REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1
Caracas, 4 de mayo de 2017
206° y 157°
CAUSA Nº: 4041
JUEZ PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano ABG. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Defensor Privado, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de octubre de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, debidamente identificado en las actuaciones, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Defensor Privado, refiere lo siguiente:
“…Omissis…”
DENUNCIA DE FALSO JUICIO DE LEGALIDAD
Como se puede apreciar, con este vicio incurre la recurrida en la violación indirecta de aspecto constitucionales y de ley sustantiva, por cuanto para allegar al proceso medios de pruebas y indicios en esta fase de control del proceso que sustenta la precalificación provisional de los hechos por los delitos ya comentados y la medida de privación judicial preventiva de libertad, los medios de pruebas y los indicios deben cumplir requisitos formales de estricto orden público.
En este contexto la recurrida se apartó de esta obligación de tratar y permitir que sea allegado al proceso en fase de control unos recaudos que desatienden imperativos legales y constitucionales. Cierto, la recurrida le impartió beligerancia a unos recibos de depósito redactado en ingles sin que se haya garantizado a nuestro defendido el derecho de ser debidamente enterado de su contenido por cuanto no entiende el contenido de los mismos por cuanto aparecen en un idioma distinto al suyo. Las recurría estimó los oficios que figuran a los folios 6, 7, 12 y 24 del presente expediente. Pues bien, esta valoración y el contenido de estos efectos son imposible en esta etapa, por cuanto desatienden lo regulado categóricamente en el artículo 9 de la Constitución de la República, el cual determina que el idioma legal en nuestro país es el castellano, y no el ingle, pero además viola la norma de derecho común prevista en el artículo 13 del Código Civil, por igual modo, en todo proceso cuando se celebrar un acto se debe garantizar los derechos del imputado si este no habla el castellano, apercibiéndole de un traductor y ello se equipara para este caso ha debido ser garantizado los derechos de nuestro defendido mediante la debida traducción de esos efectos o recibos y documentos, como refiere el ordinal 2 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo visto de manera patente este incidente afecta de manera clara y evidente el derecho de defensa de nuestro defendido y su tutela judicial efectiva, Ciertamente, la recurrida en su decisión aduce que vista la precalificación provisional a los hechos dada por el Ministerio Público por los delitos que hemos señalado que surge de las actuaciones referente a la entrevista realizada a la ciudadana LEANNYS BUENO, factura de fecha 13 de agosto del 2015, siete de junio del 2015, factura emitida por la empresa ODERCO PETROLEUM, LLC a la empresa DESARROLLOS INDUSTRIALES APS 99 C.A, Y LOS OFICIOS ARRIBA REFERIDOS REDACTADOS EN INGLES Y DEPÓSITOS. En esta perspectiva solicitamos la nulidad del la decisión recurrida por haber impartido beligerancia como elementos de convicción a esos recaudos redactado en un idioma que no es el nuestro, lo cual viola de manera patente los que hemos señalado con antelación y que contraviene la norma constitucional del articulo 9 y 13 del Código Civil.
III
VICIO DE FALSO JUICIO DE EXISTENCIA
La recurrida le impartió valor de fundados elementos de convicción para precalificar provisionalmente los hechos por los delitos comentados y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a unos recaudos que no tiene relación con los hechos que nos ocupa y que supuestamente fueron incautados a nuestro defendido en el momento de su detención policial. En efecto, valoró en ese sentido, los recaudos en número de nueve (9) de unos oficios con el logotipo de PDVSA, para ORLANDO CHACIN VICED Presidente de PDVSA. Un escrito con logotipo de PDVSA, para ORLANDO CHACIN, tal como consta en el pronunciamiento de la recurrida.
Pues bien, es inaudito que la recurrida haya considerado que esos oficios conlleven a precisar sobre los delitos de estafa continuada y asociación para delinquir, si los mismos no guardan relación alguna con los hechos y no consta que hayan sido usados en la relación que generó este incidente entre ambas empresas, es decir por el hecho de que hayan sido incautados a nuestro defendido no tiene valor alguno de indicio, no acreditan engaño alguno, tampoco error en los personeros de la presunta víctima. Entonces de donde extrajo la recurrida esa información sin no tienen relación alguna con estos hechos, con lo cual hizo un uso inadecuado de lo dispuesto en el ordinal 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son extraños a estos hechos. En esta perspectiva solicitamos la nulidad de la decisión proferida por al recurrida, por cuanto se apoyó en unos documentos propiedad de nuestro mandante y que jiada aportan a este asunto.
