de autos en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público.
PRIMERO: En primer lugar en cuanto al delito USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, establece la doctrina y el propio tipo penal que el sujeto activo puede ser cualquier persona, funcionario público o particular, siendo que en el presente caso nos encontramos que el sujeto activo es un particular como es el caso del imputado de auto HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, quien representa a la empresa CHOCOLATES ST MORITZ C.A., RIF: J-31429820-8, en su condición de Presidente tal y como se evidencia del Documento Constitutivo de la Empresa, debidamente Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, quedando inscrito en el Tomo: 111 -A signado, bajo el № 12, en fecha 02-12-1993.
SEGUNDO: Así mismo, el tipo Penal atribuido al ciudadano imputado HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, en su último aparte se caracteriza fundamentalmente en USAR el documento falso; en este caso una Solvencia Laboral, documento administrativo emanado del Ministerio del Trabajo que certifica que el patrono o patrona respeta efectivamente los derechos humanos, laborales y sindicales de sus trabajadores y trabajadoras, requisito acuerdo a lo plasmado en el Decreto Presidencial № 4.248 artículo 2, el cual resultó ser FALSO de acuerdo a la experticia documentológica realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, motivo por el cual, se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo presenta ante las autoridades indicadas el documento del cual posee conocimiento que tiene un destino probatorio, es decir, es un delito de mera actividad y de carácter instantáneo, también conocidos en la doctrina como delitos formales o de mera conducta, que de acuerdo al Abogado Alberto Arteaga Sánchez "son aquellos que se perfeccionan con la simple realización de una determinada acción u omisión basta la conducta y con ella sola se tiene el daño o peligro" situación distinta a los delitos materiales que exigen para su perfeccionamiento que se dé un resultado o efecto material.
En tal sentido, quien suscribe considera que la conducta desplegada por el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, se subsume dentro del tipo penal atribuido, toda vez que a través de su representada presentó a través de su operador cambiario Banco Provincial, solicitud de Inscripción de Personas Jurídicas en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), la cual quedo identificada con el número 14126256, consignando documentos requeridos, los cuales cursan a las actuaciones la documentación requerida por la Comisión de Administración de Divisas, constante de ciento Sesenta (160) folios útiles, para darle tramite a su solicitud, y entre la cual se encontraba una solvencia presuntamente emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (MINPPTRAS), identificada con el número 027-2011-10-03124, la cual al ser objeto de Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el número 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscrita por los Expertos RODELO ALEJANDRO y TOVAR MAURICIO, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojó que estamos en presencia de un documento falso.
Dicho acto antijurídico, tuvo como finalidad dar cumplimiento a los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas y de esta manera obtener indebidamente divisas en razón que de conformidad con el artículo 3 del Decreto traído a colación anteriormente "Los órganos, entes y empresas del Estado sólo podrán celebrar contratos, convenios o acuerdos con patronos o patronas a quienes el Ministerio del Trabajo les haya expedido la solvencia laboral correspondiente, la cual constituye un requisito indispensable para i) Tramitar y recibir divisas de la Administración Pública Nacional".
De ahí que el Ministerio Público, estimara ajustado a derecho efectuar tales precalificaciones jurídicas por considerar al mencionado ciudadano como participes en los delitos, por cuanto las mencionadas conductas presuntamente, colaboró eficazmente, para la perpetración del hecho. En efecto, la conducta desplegada por el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, pudiere hacerse subsumible en estos tipos penales, por cuanto, según lo que se desprende de los hechos narrados, el ciudadano imputado, quien representa a una persona jurídica, procuró la falsificación de documentos necesarios para realizar solicitud de divisas en moneda extranjera, procurando engañar a la administración pública y con el consecuente resultado de daño al patrimonio público, y que efectivamente hizo uso del mencionado certificado, cuestión que queda develada con la denuncia formulada por el presidente del Órgano encargado de la aprobación de las divisas en moneda extranjera, ya que descubrió la presentación de un documento falso necesario para dicha actividad.
(…)
CAPITULO IV
DE LOS VICIOS QUE AFECTAN EL AUTO POR EL CUAL SE DECRETA EL
SOBRESEIMIENTO
Considera esta Representación Fiscal, que los hechos con los cuales la Jueza de la Recurrida ha vulnerado y conculcado los Principios Constitucionales y Garantías, son los que se narran a continuación:
La Juzgadora de Control, al tomar la decisión hoy proferida, la hace en sustento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República y el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a esta Representación Fiscal en un estado de indefensión por cuanto no fundamentó su decisión (vicio de inmotivación), lo que causa un gravamen irreparable en términos del propio Código Adjetivo Penal en su artículo 439 numeral 5to.
Es así que se denuncia:
1) DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA.
El vicio de inmotivación de los actos del Poder Público como generador de violación al derecho a la defensa comporta el desconocimiento por la parte condujeron al Juez a dictar la decisión y al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha sostenido mediante criterio reiterado, en sentencia № 410 del 26 de abril de 2013, con ponencia de la Magistrada Dra. Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la que establece:
(…)
