REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 10 de Marzo de 2017
206° y 158°
JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4050-16 (Aa)
Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 22-09-2016, por la profesional del derecho YUCIRALAY VERA LEAL, Defensora Privada del ciudadano EDGARD JESUS SHAMKOW PERERA, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2015, por el Juzgado Sexto (06º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro admisible la acusación fiscal y las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, sin lugar las excepciones propuestas por la defensa e igualmente por la presunta omisión del pronunciamiento al termino de la audiencia.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 16 de octubre de 2015, la profesional del derecho YUCIRALAY VERA LEAL, Defensora Privada del ciudadano EDGARD JESUS SHAMKOW PERERA, ejerció recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
Capítulo I
Actuaciones procesales
Se inició la presente averiguación penal mediante denuncia interpuesta en fecha 13 de mayo del 2010, por el ciudadano REINALDO REMY GONZALEZ SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°V-11.656.093, por ante la Fiscalía 109 DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 03 de diciembre de 2012, mi representado es formalmente Imputado ante la Fiscalía 109 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en dicho acto es informado de que se le presume autor responsable de la comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415, en concordancia con el artículo 420, ambos del Código Penal, con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino, Niña y Adolescente.
En fecha 18 de junio de 2014, se realiza nuevo acto de Imputación ante el Tribunal 11 de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde el representante de la Fiscalía 109 del Ministerio Público ratifica que mi representado es presunto autor responsable de la comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415, en concordancia con el artículo 420, ambos del Código Penal con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
En fecha 15 de agosto de 2014, es formulada formal Acusación en contra de mi representado como presunto autor responsable de la comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415, en concordancia con el artículo 420, ambos del Código Penal, con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
En fecha 04 de diciembre de 2014, esta defensa consigna ante el Tribunal 6° de Control, escrito de Oposición de Excepciones y Contestación, al Fondo de la Acusación Fiscal, dando cumplimiento al lapso relativo al ejercicio de cargas y facultades a que se contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Capítulo II
Fundamentos de Hecho y Derecho
A los fines de fundamentar el presente recurso de apelación, esta defensa técnica considera importante aclarar y establecer, el orden de ocurrencia de las violaciones denunciadas en el curso de la Audiencia Preliminar, y al tiempo destacar que los motivos por los cuales se recurre tienen fundamento en la violación de derechos y garantías constitucionales del imputado y la violación del orden procesal, considerando necesario destacar lo siguiente:
1.- Denuncia de violación del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en sus artículos 26, 27 y 49 numerales 1°, 3° y 4° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 19, 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurridos durante la Audiencia Preliminar.
En fecha 08 de octubre de 2015, oportunidad para la cual había sido convocada la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juez 6° de Control DR. MIGUEL GRATEROL, ordena dar inicio al acto tomando la palabra la ciudadana representante de la Fiscalía 108 del Ministerio Público, quien expuso oralmente los fundamentos de la acusación, mencionó las pruebas que promovía y solicito la imposición de medidas de coerción personal en contra las imputado. Seguidamente el Juez 6° de Control le cedió la palabra al apoderado de la victima quien realizó su exposición adhiriéndose en esa oportunidad a la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente se otorgo la palabra a esta defensa, a los fines de realizar la exposición oral de los fundamentos en los cuales se soportaban las excepciones opuestas y las defensas de fondo contra la acusación fiscal, exposición durante la cual el Juez 6° de Control no presto la menor atención, ya que durante la misma estuvo buscando en el expediente y preguntando al secretario donde estaba el escrito consignado por esta defensa en fecha 04 de diciembre de 2014.
El caso es que al concluir mi exposición, el Juez 6° de Control volvió a preguntar al secretario sobre el paradero del mencionado escrito, resolviendo el secretario igualmente revisar el expediente verificando que en efecto no estaba agregado al expediente. Por tal motivo, nos dejaron a las partes esperando alrededor de 15 minutos mientras buscaban el escrito de excepciones y contestación de la acusación consignado oportunamente por esta defensa, hasta que el Juez y el secretario resuelven reanudar la audiencia "sin que aun apareciera el escrito",
sorprendiendo a todos los presentes que solicitara a esta defensa una copia del escrito para agregarla al expediente.
Una vez concluida la exposición de las partes, e insisto sin que aun apareciera el escrito de esta defensa, el Juez 6° de Control dicto sus pronunciamientos entre las cuales señalo, respecto a la exposición defensiva, Única y exclusivamente "por supuesto se declaran sin lugar las excepciones", declaro concluido el acto y se retiro del recinto del Tribunal.
Viéndome realmente impresionada del descalabro, injusticia, insensatez y arbitrariedad del mencionado Juez 6° de Control, resolví trasladarme de inmediato a la Inspectoria de Tribunales, ubicada en el piso 6 del mismo Circuito Judicial Penal, donde fui amable y oportunamente atendida por la DRA. ALBA BEDOLLA, Inspectora de Guardia, quien al oír mi exposición ordeno se me recibiera el reclamo respectivo por considerarlo procedente, realice mi exposición y solicité a la Inspectora se trasladara con la urgencia debida a la sede del Tribunal, a fin de de verificar lo denunciado y no pudieran agregar el escrito al expediente para solapar la flagrante violación del A Quo a los derechos del imputado.
Vista la procedencia del reclamo, la Inspectora de Tribunales se traslada a la sede del Tribunal 6° de Control con el acta de reclamo respectiva y me informa que espere en la sede de la Inspectoría. Al cabo de aproximadamente una hora, regresa la Inspectora quien me informa de las resultas y señala que esperó cerca de media hora a que hiciera acto de presencia el DR. MIGUEL GRATEROL, Juez 6° de Control, ya que no se encontraba en la sede del Tribunal, que luego procedió a solicitar y revisar el expediente signado con el N°6C-326-2014, que dejó constancia en el acta de inspección que en efecto el escrito de excepciones y contestación de la acusación presentado por esta defensa en fecha 04 de diciembre de 2014, no estaba agregado y que luego de una búsqueda minuciosa lo encontraron agregado al llamado "Cuaderno de la Victima", donde se encontraba además sin foliatura.
De todo ello dejó constancia la Inspectora en el acta de reclamo, y asimismo se dejó constancia del descargo que el propio Juez 6° de Control DR. MIGUEL GRATEROL hizo de su puño y letra, en el cual señaló que en efecto el escrito de la defensa se encontraba mal archivado en el "Cuaderno de la Víctima", pero que durante la audiencia esta defensa había puesto a la vista de las partes su escrito, lo cual denuncio como totalmente falso, ya que jamás ofrecí ni puse en manos del Juez mi escrito de excepciones y contestación de la acusación, siendo que era obligación de éste suspender el acto hasta tanto apareciera el escrito consignado en fecha 04 de diciembre de 2014, y no por el contrario pretender, como falsamente lo señala, revisar y emitir sus pronunciamientos con un acuse de recibo o copia del escrito que presentó esta defensa.
Como es bien sabido, ese llamado "Cuaderno de la Victima" como así lo denomina del Juez 6° de Control y al cual fue agregado el escrito de excepciones y contestación de la acusación, no forma parte del expediente procesal, es decir, podrá quizás tratarse de un cuaderno que el Tribunal resolvió crear para agregar los datos personales de la víctima o victimas indirectas para su uso exclusivo, datos a los cuales no tenemos acceso las partes, o al menos la defensa y el acusado, y por tanto, al no influir de forma alguna tales datos en la forma y fondo de la controversia, ni influir en el curso ordinario del proceso penal, su existencia o inexistencia en forma alguna afecta el interés de las partes y del propio administrador de justicia, siendo que tales datos pueden ser aportados por el Ministerio Público en cualquier momento que el Tribunal lo requiera.
Así las cosas, quedó evidenciado a través de la Inspectoria de Tribunales, mediante Acta de Inspección realizada por la DRA. ALBA BEDOLLA, en fecha 08 de octubre de 2015, en la sede del Tribunal 6° de Control, al expediente signado con el N° 6C-326-2014, que el tan mencionado escrito de excepciones y contestación de la acusación, no estaba agregado al expediente para el momento de la audiencia, verificando el Juez la existencia del mismo por el señalamiento de esta defensa de haberlo consignado en fecha 04 de diciembre de 2014 y al enseñar Única y exclusivamente al Juez el primer folio del escrito donde se encuentra estampado el sello y datos de recepción.
