REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO
Caracas, 10 de febrero de 2017
206º y 157º
CAUSA N° 4068
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.
IMPUTADOS: YANEZ EDIXON JOSÉ y RONDÓN CALDERA MOISÉS.
DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.
Corresponde a ésta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogado Sayne Nilse Pandero Rodríguez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, decretó a favor de los ciudadanos Edixon Jose Yanez y Moisés David Rondon Caldera medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 numerales 8, 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Recibido el expediente en fecha 20 de enero de 2017, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.
Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION
CAPÍTULO II FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
PUNTO PREVIO:
Ante la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretar la libertad, a favor de los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSÉ Titular de la cédula de identidad V-16.358.758 y RONDON CALDERA MOISES DAVID, Titular de la cédula de entidad V-21.516.291, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta representación del Ministerio Público, ejerció el efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de uno de los delitos previstos en el parágrafo único del artículo antes mencionado, suspendiendo así, la ejecución de la decisión de fecha 06 de diciembre de 2016; ello, en aras de garantizar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 592, de fecha 25 de marzo de 2003 (…).
El presente Recurso está basado en las siguientes consideraciones:
En la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 06 de diciembre de 2016, se decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 numerales 3, 4 y 8 Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSÉ y RONDON CALDERA MOISES DAVID. En tal sentido, Ciudadanos Magistrados, quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, tipificada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende la no aplicación para imponer la privación judicial preventiva de libertad, establecida en los presupuestos del artículo 236 y 237 ejusdem; consideraciones que se realizarán concatenadamente con la decisión tomada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.
Si bien es cierto, que es potestad exclusiva del juez de control admitir, total o parcialmente, la acusación formulada por el Ministerio Público, lo cual realiza en la oportunidad de la audiencia preliminar, habida cuenta que es en dicha ocasión cuando ejerce un control de la acusación a los fines de establecer si existen razones para admitirla, ello mediante el estudio pormenorizado, conforme a las disposiciones legales que lo regulan, de los fundamentos tomados en cuenta por el Fiscal del Ministerio Público para precisar la existencia de motivos que conlleven a la posterior celebración de un juicio oral y público, también es cierto que el pronunciamiento realizado por el Juez en la audiencia preliminar, se encuentra vinculado a elementos de fondo del escrito acusatorio, pues al juzgador de primera instancia en funciones de control, si bien se le concede la potestad de emitir cualquiera de los pronunciamientos previstos en el artículo 313 del código orgánico procesal penal, esas consideraciones deben ser de acuerdo al límite establecido en el artículo 312 del código orgánico procesal penal, el cual en su último aparte, indica:
Artículo 312 (…)
La finalidad de la fase preliminar, es que el Tribunal en funciones de Control, haga un análisis de la pretensión que contiene el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, determinando si podrá ser probado con sustento en los elementos probatorios los delitos atribuidos a los acusados, ahora bien, encontrándonos en un sistema de libre valoración de la prueba, considera esta Representación del Ministerio Público, que el criterio explanado en la decisión del Juez relacionado a acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los acusados en virtud de la falta de testigos en el procedimiento policial, desmerita los nueve (09) testimonios promovidos por el solo hecho de provenir del órgano aprehensor, aun siendo los únicos presentes al momento de la aprehensión de los ciudadanos, por lo que el Juez debió ponderar todas las circunstancias del caso, evaluando sus características propias, antes de argumentar su decisión en este supuesto y decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los acusados.
En relación a este punto, es menester señalar, que el Juez al manifestar como parte de su fundamento la inexistencia de testigos, está tasando los medios de prueba, lo cual es contrario a la ley, desviando su atención, en cuanto a las atribuciones que le son dadas como Juez controlador de la prueba y no como Juez valorador de la Prueba, extralimitándose en sus funciones, toda vez que el Juez en Funciones de Control, debe verificar en la fase intermedia, el cumplimiento de las formalidades procesales para la validez de la prueba promovida en el escrito acusatorio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, como actividad que forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal.
Por consiguiente, es evidente que el Juez se extralimitó en su decisión, pues si bien el Juez de control, puede dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad en la audiencia preliminar, no puede hacerlo por insuficiencia de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es propio de esta fase procesal, aunado al hecho que no variaron las circunstancias que originaron el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el Tribunal en Funciones de Control.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 689 de fecha 29-04-05 (…).