Por lo anteriormente expuesto, considera el Ministerio Público, que el Ciudadano Juez, aun cuando en fecha 03 de noviembre de 2016, dictó AUTO, mediante el cual intentó fundamentar y motivar su decisión a través de la cual decreta el sobreseimiento de la causa, considera este Despacho, que la misma carece de motivación porque requiere necesariamente de la argumentación suficiente que permita conocer el criterio jurídico de por qué se adopta una determinada decisión, pero más aún requiere conocer en resguardo del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, la causal de sobreseimiento y que consecuencialmente, los argumentos explanados por el Jurisdicente vayan en consonancia con la misma, es decir, la motivación abarca también el por qué la situación planteada jurídicamente encaja en una causal determinada de sobreseimiento, y no en la admisión de la acusación y posterior pase a juicio oral y público, lo cual se convierte en uno de los supuestos de inmotivación, que causa indefensión al Ministerio Público, ya que en definitiva no pudimos conocer de forma razonada y coherente las razones de hecho y de derecho que utilizó la Jueza para fundamentar la decisión.
Es a todas luces una decisión inmotivada, la dictada por la Jueza Primera de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03 de noviembre de 2016, cuando vemos que explana todo cuanto expuso la defensa privada, posteriormente declara sin lugar las excepciones opuestas por la misma, pero concluye decretando el sobreseimiento de la causa sin desarrollar los razonamientos que le llevaron a tal decisión y cuál es su sustento legal, pues quedó más que demostrado por esta Representación Fiscal, cada uno de los elementos de convicción que evidencian que el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN que efectivamente no obtuvo las divisas solicitadas, por lo que se encuadró en el grado de tentativa, y en el caso del uso de certificación falsa, existen sólidos argumentos probatorios del uso que hizo el la Juzgadora no hizo pronunciamiento que explique su desestimación, ya que en el caso del uso de certificación falsa, que al ser un delito de mera actividad, hace que se configure el injusto penal, y tan evidente su presencia dentro del caso que nos atañe, que no tiene asidero tal omisión por parte del Tribunal encargado.
2) DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno de los derechos fundamentales de toda persona natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen ante los órganos del Poder Judicial.
(…)
Este derecho encierra una serie de aspectos, tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sean pertinente las situaciones jurídico subjetivas que havan sido lesionadas.
De la cita anteriormente transcrita, se puede colegir sin lugar a dudas, que la falta de motivación en las decisiones emitidas por el Órgano Jurisdiccional, entra en el campo de violación a la Tutela Judicial Efectiva que guarda un rango constitucional, y que los Jueces deben preservar para que sus decisiones cumplan con los parámetros exigidos por la Carta Fundamental de la República.
En el caso que nos ocupa, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión del Tribunal Primero (1o) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, es violatoria al Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la misma no está ajustada a derecho, es decir, no fue adoptada conforme a las reglas que rigen el debido proceso, adoleciendo de motivación, causando con esta decisión un grave perjuicio al Ministerio Público; igualmente, incurre en violación a la tutela judicial efectiva porque se espera del Órgano decisor una respuesta clara respecto a los planteamientos sometidos a su consideración, y que al no emitir pronunciamiento fundado en razones de hecho y de derecho que guarden relación entre sí, deja totalmente indefensa a esta Representación del Ministerio Público.
Es así que, consideramos que efectivamente existen suficientes elementos que nos permiten presumir que el imputado -órgano natural pasible de responsabilidad penal por su conducta dentro de una persona jurídica- desplegó varios injustos culpables, lo cual será completamente demostrado en la oportunidad procesal respectiva y, no, como erróneamente lo hacen los peticionantes, y termina haciéndolo la Juez de la causa, ya que son temas propios del juicio oral y público.
En este sentido, vemos que la Jueza de Control entra a desvirtuar a priori y se atreve, de una forma arbitraria, a desvalorizar los elementos de convicción existentes en una causa como en este caso ha sucedido, subvierte el orden procesal y realiza un juicio anticipado con sentencia absolutoria incluida.
Es destacable que no compete al Juez de Control entrar a valorar ni calificar en un procedimiento ordinario si los elementos probatorios configuran o no el hecho punible, esto es propio de la Fase del Juicio Oral y Público.
En este orden de ideas, resulta importante resaltar que la doctrina patria se ha pronunciado con relación a la problemática que representa aseverar que no existen elementos de convicción que indiquen la presencia de un hecho punible. Con ocasión a ello, el procesalista Pérez Sarmiento en su Manual de Derecho Procesal Penal, 4ta edición, 2002, pág. 447, ha afirmado lo siguiente:
(omisiss)
"Sin embargo, es bueno aclarar que esta excepción sólo podrá operar cuando la inexistencia del ilícito penal o la falta de pruebas resulten evidentes, ya sea porque los hechos imputados, en la forma que son presentados no encajen en los tipos penales que se invoquen como integrados, o no haya elementos de convicción razonables, aún cuando discutibles, que acrediten los hechos atribuibles al imputado. En otro caso, habrá que debatir el hecho imputado v su fundamento en un juicio oral (...)". (Subrayado y negritas de la Representación Fiscal)
De la simple lectura de la cita supra indicada, se desprende que la doctrina determina en cuanto a la existencia o no, y la suficiencia de elementos de convicción, aún discutibles, que orienten hacia la comisión de un hecho punible, estos deben ser controvertidos en la Audiencia Oral y Pública propia del juicio.
CAPITULO V
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho que han quedado precedentemente expuestas, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones, que a
PRIMERO: Que sea ADMITIDO, en cuanto a derecho se requiere, el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Que una vez admitido dicho recurso, el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, por comprobarse que evidentemente han quedado demostradas las múltiples violaciones a los derechos Constitucionales y Procesales del Ministerio Público en la presente causa.
TERCERO: Que como consecuencia de la declaratoria con Lugar del presente Recurso, se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 03 de noviembre de 2016, emitida por la Jueza Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia conozca un nuevo Juzgado de Control…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa desde el folio ciento ochenta y seis (186) al folio ciento ochenta y nueve (189) del cuaderno de apelación, escrito de contestación suscrito por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“…
CONTESTACIÓN A LA PRIMERA
DENUNCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