IV
VICIO DE FALSO JUICIO DE EXISTENCIA
La recurrida incurre en este vicio en vista que guardó un mutismo absoluto con respecto a un documento cursante en autos y que ha debido ser analizado y estudiado por el Tribunal y aportar una respuesta en la audiencia y en su decisión. Este documento está referido a un mensaje enviado por la ciudadana LEANNYS BUENO, (denunciante) a la empresa ODERCO PETROLEUM, distinguido como mensaje IMG037. Pdf, el cual está referido a una orden de compra de los tubos por la cantidad de 4.352.442, dólares americanos, y no 1.233.046,80 dólares americanos, que es la cantidad que ella misma da como monto del contrato. Pues bien, a este mensaje no le impartió valor alguno y ni siquiera lo señala, pero si se refiere a unos oficios con el logotipo de PDVSA, los cuales no tiene relación con los hechos, para precalificar los hechos y decretar la privación judicial preventiva de libertad de nuestro patrocinado. Por este incidente debería ser decretada la nulidad de dicho pronunciamiento de la recurrida.
V
VICIO DE FALSO RACIOCINIO
La recurrida se fundamenta en la denuncia formulada por la ciudadana LEANNYS BUENO, la cual fue ampliada por JUAN CARRILLO, PALLADINO. Estas ampliaciones constituye una única denuncia y no varios indicios, amén de que la sola mención que dan ellos no puede argüir sobre el monto del contrato, los términos de este, que hayan pagado los tubos a unos chinos y que esos tubos sean específicamente los que fueron requeridos por nuestro defendido, tampoco que hayan viajado a china como refiere PALADINO, en su entrevista, menos puede dar fe sobre la presunta reunión de mi defendido con JUAN CARRILLO, en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, y en que día exacto fue esa reunión, en fin no hay forma que con esas entrevistas se puede argüir sobre los elementos constitutivos de la estafa. Véase que la denunciante LEANNYS BUENO al folio 3 del expediente refiere que mi defendido fue contactado por Internet. Entonces como es que realizó artilugios y maquinaciones para inducirles a error. Por lo expuesto, la recurrida desvió los postulados de esas entrevistas al verificar mediante ellos que hubo entrevista en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, y esta denuncia habla de que mi defendido fue contactado por Internet, no la evalúa en armonía con el mensaje que LEANNYS BUENO, envió a la empresa ODERCO PETROLEUM, en cambio si le asigna unos resultados que estos no contienen.
Ciudadanos Magistrados, con mucho respeto pero con absoluta honestidad, nadie podría compartir este fallo impugnado, no es justo que se haya impartido valor de fundados elementos de convicción a una denuncia con tres ampliaciones como que si se tratara de evidencias autónomas, siendo que es una sola, y además no hay una sola evidencia que directamente deje constancia de los términos del contrato, su monto, los términos de su pretenso incumplimiento, las reuniones de nuestro defendido con JUAN CARRILLO, el viaja de los representantes de DESARROLLOS INDUSTRIALES APS 99 a la china, del negado incumplimiento de mi mandante a los chinos. Por consiguiente, no existe con la sola denuncia los fundados elementos de convicción en este expediente surge meras presunciones lo cual es de orden subjetivo, pero no hay indicios que si es objetivo, por cuanto se relaciona de manera directa con los elementos constitutivos de los punibles, por consiguiente debería existir en el expediente elementos de convicción sólidos, para que este asunto tenga relevancia penal.