Es oportuno manifestar que el Código Orgánico Procesal Penal no exige como presupuesto de validez la presencia de testigos en la revisión corporal efectuada por los funcionarios aprehensores, pues expresamente indica el artículo 191 que si las circunstancias lo permiten, los funcionarios deben hacerse acompañar de dos testigos, degradando así el valor del testimonio de los funcionarios policiales los cuales indicaron circunstancias válidas de su actuación policial y de la no ubicación de personas que hicieran las veces como testigos del procedimiento, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro proceso penal.
Asimismo, es de advertir que la sentencia N° 026 de Sala de Casación Penal, expediente N° C07 -517 de fecha 07/02/2011 (…).
En aras de mantener el criterio explanado, debemos tener en cuenta que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y en consonancia a ello el Ministerio Público demostró en las actas que conforman la presente causa, que existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, tomándose como elementos de convicción, el testimonio de los nueve (09) funcionarios actuantes, el dictamen pericial realizado a la sustancia ilícita incautada y la experticia de barrido realizada a los bolsos que fueron incautados en el procedimiento policial.
En conclusión, el Ministerio Público aportó medios de prueba que se adjudican, a través de la fundamentación en el escrito acusatorio con relación a los componentes tomados como la imputación y los medios de prueba, necesarios y pertinentes dentro del proceso penal y de la lógica, que persigue la verdad a través de las leyes y que se evidencia está presente dentro de esta acusación.
En virtud de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR el presente escrito de Apelación y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
No obstante, se evidencia que estas circunstancias no fueron debidamente analizadas por la Juzgadora, toda vez que observa quien aquí ejerce la apelación que el Juez de instancia vulnera el debido proceso que le asiste al Ministerio Público cuando dicta una decisión vulnerando el Estado de Justicia previsto en el artículo 2 del texto constitucional, pues en el caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción y medios de prueba que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la responsabilidad de los acusados YANEZ EDIXON JOSÉ y RONDON CALDERA MOISES DAVID, el cual en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, ha alcanzado suficiente determinación para que se mantenga la Medida Privativa de Libertad, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuesto, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admita el presente Recurso de Apelación, y sea declarado con lugar el mismo y, en consecuencia se REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a favor de los imputados ampliamente identificados en las actas procesales, y en su lugar ORDENE se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSÉ Titular de la cédula de identidad V-16.358.758 y RONDON CALDERA MOISES DAVID, Titular de la cédula de identidad V-21.516.291, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base en las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, a los fines de garantizar las resultas del proceso prescindiendo del vicio en que incurrió el Tribunal de Mérito…”
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
PUNTO PREVIO
Considera muy respetuosamente esta defensa, que independientemente de la entidad del supuesto hecho delictivo, el Juez de Control, el fiscal del Ministerio Público, deben garantizar la correcta aplicación de los principios rectores del debido proceso, de no ser así, resultan lesionados: las leyes, el derecho, este último, resulta ser otra víctima. Deben observar, tanto el Juez de Control, como el Ministerio Público, que toda persona sometida a proceso penal, sea garantizada en el libre ejercicio de los derechos que le confiere la Carta Magna y desarrollan las Leyes; El derecho a un debido proceso, que debe ser justo e imparcial, con derecho a defenderse, a ser oído, situación jurídica que el Estado debe garantizar, por intermedio de sus Jueces y Fiscales, (estos últimos) llevando siempre como estandarte que son “parte de buena fe”) obligando a los operadores de justicia a actuar conforme al estado de derecho, y sentirnos entonces, los ciudadanos, jurídicamente seguros. Si bien el acto, de presentación formalmente no cumplió los requisitos legales para el mismo, se convalido, se avaló se dio como cierta una
Artículo 105. C.O.P.P. (…).
Esta defensa hace alusión a la definición de La Buena Fe por parte de Eduardo Couture y al artículo 105 del C.O.P.P. ya que a juicio de la misma el Representante del Ministerio Público carece notoriamente de la misma, hecho sumamente grave para un funcionario de tai envergadura, no existe el sincero convencimiento de hallarse asistido por la razón, sino por el corazón al apelar tal decisión justa y salomónica, tomada por el Juez del caso, además de solicitar la Privación Preventiva de Libertad cuando la misma no es absolutamente necesaria para asegurar la finalidad del proceso, como lo fundamentare más adelante.