De tal manera que el contenido del escrito defensivo era del completo desconocimiento del Juez durante la audiencia y peor a Un al momento de emitir sus pronunciamientos, siendo que el llamado "Cuaderno de la Victima", donde había sido mal archivado el escrito de la defensa fue hallado después de culminada la audiencia y durante la Inspección. Y en efecto tal "Cuaderno de la Victima" no tenía por qué ser puesto a la orden de las partes en la audiencia preliminar, ya que el mismo es de uso exclusivo del Tribunal a los fines de localización de la víctima o victimas indirectas, manifestando esta defensa con absoluta certeza que tal Cuaderno y por tanto el escrito defensivo no existieron durante el curso de dicha audiencia.
Como podrá notarse en el contenido del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 08 de octubre de 2015, el Juez 6° de Control no declaró inadmisible el escrito de excepciones por extemporáneo, aún y cuando jamás lo tuvo a la vista durante la audiencia, y para ello se basó en lo señalado por esta defensa en su exposición oral en la cual se señalo la fecha en que fue consignado el escrito para declararlo tempestivo, es decir, presentado dentro de la oportunidad legal correspondiente, pero resolviendo declarar sin lugar las excepciones sin haber leído ni una sola letra del tan mencionado escrito.
Tales violaciones a los derechos fundamentales del imputado y las violaciones al proceso mismo, no podrá negarlas ni justificarlas la Fiscalía, representada en este caso por la DRA. MARIA CAROLINA CEDEÑO, Fiscal 139 del Ministerio Público, quien presenció el desafuero y arbitrariedad judicial ocurrido en fecha 08 de octubre de 2015 por parte del Juez 6° de Control, siendo que lo contrario sería convalidar y hacerse cómplice de tan graves vicios, y apartarse de los deberes u obligaciones como representante del Estado, de velar porque se garanticen tales derechos en todo estado y grado de la causa, conforme a lo ordena el artículo 16 numerales 2 y 3, y artículo 31 numerales 1, 2, 3 y 6, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria en la cual pudiera igualmente incurrir.
Continuando con la descripción de los vicios que se denuncian, sorprendió aún más a esta defensa que en fecha 15 de octubre de 2015, es decir, un día antes de vencerse el lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando fueron expedidas y entregadas las copias solicitadas por la defensa desde el 08 de octubre de 2015, realicé la revisión del expediente constatando la grave irregularidad que el escrito de excepciones y contestación de la acusación, que se encontraba en el "Cuaderno de la Víctima" para cuando se realizó la audiencia preliminar, fue agregado al expediente principal cursante al folio 68 al 86 de la Pieza 2, notándose una evidente inconsistencia respecto a la fecha en la cual fue recibido (04/12/2015) y los actos que de inmediato le anteceden, confirmando ello que en efecto tal escrito fue agregado al expediente con posteridad.
Tal arbitrariedad denota el absoluto irrespeto por parte del Juez 6° de Control sobre el orden procesal, y más específicamente el orden de los actos y actas, pero peor aún denota un irrespeto a la actuación de la Inspectoría de Tribunales, siendo que existe un acta levantada en fecha 08 de octubre de 2015, en la cual se dejó constancia que el escrito de excepciones y contestación de la acusación, no estaba agregado al expediente principal sino que, conforme a lo manifestado por el propio Juez 6° de Control en el Acta de Inspección de la misma fecha, tal escrito estaba agregado en el "Cuaderno de la Víctima", habiendo quedado en evidencia no sólo el desorden administrativo en el manejo de esta causa, sino la alteración del lugar y oportunidad de la incorporación o agregado de escritos de vital importancia en el proceso. Basta verificar en la Pieza 2 del expediente 6C-326-2014, que al folio numero 67 riela inserta boleta de notificación a la víctima indirecta ciudadano Reinaldo González, de fecha 05 de octubre de 2015, a la que fue la Última convocatoria para la realización de la audiencia preliminar, e inmediatamente cursante al folio 69 y ss., cursa el escrito de excepciones y contestación de la acusación de fecha 04 de diciembre de 2014.
Todo lo denunciado ciudadanos Magistrados es a todas luces constitutivo de una flagrante violación al Derecho a la Defensa del imputado, al no haberse logrado establecer en el curso de la Audiencia Preliminar las defensas de forma y fondo, siendo que el Juez 6° de Control jamás presto atención a la exposici6n oral de la defensa y menos aún tuvo a la vista el escrito de excepciones y contestación de la acusación, sin el cual emitió sus írritos pronunciamientos, violentando de igual manera la Tutela Judicial Efectiva al no garantizarse al imputado un proceso justo, expedito, transparente y con las debidas garantías de defensa y participación.
Por todo ello, esta defensa solicita ciudadanos Magistrados, se declare la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2015, así como los pronunciamientos emitidos por el Juez 6° de Control del Área Metropolitana de Caracas en la misma fecha y aquellos que haya resuelto diferir, ordenando la celebración de una nueva Audiencia en un Tribunal distinto, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncia de violación del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en sus artículos 26, 27 y 49 numerales 1°, 3° y 4° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 19, 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurridos con ocasión a la forma, oportunidad y contenido del Acta de Audiencia Preliminar, omisión de pronunciamiento y falta de motivación.
Tal y como consta en autos ciudadanos Magistrados, y a pesar de que la Audiencia Preliminar fue realizada en fecha 08 de octubre de 2015, no fue sino hasta el 15 del mismo mes y año, es decir, un día antes de vencerse el lapso a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el recurso de apelación, cuando el Juez 6° de Control agrega Única y exclusivamente al expediente el Acta de Audiencia Preliminar, contentiva por supuesto de lo ocurrido en audiencia y contentiva de los pronunciamientos que emitió el Juez antes de finalizar la misma.
Culminada la revisión del expediente por parte de esta defensa en fecha 15 de octubre de 2015, se constata que en efecto la última y única actuación de fecha 08 de octubre de 2015, es el Acta de Audiencia Preliminar, verificándose los siguientes vicios que afectan de Nulidad Absoluta dicho acto:
1. Ha violentado el Juez 6° de Control lo dispuesto en los artículos 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tener a la vista el escrito de excepciones y contestación de la acusación presentado por esta defensa en forma oportuna, y aun así emitir entre sus pronunciamientos la declaratoria sin lugar de las primeras, y basándose en el sólo dicho de la defensa relativo a la fecha de presentación de tal escrito, para resolver que había sido presentado en forma tempestiva, -pero de manera arbitraria resolvió sin lugar sólo las excepciones, sin siquiera deponer los fundamentos o razones para tal declaratoria, sino que pura y simplemente señaló "por supuesto se declaran sin lugar las excepciones". Lo cual es evidente violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que exige de los Jueces en sus pronunciamientos incluso orales en audiencia, se hagan de forma eficaz y suficiente que no generen vacíos o dudas, aún y cuando sean pronunciamientos preliminares para luego in extenso fundamentarlos en auto separado.
Respecto a ello, se ha violentado igualmente el Derecho a la Defensa, siendo que al carecer la propia Acta de Audiencia Preliminar de los fundamentos o motivaciones de los pronunciamientos, se impide a esta defensa hacer oposición a los mismos, quedando en un limbo por la falta absoluta de motivación.
2. Cabe destacar, que al observarse el contenido del escrito de esta defensa, presentado en fecha 04 de diciembre de 2014, riela inserta solicitud de Sobreseimiento de la Causa conforme al artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a criterio de esta defensa el hecho ocurrido no puede atribuírsele al imputado, alegato éste realizado oralmente en audiencia por esta defensa conforme consta en la propia acta, el cual fue completamente ignorado considerar por parte del Juez 6° de Control operando la omisión de pronunciamiento, lo cual de igual forma es violatorio al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.
3. Ha violentado el Juez 6° de Control lo dispuesto en los artículos 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que habiendo dictado sus decisiones en audiencia, entre ellas la orden de pase a juicio oral y público, debi6 en esa misma fecha publicar y agregar al expediente el Auto de Apertura a Juicio, pero de manera irrita el Juez 6° de Control resolvi6 dictarlo por separado conforme al dispositivo Séptimo dictado en audiencia.