PETITORIO
Por los alegatos antes aludidos, solicito muy respetuosamente a esa Alzada que, constatados como sea en el fallo recurrido los vicios comentados proceda a declarar con lugar el recurso de apelación que ha sido interpuesto por esta defensa, y consecuencialmente, se proceda a anular la decisión proferida en fecha 13 de Octubre de 2016 y publicada en fecha 18 de octubre del 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la precalificación provisional por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con lo previsto en el articulo 99 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con lo previsto en el articulo 4 numeral 9 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo previsto en el articulo 27 con aplicación de las agravantes reguladas en los 28 y 29 numeral 11 ibidem y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 ejsudem, en relación con lo pautado en el Parágrafo Primero y los ordinales 2 y 3 del artículo 237 ejsudem, así mismo conforme con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 238 ibidem, por cuanto ese fallo se revela contar los derechos de defensa y tutela judicial efectiva de mi defendido y demás normas constitucionales y legales arriba indicadas. En razón de lo cual sirva esa alzada anular dicho fallo, y los vicios tan protuberantes que se sirvan acordar la desestimación de los punibles en referencia y sea cordada la libertad plena de nuestro patrocinado. Para el supuesto que consideren que cabe la nulidad de dicho fallo, mas no de manera autónoma dictar decisión de alzada sobre la desestimación de slo (sic) punibles y acordar la libertad sin restricciones de nuestro defendido, solicitamos muy respetuosamente que sea revocado el mismo y que se ordene a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, que no esté presidido por la Juez que profirió el fallo impugnado, celebrar nueva audiencia de presentación de aprehendidos con prescindencia de los vicios comentados en este medio de impugnación…”
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
INTERPUESTA
Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público presentó Escrito de Contestación de Recurso en su oportunidad legal, el cual expone lo siguiente:
“…Omissis…
En cuanto al peligro de fuga u obstaculización, resulta evidente que la previsión normativa rige hacia el futuro, es decir, pretende evitar que los imputados se evadan del proceso o que lo obstaculicen, razón por la cual, resulta incongruente que se solicite la prueba de un hecho que no ha ocurrido, sino que, como se dijo, se pretende evitar.
Ahora bien, en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA de dicho imputado, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer respecto al delito de autor en el delito de ESTAFA CONTINUADA y ASOCIACIÓN, la cual es superior a DIEZ (10) AÑOS en su limite máximo y en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar un daño económico por la cantidad de $1.233.046,80. Por otra parte, podemos observar del contenido del expediente la falta de arraigo en el país del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, quien habita en los Estados Unidos de América y no posee domicilio ni residencia fija en Venezuela, esto puede verificarse de los movimientos migratorios cursantes en autos, así como de la dirección aportada por el imputado, la cual se trata de la sede de una empresa que se encuentra en estado de abandono en la ciudad de Maturín, estado Monagas.
Es por ello necesario la aplicación de una medida privativa de libertad, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva por cuanto por la apreciación de las circunstancias del caso, se desprende que pudiera desencadenarse una ilusoria ejecución del fallo definitivo que se dictare en el presente proceso penal. Razón por la cual considera este Representante del Ministerio Público que efectivamente el juzgador cumplió a cabalidad con el Principio de Proporcionalidad en la aplicación de la medida de coerción personal.
En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 227, de fecha 23-05-06, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señala: "Respecto a la gravedad del delito bien vale la pena detenerse. Muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia en cuanto a la expresión delitos graves debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es, la gravedad del delito va a depender del perjuicio daño ocasionado a la colectividad o al individuo teniendo en cuenta factores
diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñaren la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, mas las circunstancias agravantes atenuantes o eximentes de responsabilidad.
Finalmente quien suscribe difiere de los alegatos esgrimidos por el recurrente y ratifico que el Juez de garantías al contrario de lo alegado por la Defensa, efectivamente emitió un pronunciamiento ajustado a derecho y debidamente fundamentado en un análisis lógico y concatenado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos imputados y que fueron debidamente expuestos por el Ministerio Público en el acto de Audiencia para Oír a los Imputados, así como de los elementos de convicción explanados en actas fundamentos estos de hecho y de derecho que le llevo a emitir dicha decisión.
CAPÍTULO V
PETITORIO
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente lo siguiente:
PRIMERO: Sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Edgar Esmil Aliza Macia, actuando en su carácter de Defensa Técnica Privada del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, titular de la cédula de identidad № V-6.305.500.