DE LO ALEGADO Y DE LAS CONSIDERACIONES HECHAS POR EL MINISTERIO PUBLICO PARA APELAR
1.- RESPECTO A LA INSPECCION DE PERSONAS- Alega que “NO” es imprescindible hacerse acompañar de dos testigos, solamente si las circunstancias lo permiten...
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones. "LAS CIRCUNSTANCIAS SI LO PERMITIAN” conozco personalmente la zona ya que tengo 40 años viviendo en barrios aledaños, para la hora (1pm) cantidad de personas transitando el sector para ser tomadas voluntariamente como testigos, de lo contrario por la fuerza
Los funcionarios aprehensores además de justificar, el no mencionar a LOS CIUDADANOS TESTIGOS PRESENCIALES motivado a que no contaban con la colaboración de alguna persona, aducen que tuvieron que retirarse rápidamente del sitio, y que para resguardar la integridad física de los ciudadanos..."
Hipócritas Falsos mentirosos, acaso no les habían dado de golpes anteriormente hasta romperles y lesionarles el cráneo...?
Inspección de Personas
Artículo 191 (…).
CIUDADANOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, si somos objetivos, el resultado incriminatorio del registro de personas perpetrados a mis defendidos, donde solo intervinieron funcionarios policiales CARECEN DE TODO VALOR Y DEBEN DER (sic) DESECHADOS"
CITA ESTA DEFENSA LA DESICIÓN KT225 DE FECHA 23-06-04 SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (…).
Y EN SENTENCIA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2004 LA SALA DE CASACION PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SEÑALO QUE:
2. RESPECTO A QUE EL CIUDANO JUEZ SE EXTRALIMITÓ EN SUS FUNCIONES. AL PLANTEAR CUESTIONES QUE SON PROPIAS DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO
Esta defensa trae a colación las siguientes jurisprudencias.
Sentencia N°: 026, Sala de Casación Penal Expediente N°: C07-517, 07/02/2011, Asunto: Control Judicial Sobro la Acusación (…).
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.500/2006, de 3 de agosto de 2006
Esta defensa con el debido respeto considera que el Ciudadano Juez de Control jamás debió admitir la Acusación fiscal por considerar ilegal la prueba ofrecida, y por lo fundamentado anteriormente, además considero pertinente, justa y salomónica la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a favor de mis defendidos, los cuales demostraran su inocencia en libertad.
Considera esta defensa que la figura del efecto suspensivo contemplada en los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vulnera la garantía contemplada en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual ninguna persona continuará en detención después de dictada un orden de excarcelación por la autoridad competente: así como también vulneran el debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia recogidos en los artículos 2. 3, 7. 25, 26. 44 (numerales 1 y 5). 49 (numerales 2. 4 y 8) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)
CONSIDERACIONES PREVIAS
Previo a cualquier pronunciamiento por parto, de este Tribunal, es sano traer a colación las siguientes, jurisprudencias:
Sala de Casación Penal fecha 04/0 707, Sen: Nº 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: (…)
Visto lo anterior, nos podemos percatar que caria uno de ¡os criterios jurisprudenciales que fueron expuestos en orden en cronológico, que realmente el efecto suspensivo en razón de la apelación de auto que decreta la libertad del imputado por parte del Juez de Control ha generado controversia en el foro nacional, y a criterio de esta defensa técnica es INCONSTITUCIONAL DESDE TODO PUNTO DE VISTA, Colida lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo establecido en el artículo 44 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin embargo no deja de ser verdad que se vulnera lo contemplado en la Constitución y al ser la Máxima garante de la misma, la Sala Constitución mantiene de forma reiterada un criterio pro-inquisitivo.
La Inexistente argumentación del Ministerio Público, al no precisar la existencia de fundados elementos que permitan visualizar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso, como requisitos para la aplicación de una medida judicial preventiva privativa de libertad.
Además que los imputados no poseen antecedentes penales, ni conducta pre delictual.
En cuanto al peligro de fuga, recoge el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se debe evaluar con precisión en cuanto a las circunstancias que pueden hacer presumir el peligro de fuga y determinante de que estas circunstancias no pueden evaluarse por separado como son las contenidas en el articulo 237 del C.O.P.P. mas en los casos deben apreciarse las circunstancias del caso en particular. El artículo 237,del citado código adjetivo penal, indica que debe apreciarse si hay o no arraigo en el país, la pena imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento, durante el proceso y pre delictual.