Si bien es cierto que tal auto es inapelable, debe el Juez cumplir con las disposiciones previstas en la norma procesal y por el contrario relajarlas a su antojo y conveniencia, dejando a las partes en desconocimiento sobre cuales en definitiva serán las pruebas que se producirán en el juicio oral y público, siendo que ni siquiera en el curso de la Audiencia Preliminar definió cada una de ellas, sino que las admitió como un todo, violentando ostensiblemente el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.
4. Finalmente, ha omitido el Juez 6° de Control, dictar por separado el auto fundado contentivo de la narrativa, fundamentación o motivación y dispositivos, al que esta obligado conforme lo exige la Sala constitucional mediante Sentencia Vinculante N° 942 del 21 de julio de 2015, con ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales, causando con ello violación a derechos y garantías fundamentales del imputado como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, al desconocerse por completo las razones que motivan el dispositivo y por tanto dejando al imputado en un limbo.
Respecto a esta violación ha resuelto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°1500 del 03 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado. Pedro Rond6n Haaz, quien resume el sostenido y vinculante criterio de la Sala, mencionando lo siguiente:
“Esta Sala, mediante sentencia N° 1303 de 20 de Junio de 2005 (caso Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expreso, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, u permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos u jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas u arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal u otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado u calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; u en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura ajuicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: 'La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones'. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25' edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Publico, el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el articulo 331 ejusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos
(…)
Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la Ultima parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCION, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCION deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACION de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, esta en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad. Esencialmente depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra y permitir el control sobre tal acusación”(subrayado de la Sala)
El anterior criterio jurisprudencial, había sido expresado ya por esta Sala en fallo N° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: Leiro Rafael Rodríguez), en el cual se determinó:
Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente
caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es "probable" la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal corno lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal" (subrayado de la Sala).
Asimismo esta Juzgadora, en decisión n° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó:
La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público u la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral u público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia u necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: Ovidio Tocuyo Ford)". (Subrayados de la Sala)".
Asimismo y más recientemente ha señalado la misma Sala, mediante
Sentencia Vinculante N° 942 del 21 de julio de 2015, con ponencia del Dr.
Arcadio Delgado Rosales, lo siguiente:
(...)
Advierte la Sala que el Tribunal de Control así como omitió agregar a las actas procesales de la causa penal la referida diligencia del 13 de marzo de 2013, no hizo referencia alguna a lo expuesto por los defensores sobre la fecha de publicación del auto de apertura a juicio, ni hizo la remisión posterior de la misma para que fuera incorporada al expediente, aun después de haber sido remitidas dichas actuaciones al Tribunal de Juicio como era debido.
En criterio de esta Sala, resulta evidente que estas irregularidades generan una duda razonable sobre la fecha cierta de la publicación del auto de apertura a juicio, pues a pesar de haber sido fechado el 1 de marzo de 2013, lo que hace presumir que fue dictado al finalizar la audiencia, no consta en el acta de la audiencia preliminar ni en el asiento del Libro Diario sobre la misma, que se haya publicado en esa fecha, ni existe ningún elemento que dé certeza de ello.
De allí que la diligencia que presento el accionante el 13 de marzo de 2013 constituye en principio una presunción juris tantum, que luego adquirió fuerza en tanto que no se puede verificar que la publicación, se hizo el mismo día de la audiencia, es decir, el 1 de marzo de 2013, situación esta que estaría lacerando derechos constitucionales del justiciable y de las partes en general, al no existir certeza sobre la fecha en la que se dio a conocer dicho auto y comenzaba a computarse el lapso de apelación.
Cabe destacar que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de dictar en presencia de las partes la decisión de admisión de la acusación fiscal, y además prevé los requisitos del auto de apertura a juicio, pero no hace referencia a la oportunidad de la publicación del mismo.
Por su parte, el artículo 159 ejusdem hace referencia a los pronunciamientos y sus notificaciones, al señalar lo siguiente:
"Toda sentencia (para absolver, condenar o sobreseer. Articulo 157 ejusdem) debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas).
Los autos (para resolver sobre cualquier incidente. Artículo 157 ejusdem) que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificaron a las partes conforme a lo establecido en este Código".
Para mayor entendimiento, es pertinente aclarar que el término "dictados" al que alude el artículo anterior, refiere a la acción de emitir un fallo, esto es, una sentencia o un auto, según sea definitiva o de fondo o incidental, lo que usualmente coincide con la publicación del mismo, pero no siempre es así, pues esta hace público o da a conocer lo decidido y cómo tal es un acto posterior. De allí que el dispositivo de un auto puede ser pronunciado en audiencia y dictado su texto integro en la misma, pero puede ser publicado en otra fecha.
En el entendido de que la publicación es un requisito jurídicamente fundamental, pues da a conocer un acto jurisdiccional en su totalidad y que la fecha en la cual ello sucede crea certeza del inicio de sus efectos y de los lapsos de impugnación ordinarios y extraordinarios de dicho acto, el artículo anterior prevé que si un auto es dictado en audiencia debe ser publicado en la misma fecha, caso en el cual, según el artículo 159 ejusdem, no se requiere notificar a las partes en dicho supuesto, pero si, por el contrario, es dictado fuera de audiencia y, en consecuencia, es publicado con posterioridad a la audiencia, debe ser notificado a las partes.
Sin embargo, el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia general a los plazos para decidir y expresamente señala que el Juez dictara las decisiones de mero trámite en el acto, que los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia serán pronunciados inmediatamente después de concluida esta y que en las actuaciones escritas las decisiones se dictaran dentro de los tres (3) días siguientes.
A partir de dicha norma, resulta claro para esta Sala que dado el carácter expedito que la oralidad impone al proceso penal, como regla general las decisiones que comprenden los autos y sentencias definitivas serán pronunciados en la audiencia en su parte dispositiva y deben ser dictados en extenso después de concluida la audiencia, es decir, el Juez debe pronunciar en audiencia sus decisiones y enseguida, una vez concluida la misma, debe dictar el auto o sentencia, según se trate.
Con ocasión de lo anterior cabe destacar que, en el caso de la sentencia definitiva de juicio, el artículo 347 ejusdem dispone expresamente el momento en el cual se dicta la sentencia, la excepción y cuándo se hace la publicación, al señalar lo siguiente:
"Concluido el debate, la sentencia se dictara el mismo día. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tomen necesario diferir la redacción de la sentencia, en la Sala se leerá tan solo su parte dispositiva y el Juez o Juez expondrá sintéticamente, los fundamentos de hecho y derecho que motivaron su decisión. La publicación de la sentencia se llevara a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva".
Ahora bien, respecto de los autos dictados en la fase preliminar, específicamente el auto fundado cuyo dispositivo es pronunciado en audiencia y cuyo texto íntegro debe ser dictado inmediatamente finalizada la audiencia, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé excepción alguna y no hace referencia a la oportunidad de la publicación, lo que hace suponer, en principio, que debe ocurrir en la misma fecha.
Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado "inmediatamente finalizada la audiencia", no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato.
De allí que esta Sala Constitucional, en cumplimiento de su obligación de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, considera pertinente señalar que lo ajustado a derecho en los procedimientos penales, específicamente en la fase preliminar, es que, si en el acta de la audiencia preliminar el Juez de Control deja constancia de que todas las partes presentes quedan notificadas de las decisiones proferidas en la misma, el Tribunal debe indefectiblemente dictar y publicar el auto fundado en la misma fecha en la cual termina la audiencia y se firma el acta correspondiente, dejando constancia de dicha publicación en la misma, así como en el asiento que se haga en el Libro Diario sobre la audiencia, so pena de incurrir en la vulneración de tales derechos constitucionales. Si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, no debe exceder el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para los autos que deciden las actuaciones escritas, con el propósito de garantizar el carácter expedito del proceso penal. En este caso, el Tribunal de Control siempre debe notificar a las partes de dicha publicación y, en este sentido, puede hacerlo en la audiencia informando a las partes que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Al respecto, advierte la Sala que, en la causa penal primigenia, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no dictó un auto en extenso contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron todas las decisiones tomadas en la audiencia preliminar mediante las cuales se declaró, como punto previo, sin lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra "i" del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere al ejercicio de la acción penal promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales de la acusación fiscal y la solicitud de sobreseimiento; acogió el delito de falsificación de monedas previsto en el artículo 298.3 del Código Penal; declaró sin lugar la nulidad de la experticia documentológica; y declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal opuesta como excepción; y, en el punto primero y siguientes, admitió la acusación fiscal formulada contra el ciudadano Ismael Pérez Torrealba; admitió todas las pruebas del Ministerio Público: decretó el sobreseimiento en penal seguida contra el accionante, por la comisión del delito de falsificación de monedas, previsto y sancionado en el artículo 298, cardinal 3 del Código Penal.