SEGUNDO: En caso de ser admitido el Recurso de Apelación antes citado, solicito sea declarado SIN LUGAR, y por ende sea ratificado el pronunciamiento, con antelación justificado, dictado por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/OCT/2016…”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 13 de octubre de 2016, se celebró el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual el referido Juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:
“…por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del articulo 236.1.2.3, relación al articulo 237.2.3, 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se fija como sitio de reclusión el Servicio Nacional Bolivariano de Inteligencia Nacional…” (Sic)
Dichos pronunciamientos fueron fundamentados mediante auto separado en esa misma fecha, en los siguientes términos:
“….Omissis…”
Observa este Juzgado que del contenido del acta de investigación y el acta de entrevista rendida por la victima, y el Registro de Cadena de Custodia? y declaración de los testigos es lo que demuestra que ciertamente se presume la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 27 en relación con el 37 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por cuanto el imputado según las actas procesales fue la persona que mediante artificios procedió a engañar a la víctima la cual fue Z sorprendida en su buena fe, realizando varios pagos a los fines de que la empresa -ODERCO C.A, suministrara el pedido de la tubería petrolera. Quedando evidenciado que el ciudadano TORR1ENTE LUIS DONA, posee una empresa donde realiza negociaciones en Venezuela y con el mismo nombre tiene una empresa en toa los Estados Unidos.
Por los motivos expresados, considera este Tribunal procedente y ajustado a derecho con los elementos de convicción mencionados presumir la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 27 en relación con el 37 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Cabe destacar que el delito de ESTAFA, delito precalificado este el cual es considerado por nuestra legislación como un delito grave, por cuanto se trata de un delito que atenta contra el derecho de propiedad de la víctima.
El delito de ESTAFA, el que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno...aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos De la misma resolución...." Observándose de las actas procesales que la víctima fue sorprendida en su buena fe, realizando varios pagos a los fines de que la empresa ODKRCO C.A, suministrara el pedido de la tubería petrolera.
El delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociación. Quedando evidenciado que el ciudadano TORRIBNTE LUIS DONA, posee una empresa donde realiza negociaciones en Venezuela y con el mismo nombre posee una empresa en los Estados Unidos.
• En tal sentido, en el presente caso debe tomarse en cuenta las circunstancias en que se cometió el hecho punible, la magnitud del daño causado, sobre todo tratándose de un delito que atenta contra una de las garantías fundamentales para todo Estado democráticamente establecido, como lo es el Derecho de Propiedad y "be tenerse claro que el Derecho Penal tiene como objetivo preservar el bien común los valores que sustentan la vida del hombre en la sociedad y el restablecimiento del orden jurídico infringido.
Por otra parte, estima este Tribunal que en el presente expediente existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en el artículo 237 numerales 2o, 3o, ibídem, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso, por la magnitud del daño causado y por la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso. Parágrafo primero. Así mismo se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Como se ha hecho mención anteriormente y de las normas antes transcritas, se evidencia que el peligro de fuga deviene en primer término, por la pena que podría llegar a imponerse, en este sentido, considera esta Juzgadora, que si bien es cierto estamos ante una precalificación, la cual fue admitida, y que trae consigo, grado de participación, la misma puede variar en el transcurso de la investigación, sin embargo es de consideración al momento de ser impuesta, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano, es de gravedad, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse es alta y estamos hablando de los delitos de Estafa continuada y Asociación para Delinquir, el cual son unos delitos que atenta contra el bien jurídico de la Propieda, siendo este derecho unos de los más importantes y que se encuentra consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
También presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2° ibidem, toda vez que se presume que de quedar en libertad los imputados podrían influir sobre testigos o las víctimas para que informen falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra del ciudadano TORRIENTE LUIS DONA.