En el caso que nos ocupa, ambos peligros, de fuga y de obstaculización, es evidente que no aplicaría con mi defendido, siendo que no le ha sido probada conducta alguna contraria a la ley, entendiendo como conducta su comportamiento durante su tiempo de vida como sujeto hábil en derecho, que ha transcurrido sin infracciones como hombres trabajadores y con familias, honestas, todas de alta estima en la comunidad de Petare, forman parte de un grupo familiar, no son malandros ni sujetos de mal vivir, no se les conoce como azotes de barrio, ni siquiera como muchachos alocados o traviesos, tienen su residencia fija ubicada en la escalera 3 del Barrio José Félix Rivas, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, no tienen familia en el exterior, ni medios para abandonar el país, y menos en el estado de Salud en que se encuentra, siempre han vivido en este barrio de por vida resultaría completamente difícil, abandonar su ciudad y mucho menos el País, ya que no poseen los recursos económicos para tal. En cuanto a la Obstaculización en búsqueda de la verdad, no han sido señalados como obstructores ríe algún acto concreto de investigación, mas en caso alguno podrían incidir, en las resultas, ya que no tienen, ni el deseo por ende la voluntad, para ello. No posee poder económico ni político, por su condición de obrero, muy poco o nada pudiera influir en el ánimo de algún testigo o experto. Si hubiese disposición de influir en los funcionarios encargados de las investigaciones o en las personas que tengan acceso a las presuntas evidencias, o la víctima.
El periculum in mora, referido a la posible fuga y obstaculización por parte de los imputados en el proceso penal, el cual se sustenta de lo establecido en los artículos 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal, es inexistente. Obsérvese, que transcurrido cuatro meses, aproximadamente del hecho, nadie ha alegado actividad con fines de perturbación en ocultamiento de parte de estos ciudadanos, no es prospecto a considerar como potencialmente peligrosos a fugarse ni a desarrollar peligro de obstaculización menos cuando no poseen los medios económicos para el mismo, acolando que nuestros patrocinados tienen arraigo en el país.
Relativo a esta problemática la doctrina entiende estos parámetros, sobretodo el referido al peligro de fuga, para justificar la privación de libertad durante el proceso y se fundamentan en la propia seguridad personal del imputado, la seguridad de la prueba, el tener al imputado a la disposición del tribunal para que no se distraiga del proceso y el tenerlo seguro para que cumpla la pena impuesta, la protección social y/ o satisfacción de este o de la sociedad
Ya explanada está, por las condiciones personales de los imputados, de arraigo y valor moral, la seguridad de no-ocurrencia de estos factores de peligro que justifican el aseguramiento, en el caso que nos ocupa.
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito con el debido respeto a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso que el mismo SEA DECLARADO SIN LUGAR, RATIFICANDO la decisión dictada por el Tribunal de Primera instancia Estadal en Funciones de Control N° 43 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de Diciembre de 2.016, mediante la cual se decreto Medida Cautelar de los ciudadanos MOISES DAVID RONDON Y EDIXON JOSÉ YANEZ…”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
De los folios veinticuatro (24) al treinta y dos (32), de presente cuaderno de incidencia corre inserta el acta de la audiencia preliminar de la cual se lee:
PRIMERO: Vista la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los ciudadanos ABG. MAXIMO GOSICHA respecto del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, es te tribunal lo declara SIN LUGAR ya que si cumple con el escrito acusatorio con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por lo cual se admite el escrito de acusación en su totalidad, de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal admite TOTALMENTE el escrito de acusación presentado por la fiscalía 31° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSE Y RONDON CALDERA MOISES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas. Así como los medios de prueba, a los fines de demostrar la responsabilidad penal de los ciudadanos, en caso de que el tribunal acuerde el pase a juicio, así mismo admite los órganos de pruebas propuesta por la defensa por considerar que los mismos son legales, pertinente y necesarios, a los fines de desvirtuar la responsabilidad penal de los acusados. Seguidamente el ciudadano Juez YONATHAN MUSTIOLA FONSECA procede a imponer nuevamente