De la revisión de la decisión dictada por la recurrida se puede apreciar que la decisión si fue debidamente motivada, conforme a los parámetros exigidos por la ley a tal efecto, el Ministerio Público yerra al no explicar de manera clara y precisa en que consistió la inmotivación del auto y con relación a que aspecto se refiere la inmotívación, si fue porque la decisión dictada presenta falta absoluta o parcial de la motivación; o incurrió la juzgadora en ilogicidad manifiesta; y si por el contrario la decisión es contradictoria.

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado lo siguiente, con relación a la inmotivación de las decisiones:
"...el vicio de falta de motivación no se verifica con la simple discrepancia de las partes sobre el argumento del órgano jurisdiccional, siendo además necesario que el fundamento de su decisión no resuelva de forma lógica,, coperepte y razonada lo denunciado en recurso.

Dejando claro a su vez que la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento." Sala de Casación Penal, Sentencia: 289, № de Expediente: C12-321, de fecha 06 de Agosto de 2013

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la representación Fiscal recurrente actúa de manera muy ligera al señalar una inmotivación de la decisión, donde la misma no existe, pero sin fundamentarla de manera coherente y precisa, sólo por el hecho de recurrir de la misma, es decir, no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo.

La decisión que recurre el Ministerio Público, considera esta defensa del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIM, cumple con todos los requisitos exigidos además de que la motivación o fundamentación es suficiente y se basta a sí misma, por lo que no basta con que la representación Fiscal señale la normativa jurídica referida a la falta de motivación del fallo del cual se recurre para que la ^ denuncia sea admitida, sino además resulta ineludible explanar en el fundamento de la misma las razones que sustentan ese alegato, es de hacer notar que el Ministerio Público nunca señala en que consistió la inmotivación del fallo.

Considera esta defensa del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIM, que en la decisión que recurre el Ministerio Público cumple con todos los extremos de ley, toda vez que se expresan las razones de hecho y de -L^X derecho que considero la recurrida eran pertinentes aplicar, mediante las cuales adoptó una determinada resolución judicial dentro de un proceso que se celebró, cumpliendo con todas las garantías y principios constitucionales y legales, necesarias para el correcto cumplimiento del principio de la Tutela Judicial Efectiva.

CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público yerra nuevamente al afirmar que la recurrida vulneró el principio de la Tutela Judicial Efectiva al pretender tergiversar la verdadera esencia de dicho principio, la representación Fiscal afirma que: "...la omisión en que incurre el órgano jurisdiccional de pronunciarse conforme a derecho ante la solicitud de enjuiciamiento del imputado, constituye una violación directa y flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva..."; es preocupante apreciar la confusión que tiene la representación Fiscal sobre la creencia de que este principio es para garantizar que los jueces decidirán con lugar todas sus peticiones sin hace^ cuestionamientos ni objeción alguna.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades lo siguiente:

(…)

Es de hacer notar que, como lo señala lo antes citado, la recurrida nunca vulneró el principio de la Tutela Judicial Efectiva ya que no solo hubo acceso a los órganos de justicia, sino que se produjo una solución oportuna y razonada de las pretensiones requeridas por las partes, todo dentro de las normas constitucionales y legales.