Sin embargo, consta de las actas procesales que el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de la audiencia preliminar, dict6 el auto de apertura a juicio conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante lo anterior, en este caso, la Sala observa que no pudo constatar con certeza la fecha exacta en la cual se public6 el auto de apertura a juicio y visto que la parte accionante se dio por notificada el 13 de marzo de 2013, tal como se pudo verificar del Libro Diario del Tribunal de Control aludido y que los días hábiles fueron el 14, 18, 19, 20 y 21 de marzo de 2013 última fecha ésta en la que el accionante ejerció la apelación, este recurso fue interpuesto de forma tempestiva y así debió declararlo la sentencia accionada.
Es por las razones expuestas que esta Sala considera pertinente reiterar que los jueces estén en la obligación de preservar los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa del justiciable en la tramitación de la causa sometida a su conocimiento, bajo la irrestricta garantía de tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo expuesto, es por lo que la Sala estima que la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas lesion6 los derechos a la defensa, al debido proceso, a la doble instancia y a la tutela judicial efectiva del ahora accionante, al declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto tempestivamente; y así se decide.
Ahora bien, con respecto a la denuncia de que al accionante se le estaría juzgando por un delito inexistente, pues el tipo penal denominado falsificación de monedas, previsto en el cardinal 3 del artículo 298 del Código Penal se encuentra despenalizado y dicha norma derogada, la Sala estima que ello constituye la razón que motiv6 la solicitud de nulidad de la acusación fiscal formulada en la audiencia preliminar y, además, es uno de los aspectos impugnados en la apelación interpuesta contra la declaratoria sin lugar de esa petición, por lo que siendo así resulta un pronunciamiento de fondo que corresponde hacer a la Corte de Apelaciones que conozca de dicho recurso; y así se declara.
En consecuencia, se declara con lugar el amparo, se anula el fallo accionado y se ordena a otra Sala de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal que dicte nueva sentencia y se pronuncie sobre la pretensión apelativa formulada por el accionante, conforme a lo dispuesto en el presente fallo. Igualmente, la Sala revoca la medida cautelar de suspensión de la causa penal seguida contra el accionante acordada en la sentencia de admisión número 1094 del 12 de agosto de 2014; y así se decide.
Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho.
En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control.
Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 ejusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo u lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones "mediante sentencia o autofundados, bajo pena de nulidad".
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal u, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero "conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso la justicia, entre otros" (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 ejusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciara ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (articulo 161 ejusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el C6digo Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el articulo 153 ejusdem, que constituye un documento en el cual solo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto integro del auto fundado mencionado al inicio, el cual si es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indic6, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ya se indico, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.
Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar la Sala que la apelación que haya sido interpuesta, antes de la publicación del presente fallo, contra las decisiones dictadas en la audiencia preliminar en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, acumulando éste al acta o al auto de apertura ajuicio, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione y conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador.
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como una se indicó constituyen dos autos distintos.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde.
Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva u al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Sala acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria.
De allí que las apelaciones anticipadas, que se ejerzan antes de ser publicado el auto fundado en extenso, contra las decisiones tomadas en la audiencia preliminar que constan en el acta, deben considerarse tempestivas pero no deben ser tramitadas hasta que se haya realizado dicha publicación y, en su caso, se haya practicado las notificaciones si así corresponde, aun estando las partes a derecho, si en el referido auto fundado el juez hubiere ordenado la notificación, debe cumplir con la misma, para otorgar certeza a todas las partes sobre el inicio de los lapsos establecidos para los actos siguientes.
De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad jurídica sobre el auto fundado y el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en declarar sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del articulo 180 ejusdem.
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional este obligada a preservar.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa u a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y ultimo intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden publico procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como ultimo estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el titulo "En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso". Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara. Subrayado mío.
Partiendo de las anteriores transcripciones, es poco lo que esta defensa puede agregar, más and de ratificar las denuncias señaladas, que sin lugar a dudas producen un gravamen irreparable a mi representado, siendo que se ha afectado ostensiblemente el objeto del proceso, se ha vulnerado el orden procesal y se han violentado derechos fundamentales del justiciable, ya que se realizó la Audiencia Preliminar sin contar el Juez en el expediente con el escrito de excepciones y contestación de la acusación, por la omisión de pronunciamiento de la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, por la omisión de dictarse el Auto de Apertura a Juicio, por la omisión de dictarse el Auto Fundado por separado de los pronunciamientos dictados en audiencia y por la falta de motivación; generando ello que la Audiencia Preliminar, el Acta de Audiencia Preliminar y los pronunciamientos posteriores, estén viciados de Nulidad Absoluta, Y ASI SE SOLICITA SEA DECRETADO.
Capítulo III
Promoción de Pruebas
A los fines previstos en el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de soportarse las denuncias planteadas, promuevo la totalidad del Expediente signado con el N° 6C326-2014 en el cual se demostrará que se realizó la Audiencia Preliminar sin contar el Juez en el expediente con el escrito de excepciones y contestación de la acusación, la omisión de pronunciamiento de la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, la omisión de dictarse el Auto de Apertura a Juicio en la oportunidad legal correspondiente, la omisión de dictarse el Auto Fundado por separado de los pronunciamientos dictados en audiencia y la falta de motivación denunciados, el cual solicito sea recabado y surta sus efectos legales.
Asimismo, a los fines de demostrar que se realizó la Audiencia Preliminar sin contar el Juez en el expediente con el escrito de excepciones y contestación de la acusación, promuevo el Acta de Inspección levantada en fecha 08 de octubre de 2015, por la DRA. ALBA BEDOLLA, Inspectora de Tribunales de guardia para esa fecha, en la cual quedó asentada la irregularidad relativa a la ausencia del mencionado escrito durante uno de los actos más importantes del proceso, y la cual reposa en la sede de la Inspectoría General de Tribunales, sede del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual solicito sea recabada y surta sus efectos legales.