los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSE Y RONDON CALDERA MOISES de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 38, 41, 43 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra a los ciudadanos YANEZ EDIXON JOSE y Y (sic) RONDON CALDERA MOISES quienes impuestos de sus derechos y luego de haber consultado a quien ejerce la defensa expone: "No deseamos admitir hechos, deseamos ir a juicio. Es todo. SEGUNDO: Con relación del mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad siendo que el Ministerio Público solicita el mantenimiento de esta medida y la defensa y una menos gravosa a para sus defendidos, alegando que el proceso se llevo sin presencia de testigos, este tribunal considera que efectivamente le asiste la razón a la defensa, si bien el momento en que los acusados fueron aprehendidos la cual ellos habían incurrido el día de hoy se pudo determinar que a los hoy acusados se les incauto una gran cantidad de droga, junto con otros ciudadanos, siendo estos hoy dos aquí presente a los que presuntamente se eles incautos la mayor cantidad de droga , y en virtud de que el proceso policial se llevo a cabo sin presencia de testigos, este juzgador hace parte de su criterio la sentencia de la Sala Constitucional N° 177 la cual señala que los funcionarios policiales no pueden dar fe de los procesos que ellos mismo practican ya que ellos constituyen un elemento de prueba, son solo indicios, y ya que estamos en la fase intermedio y el Ministerio Publico tuvo el tiempo de buscar a que los funcionarios que incautaron la cantidad de droga ya mencionada, este tribunal observa que el Ministerio Público no pudo recabar un elemento de prueba que pudieran demostrar estos hechos por lo que hoy se les acusa, por lo tanto considera este juzgador que han variados los elementos por los cuales se les dicto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, incluso al observar que la acusación cumple con el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal ante la ausencia de testigos que avalen que los ciudadanos efectivamente se les incauto la cantidad de droga es un escrito acusatorios que no puede irse a juicio, este tribunal acuerda revisar la medida interpuesta. TERCERO: Se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 8 la cual consiste que los referidos ciudadanos deberán constituir 3 personas como fiadores, estas personas deben tener un ingreso de 3 salarios mínimos vigentes, además deberán consignar carta de residencia, carta de buena conducta, una vez constituida la fianza se les otorgara de acuerdo con el artículo 242 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en presentaciones periódicas cada 08 días y prohibición del (sic) salida del Área Metropolitana de Caracas sin previa autorización del tribunal CUARTO: Se ordena abrir el juicio oral y público por lo que las partes tendrán un plazo común de 5 días para concurrir ante el Juez de Juicio correspondiente de conformidad con el Articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: De acuerdo con la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional N° 942 de fecha julio de 2015 el tribunal se reserva el lapso de 03 días para publicar el auto fundado de apertura a juicio. En este estado solicita el fiscal 31° del Área Metropolitana de Caracas quien expuso lo siguiente: “De conformidad con el articuló 430 del Código Orgánico Procesal Penal procedo en este acto a ejercer recurso de apelación con efecto suspensivo a los fines de que la presente sea revisada por un órgano mayor, ya que el delito por el cual se acusa se trata de un delito de gravedad, y considera esta representación fiscal que se trata de delitos de lesa humanidad, salud publica y al estado venezolano. Así lo fundamenta el artículo 430 en último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el juez JONATHAN MUSTIOLA toma la palabra y expone: “De acuerdo en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal se admite a trámite el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Publico en esta Audiencia, por cual se emplaza la defensa a los fines que de contestación al recurso de apelación fundamentado por el Ministerio Público." SEXTO Quedan en suspensos las medidas cautelares dictadas por este tribunales esta misma fecha…”
De los folios treinta y tres (183) al treinta y nueve (39), de presente cuaderno de incidencia corre inserta el auto de pase a juicio de la cual se lee:
I
IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS
EDINXSON JOSÉ YÁNEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad N° V-16.358.758.
MOISES DAVID RONDON CALDERA, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad N° V-21.516.291.