El Ministerio Público señala violaciones de principios procesales por parte de la recurrida, pero yerra cuando ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIM, toda vez que le impidió un verdadero ejercicio de su derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al contradictorio y de intervenir en el proceso, al negarle el derecho a aportar información en la fase de investigación, atinente al esclarecimiento del hecho delictivo cuya comisión se le imputa, y conducentes a desvirtuar la imputación formulada en su contra; esa vulneración se patentiza cuando la representación fiscal no agotó, ni desarrolló, toda la investigación y menos la actividad mínima probatoria que se requiere para demostrar participación alguna de nuestro defendido en el hecho que se investiga y se le imputa como partícipe.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, anteriormente, solicito, muy respetuosamente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conocerá del recurso interpuesto por el Ministerio Público, tome en consideración lo expuesto en el presente escrito de Contestación al Recurso de Apelación, y sea infirmada la decisión dictada por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de noviembre de 2016, con relación a la causa signada bajo el número 17.402-16, nomenclatura de dicho tribunal.
Petición que se hace de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 03 de noviembre de 2016, en el transcurso de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, por la presunta comisión de los delito de TENTATIVA DE OBTENCION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y USO DE CERTIFICACION FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala que la Jueza a quo no realizó la fundamentación necesaria que permita conocer el criterio jurídico de porque arribó a dicha decisión, dejando en estado de indefensión a la Representación Fiscal, causándole un gravamen irreparable por desconocer los motivos que la condujeron a decretar el sobreseimiento de la causa; seguidamente manifiesta que existe violación a la tutela judicial efectiva, por cuanto el órgano jurisdiccional obvió pronunciarse ante la solicitud de enjuiciamiento del imputado, al existir suficientes elementos que permiten presumir que el mismo “realizó varios injustos culpables”; expresando además que la Jueza no tiene la competencia para valorar ni calificar si los elementos configuran o no el hecho punible, correspondiendo este análisis a otra etapa del proceso.

Ahora bien en cuanto a la denuncia realizada por el Ministerio Público respecto a que el Tribunal a quo no fundamentó la decisión mediante la cual decreta el sobreseimiento en la presente causa, esta Instancia Colegiada observa que la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