III
DISPOSITIVA
Este Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos imputados BASTIDAS GONZALEZ ROGELIO JESÚS, CAMPOS GONZALEZ LUILLI RAMON, por considerarlos presuntamente incurso en los delitos ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 27 en relación con el 37 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar llenos los extremos exigidos por el artículo…”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La Sala para decidir previamente observa que, en fecha 13 de octubre de 2016, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Detenido ante el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual la Juez de Instancia acordó decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Contra tales pronunciamientos, el ciudadano ABG. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Defensor Privado, en defensa del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, interpone Recurso de Apelación por cuanto considera que la decisión recurrida: “…Por lo señalado solicitamos con el debido respeto que sea declarada la nulidad de la decisión recurrida por su marcada violación a los indicados derechos constitucionales...”.
Señalado lo anterior, debe en consecuencia citarse el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Sobre este punto es preciso señalar que el régimen de las nulidades comporta del Juzgador, no sólo el establecimiento de la anulabilidad o no del acto impugnado, sino también la necesidad de establecer la vía que permita el restablecimiento de la situación jurídica violentada a través del acto viciado, así las cosas, observa esta Alzada que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 476, de fecha 22 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, señaló:
“Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.”
Del criterio anterior surge la necesidad para esta Corte de Apelaciones de señalar, en primer término, que la decisión recurrida no debe ser objeto de nulidad absoluta, en virtud de concluir efectivamente que a través de la misma que la Juez A quo no ha incurrido en ninguna violación al principio de Tutela Judicial Efectiva al proferir un fallo con su respectiva motivación donde se ha resuelto respecto de lo solicitado por el hoy recurrente.
El artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.” (Omissis).
Sobre el Debido Proceso el autor Rodrigo Rivera Morales en su libro “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal” (Primera Edición, Pág. 35), señala:
“Bajo la denominación del debido proceso (due process of law) la nueva cultura jurídica engloba, al comenzar el siglo XXI, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al Poder Judicial y que establecen los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas. Tal vez, no es exagerado afirmar que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e idóneo es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos”.
Con respecto al principio de legalidad, ROXIN expresa que, “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del ‘Estado Leviatán’. (...) Frente a esto, el principio de legalidad, (...) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p. 137)
Ahora bien, este Superior Despacho considera necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal establecen el estado de libertad durante el proceso y todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, la misma Constitución establece excepciones a ese principio, en efecto, el artículo 44 de la Carta Magna en la parte in fine del numeral 1 prevé: “…Será Juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.
Ergo, resulta propicio lo establecido en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”
“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
De conformidad con los citados artículos, el derecho a la libertad personal no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería, la facultad que tiene un Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique violación alguna al Principio de Afirmación de la Libertad, ni de Presunción de Inocencia.
Ahora bien, continua el apelante que la recurrida incurre en violación indirecta de aspectos constitucionales y de la Ley Sustantiva, por cuanto “…para llegar ((Sic)) al proceso medios de pruebas y indicios en esta fase de control del proceso que sustenta la precalificación provisional de los hechos por los delitos ya comentados y la medida de privación judicial preventiva de libertad los medios de pruebas y los indicios deben cumplir requisitos formales de estricto orden publico… en esta perspectiva solicitamos la nulidad de la decisión recurrida por haber impartido beligerancia como elementos de convicción a esos recaudos redactado en un idioma que no es el nuestro lo cual viola de manera patente los que hemos señalado con antelación..”. Asimismo considero el recurrente que la Juzgadora A quo, “impartió valor de fundados elementos de convicción para precalificar provisionalmente los hechos por los delitos comentados y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad…”
Por lo que, al acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y de esta manera señalar que el imputado es partícipe de una organización destinada a delinquir, pues, tal como lo admitió la Juzgadora de Instancia. Ahora bien, aun cuando ni el Ministerio Público ni el Juzgado de Control justificaron la subsunción del tipo penal de ESTAFA CONTINUADA a la conducta del imputado, generando incertidumbre a la Sala sobre la fundamentación del mismo, se entiende que hay elementos que deben ser investigados a los fines de determinar si existe o no responsabilidad penal por parte del imputado, por lo que deben ser admitidas en esta fase procesal estas precalificaciones jurídicas. Pero, aun cuando la precalificación penal es provisoria, el punto neurálgico que fue apelado por el defensor es si se justificaba la privación de libertad con los elementos de convicción presentados y que fueron evaluados por el juzgador, además de la pena a imponer y el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, todo ello según los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Procesal Penal, se evidencian de acuerdo a lo citado en presente fallo, que tal decisión fue procedente y ajustada a derecho.