II
LOS HECHOS
Del contenido del escrito acusatorio, se desprenden los siguientes hechos por lo cuales se acusó a los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA:
“...En fecha 22 de septiembre de 2016, cuando eran aproximadamente las seis y veinticinco horas de la tarde (6:25p.m.), funcionarios OFICIAL JEFE MOTA LUIS, OFICIALES AGREGADOS OCHOA CINDY, GONZALEZ JOSÉ, ZAMBRANO DOUGLAS, BERDUGO MIRELYS, OFICIALES OCHOA CARLOS, BARBOSA HUGO, RODRIGUEZ JOSÉ y PACHECO JOIFER adscritos Dirección Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana se encontraban realizando dispositivo de verificación de personas y vehículos, en el barrio José Félix Ribas, zona 10, parroquia petare. Municipio Sucre, estado Miranda.
Hallándose en el mencionado lugar, los funcionarios reciben información por parte de un ciudadano que se identifico como Dixon no aportando mayores datos de su identidad indicando “que en la escalera 1 de este sector se localizaban varios sujetos con actitudes sospechosas los cuales son pertenecientes a la banda delictiva y que su líder es apodado COTUFA NIGHT, los cuales mantiene en constante angustia y zozobra a los residentes de la comunidad, de igual forma se encargan de la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes a toda hora del día”. Con fundamento a los señalamientos que le fueron expuestos se trasladan hasta a la escalera número uno (01) del sector, lugar donde observaron a seis (06) sujetos que mantenían conversación entre ellos.
A tal fin, los Oficiales procedieron a darle la voz de alto a estos sujetos, se identificaron como funcionarios policiales mediante sus respectivas credenciales. El oficial PACHECHO JOIFER Se procedió a practicar una inspección corporal a los referidos sujetos que para el momento lograron colectarle: al ciudadano que posteriormente identificaron como EDIXON JOSE YANEZ, de tez morena, contextura delgada de 1,75 metros de estatura aproximada, que vestía al momento de su aprehensión una franela de color blanco con gris, con letras donde se puede leer NIKI y una impresión alusiva al número 5, con pantalón de color blanco y cholas plásticas de color negro, y un bolso sobre su espalda tipo morral de color negro “(...)EN EL INTERIOR DE ESTE CUATRO (04) ENVOLTORIOS TIPO PANELA DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), TRESCIENTOS CINCUENTA (350) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, UN (01) RADIO PORTÁTIL DE COLOR AZUL Y NEGRO MARCA MOTOROLA (....) CUATRO MIL OCHOCIENTOS (4800) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPAEL MONEDA E APARENTE CURSO LEGAL (...)".
Al ciudadano que posteriormente identificaron como MOISES DAVID RONDÓN CALDERA, ce :ez (sic) trigueña contextura delgada, de 1,65 metros de altura aproximadamente, cabello corto negro, que vestía franela de color gris con letras impresas de color azul y anaranjado, donde se puede leer DON'T WALL DANCE, un short color verde con franjas a los lados y cholas plásticas de color azul marino, tenia terciado un bolso de color negro con anaranjado “ (...) UN BOLSO DE COLOR NEGRO CON Y ANARANJADO SIN MARCAS VISIBLES, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRES (03) ENVOLTORIOS TIPO PANELA DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE ASPECTO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y CINCO ( ZIC) (55) ENVOLTORIO TIPO TABACO COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE ASPECTO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) RADIO PORTÁTIL DE COLOR AZUL Y NEGRO MARCA MOTOROLA (...)’’.
Al ciudadano que posteriormente identificaron como JUSSEPE ALEJANDRO ESPINOZA BANDRES de tez morena contextura delgada, de 1,65 mt de altura aproximadamente, cabello corto, crespo, cabello corto crespo negro, vestía franela de color negro, short deportivo de color negro y zapatos deportivos de color gris y sostenía en sus manos un bolso tipo colgante de color negro “ UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO MARCA, SKYLAND, UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO (238) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO DE COLOR BLANCO Y ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA”.
Al ciudadano que posteriormente identificaron como JUNIOR JESUS RODRIGUEZ, de tez trigueña, contextura delgada, de 1,63 metros de altura aproximadamente, cabello liso, corto, negro, franela de color vino tinto, pantalón jean de color gris y zapatos deportivos converse de color gris, quien se encontraba sentado y portaba un bolso tipo colgante de color negro “(...) UN (01) BOLSO TIPO KOALA DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX, DOSCIENTOS (200) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DE UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BLANQUECINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK (...)’’.