“…Ahora bien, entrando en el análisis del escrito acusatorio, para proceder a su admisibilidad, esta jueza como controladora del acto conclusivo (control material), estima que el Ministerio Público presentó una acusación fiscal que no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente, hoy 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, toda vez que se apoya únicamente en los elementos de convicción que acreditan la falsedad de la solvencia laboral, tales como la Comunicación numero PRE-VAC-GRS-040257, de fecha 31-10-2011, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual informa sobre la presunta falsedad de un Certificado de Solvencia Laboral del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, consignado por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, ante esa Institución del Estado; Comunicación identificada con el Nro. PRE-VECO-GCP-000952, de fecha 11 de enero de 2012, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración Divisas, mediante la cual remite el original del expediente de los documentos presentados por la empresa Chocolates St. Moritz C.A, bajo solicitud Nro. 14126256; Comunicación Nro. 010, de fecha 30 de enero de 2012, procedente del Vice Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social , en la cual informa que la solvencia laboral identificada con el Nro. 027=2011-10-03124, es de procedencia ilegitima, y Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el Número 9700-030-2525, de fecha 14 de agosto de 2013, suscritas por los expertos Alejandro Rodelo y Mauricio Tovar, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual se concluye que el certificado de solvencia laboral identificada con el Nro. 027=2011-10-03124 es falso, sin embargo, no demuestra los elementos del tipo penal por el cual se acusa al ciudadano imputado. En efecto, el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos establece los elementos normativos del tipo penal señalados incluso por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público en audiencia durante su intervención. De manera que en cuanto a la Tentativa o la Frustración del delito de Obtención Ilícita de Divisas, establecido en el único aparte del artículo transcrito, cabe destacar que en ambos casos, tentativa y frustración se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa ni frustración. Siendo esto así, que el dolo está compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que está haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. De allí que el artículo 61 del Código Penal cconfirma como precepto general que sólo la intención o la culpa en los casos expresamente previstas en la ley penal, origina el castigo de los hechos punibles; no existe pena ni responsabilidad penal cuando en la ejecución de la conducta dañosa no está precedida o dirigida por éste elemento subjetivo. Y en este sentido es oportuno señalar como lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, que de acuerdo con el principio de intrascendencia de las penas, la pena no se transfiere, no comprende a terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. Por ello, la investigación del Ministerio Público debió orientarse a la demostración de que el imputado tenía conocimiento de la falsedad de la solvencia laboral cuyo tramitación delegó ante un gestor, y que conociendo esa falsedad la consignó con intención de engañar a la Comisión de Administración de Divisas y así obtener la liquidación de divisas para su provecho, con el consiguiente daño al patrimonio público, toda vez que desconociendo esto, carece de dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que está utilizando. Por otra parte, no consta en los autos del expediente de esta causa penal señalamiento u objeción alguna por parte de la Comisión de Administración de Divisas respecto de los demás aspectos o recaudos contenidos en la solicitud de registro de la empresa Chocolates St Moritz C.A, ante el RUSAD y subsiguiente solicitud de divisas signada bajo el N° 14126256, ni el Ministerio Público se ha pronunciado sobre las causas alegadas por el imputado o su representada con fines de la obtención de las divisas por lo cual ésta se presume lícita, de manera que no se proporciona un basamento serio para estimar que con la consignación del certificado de solvencia laboral que resultó falso, se pretendía causar daño alguno al patrimonio público. Expuesto lo anterior, se infiere claramente del escrito acusatorio que el Ministerio Público no demuestra a través de los elementos de convicción que fueron el fundamento de imputación, que el imputado tenía conocimiento de la falsedad de la solvencia laboral cuyo tramitación delegó ante un gestor, y que conociendo esa falsedad la consignó con intención de engañar a la Comisión de Administración de Divisas y así obtener la liquidación de divisas para su provecho, con el consiguiente daño al patrimonio público, de manera que ante la no obtención de las divisas, las cuales no fueron liquidadas. Como puede observarse, no hay acto de investigación en el escrito acusatorio que arroje tan solo un dato conviccional referido a que el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein,, usó intencionalmente el certificado de solvencia laboral falso de la empresa que representa Chocolates St. Moritz, C.A., a los fines de engañar al referido ente del Estado para obtener divisas de manera ilícita, siendo esto así, el hecho imputado como la Tentativa o Frustración de la Obtención Ilícita de Divisas bajo engaño, a través del uso de documento falso no se desprende de los elementos de convicción que apoyan el fundamento de la imputación en el escrito acusatorio, por cuanto no se estableció el conocimiento que debió poseer el imputado sobre la falsedad del documento consignado, observándose que se trata de una empresa consolidada en el país y de trayectoria en el oficio de la elaboración de chocolates, sin que exista elemento alguno en el fundamento de imputación del escrito acusatorio que permita desvirtuar la buena fé de quien la representa, ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, como por ejemplo, su acción al margen de la Ley en otras oportunidades en asuntos relacionados con trámites ante las instituciones públicas, u otras conductas que así le hicieran establecer dicha postura inculpatoria. Con fundamento en lo aquí expuesto,considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en Derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO seguido contra el ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191, por los hechos circunscritos en la acusación formulada por las Fiscalías 68 del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Obtención Ilícita de Divisas, tipificado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y Uso de Certificación Falsa, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, inadmitiéndose en consecuencia la acusación formulada por la Vindicta Pública contra el mencionado ciudadano. Asimismo se acuerda cesar la medida cautelar impuesta al ciudadano Howard Michael Elpelbraum Rosesshein, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.911.191 y ordenar su libertad plena …”

De lo antes transcrito se evidencia que la recurrida preciso, estudio y analizo cada uno de los argumentos explanados tanto por la Representación Fiscal como por la defensa de autos, además estableció de manera razonada las circunstancias por las cuales consideraba que era procedente el decreto del sobreseimiento, ya que estimo que no exciten suficientes elementos probatorios que pudiesen demostrar que el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado.

Así pues, consideran estos jurisdicentes que cuando la recurrida dictó dicho decisorio, lo hizo atendiendo a la obligación que le impone el marco jurídico existente en nuestro proceso penal de controlar la investigación, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumpliendo con lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; no como lo denunció la recurrente, pretendiendo sindicar de inmotivado el fallo, de manera que en relación a este supuesto no le asiste la razón a la Vindicta pública.

En el proceso penal venezolano, le es exigido al Juez de Control constatar y comprobar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada uno de los medios probatorios que han sido aportados para acreditar la comisión de un hecho criminal por parte de un sujeto determinado, es decir, que deben arrojar elementos de convicción suficientes que permitan establecer la responsabilidad penal del encausado, de forma que en condiciones distintas la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de Control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; asì como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada,
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”. Resaltado de este fallo.

En el caso de marras la recurrida luego de apreciar el cúmulo probatorio traído por la representación fiscal y las consideraciones expuestas por la defensa de autos en cuanto a los referidos medios de prueba, estimó que aun existiendo un encausado (HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN) y haber el Ministerio Público cumplido con su obligación de obtener los elementos de convicción suficientes para sustentar su acusación, no pudo reunir fundamentos con los cuales solicitar el enjuiciamiento del mismo, circunstancia que da lugar a que no haya base para un pase a juicio ante la carencia de pruebas que de manera fundada y razonada así lo justifiquen.