En tal sentido, en cuanto a la poca motivación de la decisión de acuerdo a lo plasmado por el recurrente debe recordarse, que si bien es cierto resulta que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación; no menos cierto por mandato expreso de los artículos 157, 232 y 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta.
De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad al ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y totalmente proporcionada, donde se aprecio el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que establece el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como se atendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales, observando de la presente decisión que se encuentra investida de las exigencias previstas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, de tal manera que se evidencia los motivos que justificaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, en cuanto a la facultad otorgada al Juez o Jueza por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis)”
Es evidente que el articulo trascrito le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en este caso en particular el Juzgador de Primera Instancia consideró que existen los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, es autor o participe de la comisión de los delitos que le fueron imputados en la Audiencia de Presentación de Detenido.
Ahora bien, esta Alzada observa, de la revisión y análisis de las actuaciones el Tribunal A quo, admitió la precalificación dado los hechos atribuidos al ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, como la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de los elementos de convicción que cursan en las actuaciones, los cuales esta Sala se permite enumerar a continuación:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 5 de ABRIL de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en los folios 3 y 4 del expediente original .
2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 06 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en el folio 18 del expediente original
3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en el folio 33 del expediente original
4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28 julio de 2016, por funcionarios adscritos a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en los folios 34 y 35 del expediente original.
5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en los folios 36 y 37 del expediente original.
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, mediante la cual se deja constancia de los objetos de interés criminalisticos obtenidos, cursante en los folios 41 y 42 del expediente original
7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana LEANNYS RAYLE, ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en los folios 52 y 53 del expediente original.
8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana JUAN CARRILLO, ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en los folios 54 y 55 del expediente original
De las anteriores diligencias se desprenden una serie de elementos que, conjugados entre sí, constituyen una variedad de circunstancias que de una forma u otra generan el convencimiento en el Juzgador A quo para estimar prima facie que el ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, es el presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa, el cual ha quedado delimitado como la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, criterio el cual comparte este Alzada y así lo ha explanado en el presente fallo. De tal suerte y en relación a las anteriores consideraciones en el presente caso se puede determinar que se encuentran acreditados los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado señala que el Legislador Patrio aun cuando no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso a los fines de calificar los hechos y decretar una medida de coerción personal, sino que señaló que esa pluralidad de elementos deben ser suficientes para producir en el juzgador la convicción de que el investigado pudiera ser el presunto autor o participe del hecho punible que se investiga; en este sentido, esta Alzada ratifica lo señalado precedentemente al considerar que los elementos de convicción anteriormente transcritos son plurales y son suficientes para que la Juez de la recurrida estime la supuesta participación del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hechos punibles que merecen pena privativa de libertad lo que conlleva totalmente el parámetro primordial exigido en la Norma Adjetiva Penal para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, relativo a los suficientes elementos de convicción.
En cuanto al peligro de fuga, observa esta Sala que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.”
Advierte este Tribunal Colegiado que el Juzgador A quo consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, en virtud de que los delitos imputados al ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, merecen una pena privativa de libertad que excede del límite máximo establecido en el Parágrafo Primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal, vale decir, de diez (10) años de prisión, circunstancia ésta que asimila esta Sala por cuanto los delitos admitidos en esta fase incipiente del proceso son de alta gama en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, vale decir los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que comporta la existencia de la Presunción Legal de Peligro de Fuga, y así lo ha constatado esta Alzada.
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De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de Derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Defensor Privado, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de octubre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal, y considerando que esta Sala desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Defensor Privado, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de octubre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS DONA TORRIENTE, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal, y considerando que esta Sala desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 9, articulo 27 con las agravantes de los artículos 28 y 29 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.
LOS JUECES INTEGRANTES,
DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
Presidente-Ponente
DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. JIMAI MONTIEL CALLES
LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO
IMPUTADO: LUIS DONA TORRIENTE
CAUSA Nº 4041
JMC/EDMH/NMG/JY/RR