Al ciudadano que posteriormente identificaron como FRANYER DAVID ARANGUREN PÉREZ de tez trigueña, contextura delgada, de 1,60 metros de altura aproximadamente, cabello liso, corto, color castaño, camisa de color azul marino, pantalón de vestir de color caqui y zapatos casuales de color marrón “(...) se le localizo en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA Y LA CANTIDAD DE MIL SEISCIENTOS (1600) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO
LEGAL (...)’’
Al ciudadano que posteriormente identificaron como JOSE YAIBER MENDOZA VIÑA de tez morena, contextura delgada, de 1,70 metro de altura aproximadamente, cabello corto, crespo negro y vestía franela de color blanco short playero de color marrón con múltiples diseños “(...)SE LE LOGRO LOCALIZAR EN LA PRETINA DEL PANTALÓN QUE PORTABA PARA EL MOMENTO CINCO 05 ENVOLTORIOS TIPO TABACO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y FRAGMENTOS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (...)”
Posteriormente verificaron si existían registros a nombre de estos ciudadanos en el Sistema Integrado de Información Policial. Obteniendo como resultados que el ciudadanos aprehendidos no poseían registros policiales.
Los ciudadanos aprehendidos fueron trasladados conjuntamente con la sustancia incautada al Centro de Coordinación Policial Sucre, específicamente al Departamento de Garantías del Detenido.
Sobre la actuación policial se informó al abogado LORENA ALFONSO, en su carácter de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Sexto (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia contra las Drogas por encontrarse éste en su rol de guardia.
Seguidamente se cumplió el procedimiento de ley, y se dio lugar a la investigación desarrollada en esta causa. Esta representación Fiscal pudo determinar que conforme al Dictamen Pericial del 2 de noviembre de 2016, suscrito por la TTE. WEVER BETHANIA, en su carácter de Expertos adscritos a Laboratorio Central de la Guardia Nacional, lo incautado en el relatado procedimiento y resultó ser droga,) específicamente: MARIHUANA y COCAÍNA, con un peso neto de: Las evidencias descritas del N° 01 al 04, las cuales arrojaron un peso neto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS (896 g) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900mg) MILIGRAMOS, positivos para MARIHUANA, las identificadas con los N° 05 al 354 arrojaron un peso neto de TREINTA Y SEIS (36 g) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS, positivos para COCAÍNA, las identificadas con el N° 355 al 357 arrojaron un peso neto de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (659 g) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS positivos para MARIHUANA. La muestra identificadas con los N° 358 al 412 arrojaron un peso neto de DIECINUEVE (19 g) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS positivos para MARIHUANA. La muestra identificada el N° 413 arrojaron un peso neto de DOSCIENTOS VEINTIDÓS (222 g) GRAMOS CON SEISCIENTOSCIENTOS (600) MILIGRAMOS positivos para MARIHUANA. Las muestras certificadas con los N° 414 al 651 arrojaron un peso neto de DOCE (12 g) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS positivos para COCAÍNA. Las muestras identificadas con los N° 652 al 851 arrojaron un peso neto de DIECIOCHO (18 g) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS positivos para COCAÍNA. Las muestras identificadas con los N° 852 al 901 arrojaron un peso de CINCO (5g) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS positivos para COCAÍNA. Las muestras identificadas con los N° 902 al 906 arrojaron un peso neto de UN (1 g) GRAMO CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS positivos para MARIHUANA...”
III
DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN y
LA CALIFICACION JURÍDICA
Se admitió TOTALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, quien acusó a los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Mayor Cuantía), previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
DE LAS PRUEBAS
Al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, se admitieron TOTALMENTE los órganos de prueba ofrecidos por el Representante del Ministerio Público y por la Defensa; admitiéndose los que a continuación se describen:
1.- Declaración de la funcionaría TTE. WEVER BETHANIA, en su carácter de experta, adscrita al Laboratorio Criminalístico, de la Guardia Nacional Bolivariana, por tratarse de la funcionaria que practicó el ACTA DE PERITACION y el DICTAMEN PERICIAL.
2.- Declaración de la funcionaría TTE. WEVER BETHANIA, en su carácter de experta, adscrita al Laboratorio Criminalístico, de la Guardia Nacional Bolivariana, por tratarse de la funcionaría que practico el ACTA DE PERITACION y la EXPERTICIA DE BARRIDO.