Determinado lo anterior cabe destacar, usando los criterios de nuestro más Alto Tribunal de la Republica que el Ministerio Fiscal, en cumplimiento del debido proceso y con la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos y determinar a los posibles responsables, debe ajustar su proceder a lo dispuesto en la ley, con objetividad, tecnicismo y ponderación, sin indicar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

A tal efecto esta la Sala de la Corte de Apelaciones, observa de la revisión de las actuaciones que:

El 30 de abril de 2014, fue interpuesto escrito de acusación por la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acusa al imputado HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, por la presunta comisión de los delito de TENTATIVA DE OBTENCION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y USO DE CERTIFICACION FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

El 03 de febrero de 2015, se llevo a cabo la audiencia preliminar por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decreta la nulidad absoluta de la acusación, sobreseimiento parcial de la causa y se le otorga a la Representación Fiscal un lapso de 60 días continuos a fin que presente el acto conclusivo que hubiere lugar.

El 27 de abril de 2015, fue interpuesto nuevo escrito de acusación por la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acusa al imputado HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, por la presunta comisión de los delito de TENTATIVA DE OBTENCION ILICITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y USO DE CERTIFICACION FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción

El 30 de junio de 2015, se llevo a cabo la audiencia preliminar por ante el Juzgado Segundo de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se admitió totalmente la acusación y se ordeno el pase a juicio

El 4 de marzo de 2016, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admite y declara con lugar la acción de amparo intentada por el abogado Ramón Alfredo Medina Martínez, por omisión de pronunciamiento, ordenando la reposición de la causa a la fase intermedia del proceso.

El 3 de noviembre de 2016, se llevó a acabo nueva audiencia preeliminar en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido numeral 3 del artículo 313, del Código Orgánico Procesal Penal por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado.

Ahora bien, veremos cuales fueron los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en su acusación para que llegara a determinarse con dichos elementos que había suficiente fundamentación para un enjuiciamiento. Y así tenemos que la acusación fiscal se fundamenta en:

“FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION CON EXPERSIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE MOTIVAN LA MISMA.
(…)
PRIMERO: Comunicación, identificada con el número PRE-VACD-GRS-043257, de fecha 31 de Octubre de 2011, suscrita por el ciudadano MANUEL BARROSO ALBERTO, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, mediante la cual informa sobre la presunta falsedad de un Certificado de Solvencia Laboral del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social (MINPPTRASS), consignado por la Empresa CHOCOLATES ST MORITZ C.A., ante esa Institución del Estado, de la cual se desprende:
…omissis…
Elemento cursante en los folios uno (01) al tres (03) de la Pieza Uno (01) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, del cual se evidencia las circunstancias de tiempo, modo v lugar en las cuales el Ministerio Público tiene conocimiento de los hechos objeto de la presente investigación, como consecuencia de las irregularidades detectadas en la solicitud de inscripción en el Registro de Usuarios en el Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) para lo cual la empresa CHOCOLATE ST MORITZ. C.A. representada por el imputado de autos, consignó a través de su Operador Cambiario Autorizados, los Certificados de Solvencia del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social (MINPPTRASS), certificado que posteriormente resultó ser falso, siendo el representante legal de la mencionada empresa, el imputado de autos.
SEGUNDO: Copia de ACTA DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS correspondiente a la empresa CHOCOLATE ST MORITZ, C.A. la cual se encuentra registrada por el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, cuyo original esta inscrito en el tomo 331-Sigdo número 47 y Documento Constitutivo de la empresa el cual riela en los folios 34 al 40 de la pieza 01.
Elemento cursante en los folios (97) al (99) de la Pieza Uno (01) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, del cual se evidencia los datos correspondiente a la empresa CHOCOLATE ST MORITZ. C.A. en la que se observa que el imputado de autos, funge como Representante Legal de la mencionada empresa, a quien de acuerdo con la Cláusula Décima del Documento Constitutivo de la empresa el cual riela en los folios 34 al 40 de la pieza 01 le corresponde la administración de la misma.
TERCERO: Comunicación signada con el número SNAT/I NTI/GR/DRC/2-166815/2012/E y sus anexos suscrita por el ciudadano ERWUIN ANDRE GUEVARA en su condición de Gerente de Recaudación, en la cual remite la Planilla de Registro único de Información Fiscal (RIF).
Elemento cursante en los folios (12) al (59) de la Pieza Uno (01) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, del cual se evidencia las circunstancias Acta de Asamblea de la empresa CHOCOLATE ST MORITZ. C.A. en la que se observa que el imputado de autos, funge como Representante Legal de la mencionada empresa, a quien de acuerdo con la Cláusula Décima del Documento Constitutivo de la empresa el cual riela en los folios 34 al 40 de la pieza 01 le corresponde la administración de la misma.
CUARTO: Comunicación de fecha 02 de febrero de 2012 suscrita por el ciudadano Abog. Anny Viloria en su condición de Director de Recaudación y Cobranza el Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual remite información relacionadas con las solvencias laborales correspondiente de la empresa CHOCOLATE ST MORITZ, C.A. anexo a los cuales se observa Datos de la empresa, evidenciándose que la empresa antes indicada posee el número patronal D22008640, asimismo se observa el siguiente cuadro de registro de Solvencias:
…omissis…
Elemento de gran relevancia, ya que dentro de las solvencias laborales emitidas por el órgano rector a la empresa CHOCOLATE ST MORITZ, C.A. la cual posee el número patronal D22008640, no esta registrada la solvencia identificada con el número; 027-2011-10-03124.
QUINTO: Comunicación, identificada con el número PRE-VECO-GCP-000952, de fecha 11 de Enero de 2012, suscrita por el ciudadano MANUEL BARROSO ALBERTO, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual remite el Original del Expediente de los documentos presentados ante ese Organismo, por la empresa CHOCOLATE ST MORITZ, C.A., bajo la solicitud N° 14126256.
Elemento cursante a las los folios Ciento Cuarenta (140) al Trescientos (300) de la Pieza Dos (02) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, del cual se evidencia que la empresa CHOCOLATE ST MORITZ. C.A., consigno ante su operador cambiario BBVA Banco Provincial, la solicitud N° 14126256, los documentos para la solicitud de Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), consignando entre los documentos requeridos para la solicitud la Solvencia Laboral N° 027-2011-10-03124, de procedencia ilegitima, lo que resulta ajustado con el resultado de la Experticia Documentológica cursante en auto, la cual determinó que efectivamente la Solvencia Laboral consignada por el imputado de autos es Falsa.
SEXTO: Comunicación N° 010, de fecha 30 de enero de 2012, procedente del Viceministerio del Poder Popular para el Trabajo, suscrito por el ciudadano Elio Francisco Colmenares Goyo, mediante la cual Certifica que los anexos fotostáticos son copias fieles y exactas de su respectivo original respecto al otorgamiento correspondiente a la solvencia Laboral N° 027-2011-10-03124, relacionada con la empresa CHOCOLATES ST MORITZ, C.A., RIF.: J-30153474-3, en la cual se encuentra anexa:
6.1 Comunicación identificada con el N° 3491, emanada de la Coordinación Nacional del Centro de Control de Solvencia Laboral y RNEE, dirigida a este Despacho Fiscal, en la cual informan que la solvencia Laboral identificada con el N° 027-2011-10-03124, es de procedencia ilegitima.
6.2 Copia certificada de comunicación 2979 de fecha 27 de septiembre de 2011, suscrita por la Ingeniero Milagros Zarate, en la cual informa el estatus actual de la empresa CHOCOLATE ST MORITZ, C.A. evidenciando "Stautus Actual: no ha sido entregada por ninguna inspectoría a nivel nacional, siendo la misma FALSA."
Por otra parte.
6.3 Copia Certificada de Solvencia Laboral signada con el número 027-2011-10-03124.
Elementos cursantes en los folios Doscientos Cuarenta v Siete (247) al Doscientos Cincuenta v Tres (253) de la Pieza Cinco (05) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, de la cual se desprende la copia certificada de la comunicación N° 349, emanada de Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en donde se deja constancia de que la solvencia laboral N° 027-2011-10-03124, es de procedencia ilegitima, lo que resulta ajustado con el resultado de la Experticia Documentológica cursante en auto, la cual determinó que efectivamente la solvencia laboral consignada por el imputado de autos es Falsa.
CUARTO: Experticia Documentológica de Autoría de Firma, Autenticidad o Falsedad y Fuente de Origen de Sellos Húmedos, identificada con el número 9700-030-2525, de fecha 14 de Agosto de 2013, suscrita por los Expertos RODELO ALEJANDRO Y TOVAR MAURICIO, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:
... omissis…
Elemento cursante en los folios Doscientos Noventa (290) al Doscientos Noventa v Tres (293) de la Pieza Seis (06) de las actuaciones integrantes de la presente investigación, del cual se evidencia la falsedad del certificado de solvencia número 027-2011-10-03124, presentado por el imputado de auto en fecha 02-06-2011, en su condición de representante de la Empresa CHOCOLATE ST MORITZ. C,A., ante la Comisión de Administración de Divisas.
QUINTO: Comunicación N° 3491, de fecha 30 de enero de 2012, procedente de la Coordinación Nacional del Centro de Control de Solvencia Laboral y Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, suscrito por Ing. Milagros Zarate, es su condición de Coordinadora Nacional del Centro de Control de Solvencia Laboral y RNEE.
Elemento de gran relevancia para el Ministerio Público, en razón que la misma informa que la Solvencia Laboral N° 027-2011-10-03124 es de procedencia ilegitima dejando constancia que la misma no fue emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo v Seguridad Social (MINPPTRAS).
SEXTO: Copia Certificada de Solvencia Laboral signada con el número 027-2011-10-03124. Elemento de gran relevancia para el Ministerio Público, en razón que la Solvencia Laboral N° 027-2011-10-03124 es de procedencia ilegitima, lo cual dio origen a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-6.911.191.”