PETITORIO
En virtud de todo lo expuesto, solicito a los Magistrados de esa Corte de Apelaciones, Admitan el presente Recurso de Apelación y lo declaren Con Lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 08 de octubre del corriente año, por el Tribunal 6° de Control del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose la nueva realización de la misma en otro Tribunal de Control, siendo que las denuncias planteadas han causado un gravamen irreparable, por violación del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en sus artículos 26, 27 y 49 numerales 1°, 3° y 4° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 19, 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, Nulidad que deberá ser decretada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”
-II-
DE LA DECISION RECURRIDA
Corre inserto del folio (23) al (28) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis… PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por el Fiscal 26° del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano EDGARD JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cedula de identidad N° V-1.867.556, por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CULPOPSAS: previsto y sancionado en el articulo 415 en concordancia con lo establecido en el artículo 420 del Código Penal, en relación con las agravantes genéricas, a la quo se refiere la norma contenida en el artículo 217 de la ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, perpetrado en perjuicio del niño S.A.G.C. (identidad omitida , de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), (vigente para el momento de los hechos). Se admiten todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Representante del Ministerio Publico. SEGUNDO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, acuerda el principio de comunidad de las pruebas. TERCERO: Se acuerda mantener a libertad plena y sin restricción al ciudadano EDGARD JESUS SAHMKOW PERERA, titular he la cédula de identidad N° V-1.867.556, por considerar que el mismo no se ha sustraído de la víctima en relación a adherirse a la acusación Fiscal, toda vez que no lo hizo en su oportunidad legal, tal corno lo establece el artículo 309 del código orgánico procesal penal. QUINTO: En fiel cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de techas 14/08/2.002 "... se omitió informar a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso violándose los derechos de defensa y debido proceso..." y 03-10-2.002 que reza "...es obligación del Juez informar al acusado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y que ello no debe entenderse, en palabras de la recurrida, como una imposición del tribunal ...", este Despacho informa sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 38, 41 a 43 y 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se traducen en Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos, respectivamente. De conformidad con sentencia No. 108 de fecha 23 de febrero de 2.001 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia es de capital importancia que el juez de control informe o las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso: "...La importancia del cumplimiento por porte del Juez de Control de dicha información o las partes radica en que el imputado o su defensa, teniendo conocimiento de tales medidas opte o no acogerse a los mismos obteniendo, en caso de optar, los beneficios en ellas contemplados...". En el presente coso sólo procede la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, consagrado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene la exigencia legal de la admisión previa de la acusación fiscal. En el contexto de lo explanado el Tribunal cede el derecho de palabra al ciudadano EDGARD JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad N° V-1.867.556; QUIEN MANIFIESTA A VIVA VOZ: "no quiero acogerme a ninguna de la Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso" y así se hace constar en la presente acta. SEXTO: Visto que el ciudadano EDGARD JESUS SAHMKOW PERERA, titular de lo cédula de identidad N' V-1.867.556, no se acogió a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso SE ACUERDA EL PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO al ciudadano antes mencionado en los términos expuestos en la presente acta. SEPTIMO: El auto de apertura se dictará por separado. Remítase las actuaciones en su oportunidad al Tribunal de Juicio correspondiente, vía Unidad de Recepción de Documentos. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión. Se declara concluida la audiencia siendo la (04:00) horas de la tarde. Seguidamente se firma el acto en señal de conformidad. Termino, se leyó y conformes firman…Omissis…”
Asimismo corre inserto a los folios (29) al (44) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada de la resolución judicial mediante el cual el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumple con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:
“…Omissis…
LOS HECHOS
“Luego de una investigación transparente, exhaustiva y fundada, emergen plurales y suficientes elementos de convicción para considerar que efectivamente el ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, en su cualidad de Médico Cirujano Tratante, en fecha 05 de rnayo de 2010, en horas de la mañana, posterior a las 07:00 a.m., procedió a realizar una intervención quirúrgica (17 ambulatoria al niño S.A.G.C (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido (para el momento de ocurrir el hecho) y por obrar sin cautela y en contradicción con la prudencia, al utilizar una lámpara exam plus provista de un bombillo no adecuado, causó al prenombrado niño una lesión por quemadura en la región cocciga, que amerito un tiempo de curación de treinta (30) días.
En la fecha antes indicada, los ciudadanos REINALDO REMY GONZALEZ SILVA y AMARIS ELENA CONDE NUÑEZ, padre y madre del niño S.A.G.C (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido (para el momento de ocurrir el hecho), trasladan a este niño hasta la Emergencia Pediátrica de la Policlínica Metropolitana de Caracas, previo acuerdo con el Médico Cirujano tratante, el imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA con la finalidad de ser intervenido quirúrgicamente por presentar una lesión cutánea en la Región Cocciga, procedimiento que tal y como lo explico se realiza de manera ambulatoria con anestesia local, sin requerir ingreso a quirófano.
Una vez iniciado el procedimiento ya señalado, ingresan a su hijo el niño S.A.G.C. (DENTIDAD OMITIDA Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido, al cubículo identificado con el numero tres (03) del Área de Emergencia de la mencionada clínica, donde el imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA procede a extirpar el apéndice cutáneo, actuación que tuvo una duración aproximada de treinta (30) minutos; pero, a pesar de haber sido anestesiado loca/mente, los gritos de dolor del niño, eran escuchados por sus padres quienes se encontraban en la parte de afuera de la emergencia, ya que no le permitieron la entrada para el momento de la intervención.
Minutos más tarde le dan de alta al niño y al entregárselo a sus padres, éstos notan que tiene una gasa colocada en el sitio donde tenía la lesión. Al preguntar la razón al médico tratante, el imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA. este les informa que el niño S.A.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido, había sufrido una quemadura con una lámpara que utilizaron en la intervención y que la misma no contaba con el bombillo adecuado, produciéndole una lesión por calor, les pidió disculpas ya que eso no debió haber pasado y les indico no retirar la gasa y Ilevarlo nuevamente a su consulta al día siguiente de la intervención.
En atención a ello el padre del niño víctima, se dirige hasta el cubículo tres (03) donde se realizó el procedimiento medico, a fin de verificar el estado del bombillo de la lámpara y se percata que ya lo habían retirado por órdenes del mismo Doctor.
En virtud de ello, el Médico le da las indicaciones a seguir posterior al procedimiento quirúrgico realizado y les indica que para la quemadura deben aplicar una crema llamada “Protosulfil” señalando que la quemadura la evaluaría al día siguiente, por lo que deberían acudir con el niño a su consulta.
Una vez dado el alta al niño A.S.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido, se retiran de Policlínica Metropolitana sin tramitar el papeleo administrativo que el niño continuaba con el llanto y no cesaba su malestar. llegar a su residencia y observar que continuaba el dolor y inquietud del niño, deciden quitarle la gasa y observar la lesión, cual, a juicio de los padres, era de gran magnitud y profundidad.
Al día siguiente, 06 de mayo de 2010, tal y corno le fue indicado por el imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, acudieron nuevamente a la consulta en la Policlínica Metropolitana, quien evaluó la herida presente en el niño y manifestó que se trataba de una quemadura superficial sin mayor gravedad y les indica a los padres que continuaran colocando la crema "Protosulfil".
No fueron suficientes estas recomendaciones para los padres del niño, por lo que acuden a conversar de lo sucedido con el Gerente de la Emergencia de la mencionada clínica, el ciudadano LUIS SANTELIZ, a quien le exigieron que a su hijo lo evaluara la Doctoro DIANA MONTICELLI (Especialista en Quemaduras), quien lo atendió en su consultorio y evaluó la lesión del niño, indicando que se trataba de una quemadura de Segundo Grado, la cual debía ser tratada con mucho cuidado ya que se encontraba en la zona lumbar y es susceptible a infección, por lo que conjuntamente con el pediatra del niño, el Doctor ISAAC HASSAN, le indicaron un tratamiento con antibióticos adecuado para su edad, siendo además atendido con curas diarias en el consultorio con antisépticos.
En tal sentido en fecha 11 de mayo de 2010, momentos en que la Doctora DIANA MONTICELLI médico tratante de la Policlínica Metropolitana, está realizando la curo al niño S.A.G.C, (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido, le indica a los padres que la quemadura era de segundo grado y profunda, que probablemente amerite una intervención quirúrgica para colocarle injertos dermoepidérmicos en la zona donde se produjo la lesión, asimismo presentaba congestión nasal y fiebre, sin signos de infección local, por lo que fue atendido por su pediatra el Doctor ISAAC HASSAN quien ordenó su hospitalización.
Tales heridas sufridas por el niño víctima S.A.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA Art. 65 LOPNNA) de siete (07) meses de nacido (en la época en que ocurre el hecho), fueron valoradas en fecha 14 de mayo de 2010, por parte de experto médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses (hoy Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses), quien determinó que se trataba de una LESIÓN DE MEDIANA GRAVEDAD, TIEMPO DE CURACIÓN 30 DÍAS SALVO COMPLICACIONES, PRIVACIÓN DE OCUPACIONES 30 DÍAS SALVO COMPLICACIONES, ASISTENCIA MÉDICA, NUEVO RECONOCIMIENTO EN 30 DÍAS, todo ello al observar "Pérdida de sustancia de forma ovalada de 5 cm. por 2cm. en región lumbosacra. - Cicatriz lineal de 5 cm. por 2cm, en región lumbosacra-Cicatriz lineal de 5 cm, en región interglutea en su parte superior. Se recibe informe médico emitida por la Dra. Diana Monticelli, SAS15576, cirujano plástico de la Policlínica Metropolitana, que demuestra que sufrió quemadura directa con lámpara quirúrgica, 05/05/10, presentando quemadura profunda en región lumbar. Actualmente requiere intervención quirúrgica para colocación de injertos dermoepidermis es todo”
CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL
Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por el Fiscal 26° del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del imputado ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V-1.867556, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CULPOSAS, previsto y sancionado en los artículos 415 en concordancia con lo establecido en el 420 del Código Penal Vigente en relación con las agravantes que se refiere las agravantes genéricas a la que se refiere la norma contenida en el artículo 217 de la Ley para la protección del Niño Niña y Adolescente, perpetrado en perjuicio del niño S.A.G.C.
LOS MEDIOS DE PRUEBAS ADMITIDOS
Para demostrar la veracidad del argumento esgrimido por esta Representación Fiscal, según lo establecido en el Artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen los siguientes Medios de Prueba:
TESTIMONIALES: Se promueven como pruebas testimoniales a los fines de ser incorporadas al debate oral y privado, conforme a lo dispuesto en los artículos 336, 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a los principios de licitud de las pruebas y libertad de pruebas, dispuestos en los artículos 181 y 182 Ejusdem, las siguientes:
1. EXPERTOS Declaración testimonial del funcionario Sub inspector EDGARDO VILLEGAS, adscrito a la Coordinación Nacional de Criminalística, Dirección de Criminalística de Campo, División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realiza y suscribe la INSPECCION TECNICA POLICIAL, signada con el numero 2.811 de fecha 09 de diciembre de 2011, realizada a la siguiente dirección: POLICLINICA METROPOLITANA ESPECIFICAMENTE AL CUBÍCULO 03 DEL AREA DE EMERGENCIA PEDIÁTRICA, MUNICIPIO SUCRE. CARACAS.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto son los expertos que realizaron la inspección técnica al lugar donde sucedieron los hechos, dejando constancia acerca de las características del mismo. Experticia que será presentada en juicio para su exhibición al momento de su declaración, conforme lo establece el artículo 228 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de lectura a dicha experticia.
2. Declaración testimonial del funcionario Detective TULIO VALERA, adscrito a la Coordinación Nacional de Criminalística, Dirección de Criminalística de Campo, División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realiza y suscribe la INSPECCION TECNICA POLICIAL, signada con el número 2.811 de fecha 09 de diciembre de 2011, realizada a la siguiente dirección: POLICLÍNICA METROPOLITANA ESPECÍFICAMENTE AL CUBÍCULO 03 DEL ÁREA DE EMERGENCIA PEDIÁTRICA. MUNICIPIO SUCRE CARACAS.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto son los expertos que realizaron la inspección técnica al lugar donde sucedieron los hechos, dejando constancia acerca de las características del mismo. Experticia que será presentada en juicio para su exhibición al momento de su declaración, conforme lo establece el artículo 228 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de lectura a dicha experticia.
4.-Declaracion testimonial del funcionario Detective HENSAY GARCIA, adscrito a la Coordinación Nacional de Criminalística, Dirección de Criminalística de Campo, División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realiza y suscribe la INSPECCION TECNICA POLICIAL, signada con el numero 2.811 de fecha 09 de diciembre de 2011, realizada a la siguiente dirección: POLICLINICA METROPOLITANA, ESPECIFICAMENTE AL CUBICULO 03 DEL AREA DE EMERGENCIA PEDIATRICA. MUNICIPIO SUCRE. CARACAS.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabo y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto son los expertos que realizaron a inspección técnica al lugar donde sucedieron los hechos, dejando constancia acerca de las características del mismo. Experticia que será presentada en juicio para su exhibición al momento de su declaración, conforme lo establece el artículo 228 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de lectura a dicha experticia.
5 Declaración testimonial del Médico Forense ANUNZIATA DAMBROSIO, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien practicó el Reconocimiento Médico Legal (Física), signado con el N° 6459-2010, de fecha 25 de Julio de 2011, practicado al niño victima S.A.G.C. (Identidad omitida articulo 65 LORNA), de siete meses de nacido.
6- de julio de 2011, practicado al niño victima S.A.G.C., (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), de siete (07) meses de nacido.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recabo y obtuvo mediante los limites señaladas en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto es el experto que realizó dicha actuación, se refiere al Reconocirniento Medico Legal (físico) que le fue practicado al niño, en razón de determinar la gravedad de la lesión causada. Experticia que será presentada en juicio para su exhibición al momento de su declaración, conforme lo establece el artículo 228 del Decreto con Fuerza. Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de lectura a dicha experticia.
7. TESTIGOS:
1.2.1 Declaración de la ciudadana AMARILIS ELENA CONDE NUÑEZ, quien funge como víctima y deberá ser citada en la dirección que se encuentra en el acta reservada que se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación ya que es víctima indirecta del hecho imputado al ciudadano EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V-1.867.556.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo víctima indirecta de los mismos, señala al imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V¬-1.867.556, como la persona que al momento de realizar la intervención quirúrgica al niño víctima de la presente causa, le ocasionó graves daños en su cuerpo.
1.2.2. Declaración del ciudadano REINALDO REMY GONZÁLEZ SILVA, quien funge como víctima y deberá ser citado en la dirección que se encuentra en el acta reservada que se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación ya que es víctima indirecta del hecho imputado al ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V 1.867.556.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recabo y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria par cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo víctima indirecta de los mismos, señala al imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V¬1.867.556, como la persona que al momento de realizar la intervención quirúrgica al niño victima de la presente causa, le ocasiono graves daños en su cuerpo.
Declaración de la ciudadana DIANA MONTICELLI, quien funge como testigo y deberá ser citada en la dirección que se encuentra en el acta reservada quo se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá el conocimiento quo tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya quo se trata de la cirujano plástica que atendió al niño al día siguiente de haber sido tratado por el hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V- 1.867.556.
1.2.4. Este medio probatorio es licito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto funge como testigo referencial de los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y siendo en este caso la cirujano plástica que atendió al niño al día siguiente de haber sido tratado por el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V¬-1.867556, señala las características de las lesiones que ella trató como médico cirujano presentes en el niño víctima S.A.G.C, (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA).
1.2.5. Declaración del ciudadano ISAAC HASSAN, quien funge como testigo y deberá ser citado en la dirección que se encuentra en el acta reservada que se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá el conocimiento que tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya que es el médico pediatra que atendió al niño víctima S.A.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA Art. 65 LOPNNA), posterior a la ocurrencia del hecho imputado al ciudadano EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V-I.867.556.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo en este caso el Médico Pediatra que atendió al niño al día siguiente de haber sido tratado por el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA. titular de la cédula de identidad V-I.867.556 y puede indicar las lesiones observadas en este infante 1.867.556, Declaración del ciudadano JUAN CARLOS ROGER, quien funge como testigo y deberá ser citado en la dirección que se encuentra en el acta reservada que se remite anexa al establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misrna se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá el conocimiento que Ilene de los hechos objeto de la presente investigación ya que es el ingeniero que de Mantenimiento de la Policlínica Metropolitana y quien tiene conocimiento de las especificaciones técnicas de las lámpara ubicadas en el área de emergencia y señala las especificaciones técnicas de la lámpara utilizada por el ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA titular de la cédula de identidad V- 1.867.556 al momento de efectuar la intervención quirúrgica al niño victima S.A.G.C, (1DENTIDAD OMIT1DA - Art. 65 LOPNNA), de siete (07) meses de nacido.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recaba y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a aportar las especificaciones técnicas de la lámpara utilizada por el ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cedula de identidad V-1.867.556, al momento de efectuar la intervención quirúrgica al niño victima S.A.G.C, (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), de siete (07) meses de nacido.
1.2.6. Declaración de la ciudadana OMAIRA ELENA VELASQUEZ HERNANDEZ, quien funge corno testigo y deberá ser citada en la dirección que se encuentra en el acta reservada, que se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada: y quien depondrá el conocimiento que tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya que el Médico del área de Emergencias de la Policlínica Metropolitana y quien participó en la intervención quirúrgica, con el imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA,ocurrieron los hechos.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo en este caso el Médico del área de Emergencias de la Policlínica Metropolitana y quien participó en apoyo en la intervención quirúrgica, con el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V-1.867.556.