De forma que, del estudio minucioso y pormenorizado de las actuaciones que conforman toda la causa, así como del análisis de la decisión recurrida observa este Tribunal Colegiado que la Juzgadora de Primera Instancia apreció detalladamente en la acusación fiscal que las pruebas para demostrar la responsabilidad penal del imputado HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, no eran suficientes, en virtud que la investigación se dirigió a comprobar que efectivamente la certificación de solvencia laboral N° 027-2011-10-03124 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, era falsa; mas no a determinar si el imputado de autos conocía dicha falsedad y si su intención era obtener divisas de un órgano del Estado de forma fraudulenta, supuestos estos que no se pueden determinar con los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público; por lo cual en un eventual contradictorio no se podrá establecer la acción u omisión en la que pueda estar incurso el imputado de autos.

Observemos entonces que partiendo de la teoría del delito, la cual tiene una serie de elementos configurativos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrojar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho; los cuales deben concurrir puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, considera este Tribunal de Alzada necesario precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Siendo ello así, de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se evidencia que el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM no tenia conocimiento que la certificación de solvencia laboral N° 027-2011-10-03124 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social era falsa, por tal motivo no actúo con la intención de obtener divisas de un órgano del Estado fraudulentamente; por lo cual no se constituye la teoría del delito, ya que de los referidos elementos de convicción no se puede observar que concurrieron las circunstancias para el sujeto activo cometer el acto delictivo.

Ahora bien, respecto a las funciones del Tribunal de Control en fase preliminar, las cuales denuncia la recurrente que fueron extralimitadas por la Jueza a quo; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1242, de fecha 16 agosto 2013, señaló:

“Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:
“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.
Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se materializara el delito”, pero los medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría, sólo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además de su utilidad, se agregó la afirmación genérica de que ello se debió a “la participación, complicidad y responsabilidad del imputado de autos”. (…….)
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.
De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona. (….)
(…) “En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:
Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.
(….) De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
(…) Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.
De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.
Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe.”

Ciertamente tal como lo dejo asentando el criterio jurisprudencial traído a colación, por esta Instancia Colegiada, y distinto a lo alegado por la recurrente, la Juzgadora A quo, esta facultada para determinar la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, pues es en el momento de la celebración de la audiencia preliminar donde se determinara si es factible la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, ello con el examen material que deberá efectuar tanto de la acusación como de la oferta probatoria aportados por la Representación Fiscal.

De esta forma, es en la audiencia preliminar donde se estudian los fundamentos que tomó en cuenta la vindicta pública para sustentar su solicitud de enjuiciamiento en contra el acusado, ostentando el Juez la potestad de realizar el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

En relación a la denuncia incoada referida a que la recurrida debió limitarse y no invadir la función propia atribuida al juicio oral y público, es importante precisar que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control tal como se ha venido destacando durante el presente fallo, tiene la autoridad y competencia de controlar formal y materialmente la acusación que se concreta en la fase intermedia del proceso penal, a decir es formal por que se limita a la verificación de los requisitos de admisibilidad, como lo son identificación del los imputados, la descripción y calificación del hecho atribuido, es material por cuanto debe analizar los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio que justifique la exposición de una persona a un juicio oral y público, entonces estando el juez en el deber de extraer del escrito acusatorio si es probable la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, y en base a tal análisis concluir que no surgen fundamentos serios de enjuiciamiento público, no puede por tanto bajo ningún concepto ordenar la apertura a juicio oral y público, como lo procuraba la Representación Fiscal.

Asimismo en criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente al punto de que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como una actividad propia de su función de juzgar, salvo que viole notoriamente derechos o principios constitucionales, no siendo este el caso en estudio, no existiendo tal violación del debido proceso ni de las normas, máxime cuando se observa que se ejerce con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren al Juez de Control la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, y no como lo señaló el representante fiscal que dicha actuación invadía la funciones propias del Tribunal de Juicio.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por los recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del 03 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el Sobreseimiento a favor del ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM RORESSHEIM, de conformidad con el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y se confirma la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DINORKIS YOLANDA LÓPEZ LARA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 03 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión Recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;


DR. NELSON MONCADA GOMEZ
PRESIDENTE



DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE


LA SECRETARIA


ABG. JHOANA YTRIAGO


En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA


ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMG/JY/vm.-
EXP. Nro. 4040.