1.2.7. Declaración del ciudadano JOSÉ FRANCISCO OCHOA, quien funge como testigo y deberá ser citado en la dirección que se encuentra en el acta reservada que se remite anexa al presente escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el parte in fine del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la misma se encuentra suficientemente identificada; y quien depondrá el conocimiento que tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya que se trata del Médico que realizó la cirugía al niño victima del presente caso, producto de las lesiones causadas por el imputado EDGAR JESÚS SAHNIKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V-I.867.556, el día en que ocurrieron los hechos.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo en este caso el Médico que realizó la cirugía al niño victima del presente caso, producto de las lesiones causadas por el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA. titular de la cédula de identidad V-1.867.556.
1.2.8. Declaración de la ciudadana LISSETTE CHIU HURTADO, quien deberá ser citada a través del Abogado Defensor, quien tiene la información de su ubicación ya que fue propuesto por ellos durante la fase de investigación: y quien depondrá el conocimiento que Ilene de los hechos objeto de la presente investigación ya que se trata de la enfermera que se encontraba en el Área de Emergencia el día en que el hoy irnputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V 1.867.556 realizo) la cirugía al niño víctima del presente caso.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo propuesto por la Defensa del hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V 1.867.556.
1.2.9. Declaración de la ciudadana NANCY CECILIA PEREZ ISTURIZ, quien deberá ser citada a través del Abogado Defensor, quien llene la información de su ubicación ya que fue propuesto por ellos durante la fase de investigación: y quien depondrá el conocimiento que Ilene de los hechos objeto de la presente investigación ya que se trata de la enfermera que se encontraba en el Área de Emergencia el día en que el hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA. titular de la cédula de identidad V-1.867.556 realiza la cirugía al niño víctima del presente caso.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recabo y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testirnonio narra las circunstancias de modo, tiempo y siendo propuesto por la Defensa del hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V 1.867.556.
1.2.10. Declaración del ciudadano LUIS ASDRÚBAL ALVAREZ SANTELLY,
quien deberá ser citado a través del Abogado Defensor, quien tiene la información de su ubicación ya que fue propuesto por ellos durante la fase de investigación; y quien depondrá el conocimiento que tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya que se trata de la enfermera que se encontraba en el Área de Emergencia el día en que el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V-I.867.556 realizó la cirugía al niño victima del presente caso.
Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo propuesto por la Defensa del hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, titular de la cédula de identidad V 1.867.556.
1.2.11.Declaración de la ciudadana YANETH AMPARO OMAÑA BARREO, quien deberá ser citada a través del Abogado Defensor, quien tiene la información de su ubicación ya que fue propuesto por ellos durante la fase de investigación; y quien depondrá el conocimiento que tiene de los hechos objeto de la presente investigación ya que se trata de la enfermera que se encontraba en el Área de Emergencia el día en que el hoy imputado EDGAR JESÚS SAHMKOW PERERA. Titular de la cédula de identidad V-I.867.556 realizó la cirugía al niño víctima del presente caso.
Este medio probatorio es licito por cuanto se recabo y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que en su testimonio narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en corno ocurrieron los hechos objetos de investigación y, siendo propuesto por la Defensa del hoy imputado EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA titular de la cédula de identidad V- 1.867556.
2. - De conformidad con el contenido del artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaración del funcionario Detective Rubén Contreras, la cual es pertinente por tratarse del funcionario que realiza la aprehensión del imputado en la presente causa y necesaria para demostrar el hecho objeto del proceso en lo que respecta a dejar constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la aprehensión del imputado, consta en acta del expediente, suscrita en fecha 04 de febrero de 2014, y conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal- le podrá ser exhibida en juicio, al momento de su declaración para que lo reconozca e informe sobre ella. Este media probatorio es licito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que su testimonio narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en coma ocurrieron los hechos objetos del proceso.
3. -De conformidad con el contenido del artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaración de la ciudadana CHIQUINQUIRA, la cual es pertinente por tratarse de la testigo presencial y víctima del hecho y necesaria para demostrar el hecho objeto del proceso en lo que respecta a dejar constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la aprehensión del imputado, y conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal le podrá ser exhibida en juicio, al momento de su declaración para que lo reconozca e informe sobre ella. Este media probatorio es licito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesario por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que su testimonio narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos del proceso.
4 -De conformidad con el contenido del artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaración de la ciudadana JOXALBY , la cual es pertinente por tratarse de la testigo presencial y necesaria para demostrar el hecho objeto del proceso en lo que respecta a dejar constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la aprehensión del imputado, de igual manera las circunstancias de lugar , tiempo y modo, y conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal- le podrá ser exhibida en juicio, al momento de su declaración para que lo reconozca e informe sobre ella. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que su testimonio narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos del proceso.
7- De conformidad con el contenido del artículo 322 numeral 2 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece para su exhibición y lectura Inspección Técnica, de fecha 04 de febrero de 2015, realizada por los funcionarios Detective RUBEN CONTRERAS y GUSTAVO ZAMORA, adscrito a la subdelegación Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Dicho informe podrá ser presentado en juicio al momento a los fines de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate el contenido. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que su testimonio narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos objetos del proceso.
MEDIOS DE PRUEBA PRESENTADOS POR LA DEFENSA:
1. Testimonio del ciudadano ALFREDO LAGUNA
2. Testirnonio de la DRA MARIA EUGENIA VILLANUEVA.
3. Testimonio del ciudadano YAMILETH BRAVO.
DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA PUBLICA PENAL DEL Área Metropolitana de Caracas
Se declara sin lugar la solicitud de as excepciones opuestas por la defensa, por considerar que el escrito acusatorio curnple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Penal, sin embargo admite los testigos promovidos en el acto como son los ciudadanos ALFREDO LAGUNA, DRA MARIA EUGENIA VILLANUEVA Y YAMILETH BRAVO. Asimismo se acuerda con lugar el principio de comunidad de las pruebas. Se insta al Secretario de este Tribunal a que remita en su oportunidad legal la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente asi como los objetos incautados, vía distribución por la Unidad de Registro y Recepción de Documentos…Omissis…”
-III-
DE LA CONTESTACION
Así mismo se deja constancia que el profesional del derecho FELIPE HERNANDEZ TRESPALACIOS, Fiscal Provisorio Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en los siguientes términos:
“…Omissis…
CAPITULO III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
Considera el Ministerio Publico, una vez realizado un análisis exhaustivo del recurso impugnatorio, que el mismo es a todas luces improcedente, en primer lugar basado en el hecho que el auto de apertura a juicio es INAPELABLE, tal como lo establece el in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente dispone la condición de inapelable del auto de apertura a juicio; pues el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en cuanto al contenido de la decisión que emane de la audiencia preliminar la facultad que tiene entre otras cosas, de resolver las excepciones opuestas y pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la acusación:
Articulo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2.Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima.
3.Dictar el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley;
4.Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el Juicio Oral.
Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del articulo 428 ibídem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la Ley.
Es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el admitir la apelación sobre el auto de apertura a juicio, tiene lugar a una infracción del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición, y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto evidentemente será en el desarrollo del Juicio oral donde se materializara propiamente este derecho a la defensa, simplemente el Juez evalúa si la acusación cumple con los requisitos de procedibilidad que establece la Ley Procesal.
Resulta tan aberrante el recurso de apelación presentado por la defensa fundamentándose en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, al aludir un gravamen irreparable, cuestión que es completamente falsa, pues el hecho de inadmitir las excepciones propuestas no hace que esto sea irreparable, pues en este caso aun cuando se trata de una decisión declaro sin lugar las excepciones en la audiencia preliminar, resultaría inoficioso tramitar un recurso impugnatorio, teniendo en cuenta que la norma adjetiva permite promover nuevamente esas excepciones por ante el Tribunal de Juicio, al momento de la apertura, por lo que atendiendo al principio de utilidad del recurso, el hecho que la Corte de Apelaciones conozca de un asunto que puede ser propuesto nuevamente en la fase subsiguiente, se traduce en una inutilidad procesal, y es por esta razón que nuevamente el recurrente viola el principio de impugnabilidad objetiva razón por la cual debe ser declarado inadmisible el recurso de apelación propuesto por la defensa.
Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente que se declare inadmisible y en consecuencia se deseche el recurso impugnatorio presentado por la defensa, por cuanto el mismo no ha lugar en derecho, por ser inútil y además violentar el principio de impugnabilidad objetiva, así como el de utilidad del recurso, y en tal sentido, se confirme en cada una de sus partes el fallo recurrido.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Representante Fiscal, solicita se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada YUCIRALAY VERA LEAL, en su condición de Defensora Privada, en representación del acusado ciudadano EDGARD JESUS SAHMKOW PERERA, portador de la cedula de identidad N° V-1.867.556, contra la decisión que declara SIN LUGAR las excepciones y ordena el AUTO DE APERTURA A JUICIO dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08/10/2015, mediante el cual se ADMITE en su totalidad es escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico contra el referido ciudadano, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CULPOSAS, previsto y sancionado en el articulo 415 en concordancia con el artículo 420 del Código Penal Venezolano, en relación con el AGRAVANTE, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y a todo evento ser declarado SIN LUGAR, por carecer de sustento jurídico alguno, pues la acusación presentada reúne los extremos del articulo 308 ibídem…Omisis…”.
-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis al Escrito de Apelación presentado por la defensa del ciudadano EDGAR JESUS SAHMKOW PERERA, se evidencia que la defensa privada manifiesta, en primer término, a las omisiones ocurridas por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual admite la acusación Fiscal y omite pronunciarse sobre las pruebas promovidas por la defensa, así mismo señala que existe una flagrante violación al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contenidos en el artículo 26, 27 y 49 numerales 1, 3, y 4, articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 19, 313, y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, además de señalar que, el Juez Sexto de Control, habiendo dictado sus decisiones en la Audiencia Preliminar, entre ellas la orden del pase a Juicio Oral y Público, omitió dictar por separado el auto fundado contentivo de la narrativa, fundamentación, motivación y dispositiva, al que está obligado conforme lo exige la Sala Constitucional mediante Sentencia Vinculante Nª 942 del 21 de julio de 2015, con ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales, causando con ello violación a derechos y garantías Fundamentales del imputado, al desconocer por completo las razones que motivaron el dispositivo y por tanto dejando al imputado en un limbo jurídico, solicitando en consecuencia sea decretada la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tanto que el representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación manifiesta que no le asiste la razón a la defensa, y que sea declarado inadmisible el Recurso de Apelación ejercido por la defensa, por cuanto el Auto de Apertura a juicio es inapelable, así como la decisión en la cual se admite la acusación Fiscal.
Ahora bien, con el objeto de resolver las denuncias formuladas, esta Alzada Penal constata de la revisión íntegra del presente causa, que finalizada la audiencia preliminar en fecha 08 de octubre de 2015, la cual riela a los folios 90 al 95 de la Pieza II de la causa principal, ciertamente se dejó plasmado en el acta de audiencia, todo lo acontecido y decidido en ese acto procesal; en esa misma oportunidad se publicó el Auto de Apertura a Juicio donde la Juez A quo dejó sentado los hechos que serán objeto del Juicio Oral y Público, así como la calificación jurídica admitida y las pruebas a ser evacuadas en el mismo.
Es entendido por esta Corte de Apelaciones, que no es correcto en derecho pronunciarse sobre planteamientos que no fueron elevados como denuncias concretas por la parte apelante, pero con respecto al Recurso de Apelación ejercido por la Abogada YUSIRALAY VERA LEAL, si señala en concreto la violación al debido proceso acarreada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, por cuanto el mismo omitió dictar por separado la fundamentación de todo los puntos resueltos en la Audiencia Preliminar, por lo que esta Alzada observa que en la presente decisión de fecha 8 de octubre de 2015 existe violación de derechos y garantías constitucionales.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la reciente sentencia número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES estableció con carácter vinculante la interpretación exacta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de audiencia preliminar, el cual deben seguir los jueces de primera instancia en funciones de control, específicamente al motivar las decisiones y el auto de apertura a juicio, siendo establecido lo siguiente:
“De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el articulo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el Juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que tal omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
(…)
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.”
(…)
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo…Omissis…”.
Visto el carácter vinculante de la decisión precedentemente transcrita, observa esta Sala que posterior a la Audiencia Preliminar realizada el 08 de octubre de 2015, el Juez del Juzgado Sexto (06º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó en esa misma oportunidad únicamente el Auto de Apertura a Juicio donde estableció los hechos objeto del contradictorio, así como la calificación jurídica dada a los hechos durante la Audiencia Preliminar y las pruebas que serán objeto de evacuación en el debate, incumpliendo con lo señalado por la Sala Constitucional, y el Código Orgánico Procesal Penal, al no publicar el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, en torno a las incidencias que se debatieron en la Audiencia Preliminar referente a las excepciones opuestas por la defensa, y la solicitud de admisión de los medios probatorios a favor del imputado, siendo que este constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, tal y como lo señala la sentencia citada precedentemente.
Dicho esto, sobre el carácter vinculante de sus decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó lo siguiente:
“Al respecto, debe esta Sala destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 266 y 335 de la Constitución, las interpretaciones que realice la Sala Constitucional, en ejercicio de esa jurisdicción, son de carácter vinculante para las otras Salas de este Supremo Tribunal y demás Tribunales de la República. Así lo ha señalado en su doctrina jurisprudencial de forma pacífica y reiterada (Vid. Sentencia N° 01/2000).
(…..)
De allí pues, que una vez verificada la falta de aplicación del criterio vinculante de esta Sala contenido en la sentencia número 2199 dictada el 26 de noviembre de 2007, por parte de la Corte de Apelaciones antes aludida, queda en evidencia la violación del derecho constitucional del accionante a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución, el cual impone en cabeza del juez la obligación de dictar decisiones ajustadas a derecho, en sentido amplio, lo que abarca su conformidad con las normas jurídicas tanto como con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo de Justicia, especialmente, la establecida por esta Sala Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, con estricta observancia de aquellas decisiones que contienen criterios vinculantes que son de estricta y obligatoria aplicación en la resolución de los casos que son sometidos a su conocimiento…”.
Siendo este criterio parte de una sentencia con carácter vinculante, por ser la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma por ende importa al Orden Público y es de obligatorio cumplimiento, lo contrario implica la nulidad del mismo.
Visto lo anteriormente señalado, esta Sala se permite citar el contenido de los artículos 174 y 175 de la Norma Adjetiva Penal, el cual establece:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Se hace propicio citar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:
“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.”
A tenor de lo señalado en el artículo citado precedentemente, es competencia de los jueces y juezas la defensa de las garantías constitucionales y el rechazar todo acto o decisión que colida con sus principios. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN estableció:
“…En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto…”.
Así las cosas y tratándose de una decisión proferida en franca contravención a lo establecido por una sentencia con carácter vinculante resulta forzoso a criterio de esta Alzada decretar la nulidad de la misma, siendo lo procedente y ajustado a Derecho ordenar la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control distinto al que profirió la decisión subsane lo señalado por esta Alzada.
En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado es nulo por contravenir la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, siendo lo procedente y ajustado a Derecho declarar con lugar la solicitud realizada por la Abogada YUCIRALAY VERA LEAL, y en consecuencia decreta la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2015 por el Juzgado Sexto (06º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la reposición de la causa al estado en que un Tribunal en funciones de Control, distinto, realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados. Y ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Declara con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho YUCIRALAY VERA LEAL, Defensora Privada del ciudadano EDGARD JESUS SHAMKOW PERERA, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2015, por el Juzgado Sexto (06º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia decreta la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2015, así como los pronunciamientos en ella emitidos por parte del Juzgado Sexto (06º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia ORDENA la reposición de la causa al estado en que un Tribunal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto, realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados.
Regístrese, notifiquese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Remítase la presente causa a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de que sea distribuida a un Tribunal distinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Remítase copia certificada de la presente decisión al Sexto (06°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LA JUEZA PRESIDENTA
DRA. PETRA ONEIDA ROMERO
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
DR. FRANZ CEBALLOSSORIA DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ
(PONENTE)
LA SECRETARIA
ABG. SOL GOMEZ MORENO
Causa N° 4050-16 (Aa)