3.- Declaración del S/2 DIAZ ALVARADO FRANCHESCA en su carácter de experto, adscrita al Laboratorio Criminalístico de a Guardia Nacional Bolivariana, por ser el funcionario que practicó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL.
4.- Declaración del S/2 RONDON JESUS por ser el funcionario que practicó la EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD por cuanto de ella se evidencia que el dinero colectado en el procedimiento policial resulto ser AUTENTICO.
TESTIMONIALES:
1.- Declaración de los funcionarios OFICIAL JEFE MOTA LUIS, OFICIALES AGREGADOS OCHOA CINDY, GONZALEZ JOSÉ, ZAMBRANO DOUGLAS, BERDUGO MIRELYS, OFICIALES OCHOA CARLOS, BARBOSA HUGO, RODRIGUEZ JOSÉ y PACHECO JOIFER, todos adscritos a la Dirección Nacional Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por tratarse de los funcionarios policiales que conformaban la comisión que practicó la incautación de las evidencias en el presente caso, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos YANEZ EDINXON JOSÉ y RONDON CALDERA MOISES DAVID.
V
DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
El Tribunal sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad a los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA, por las medidas cautelares sustitutivas a la de privación preventiva de libertad, previstas en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello, conforme lo permite el numeral 5 del artículo 313 eiusdem.
Ello al estimar que variaron las circunstancias por las cuales se dictó medida judicial de privación preventiva de libertad. El procedimiento de aprehensión en el presente asunto desde su inicio estuvo viciado de errores por parte de los funcionarios aprehensores, al extremos que durante la audiencia de calificación de flagrancia el Ministerio Público no pudo con las actas policiales, individualizar las conductas de los hoy acusados y los co-imputados, lo cual conllevó al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la de privación preventiva de libertad y medidas privativas de libertad.
Si embargo, fue posible determinar la conducta de cada imputado; ello, a pesar que el procedimiento se practicó sin la presencia de testigos, considerando este Juzgador que durante la fase preparatoria el Ministerio Público podría traer a la investigación, elementos de convicción o prueba que serios, para demostrar que a los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA se les incautó la cantidad de droga que señalan las actas policiales. Siendo que en ese sentido este Juzgador hace suyo el criterio establecido en la sentencia N° 167 de fecha 21/05/2012, emanada de la Sala de Casación Penal, mediante la cual se establece que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores, no es suficiente para justificar la detención de una persona, todo lo cual a criterio de este Juzgador resulta violatorio del contenido del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, del Debido Proceso Legal, establecido en el artículo 49 Constitucional.
Situaciones estas que a criterio de este Juzgador, resultan modificatorias de las circunstancias por las cuales se dictó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA, al estar en presencia de un escrito de acusación que si bien cumple con los requisitos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que no se trata de una acusación que tendrá un pronóstico de condena en un juicio, por falta de elementos probatorios, por lo cual los subsiguientes resultados en el presente proceso penal pueden ser satisfechos estando los acusados en libertad.
VI
ORDEN DE PASE A JUICIO
Por todo lo anteriormente expuesto, una vez ADMITIDA TOTALMENTE la acusación interpuesta en contra en contra de los ciudadanos EDINXSON JOSÉ YÁNEZ y MOISES DAVID RONDON CALDERA, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Mayor Cuantía), previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ADMITIDOS TOTALMENTE los medios probatorios ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público; este Juzgado en función de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA el pase a la fase de juicio.
Se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente que ha de conocer de la presente causa, una vez la misma sea distribuida. Se emplaza al Secretario del Tribunal a los fines de remitir al Tribunal de Juicio competente, la documentación correspondiente a las presentes actuaciones. Provéase lo conducente y cúmplase...”
IV
MOTIVACIÓN
la abogado Sayne Nilse Pandero Rodríguez, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna el decisorio proferido en fecha 06 de Diciembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 numerales 8, 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Edixon Jose Yanez y Moisés David Rondon Caldera quienes se encuentran presuntamente incursos comisión del delito de Tráfico De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Alega la recurrente de autos que la decisión emanada por el Tribunal de Instancia, se extralimitó en sus funciones de juez controlador del proceso, pues, argumenta que el Juzgador debió tomar en consideración las circunstancias del caso, antes de motivar su decisión en el supuesto (falta de pruebas), y así decretar medida de coerción personal a favor de los ciudadanos Yanez Edixon José y Rondon Caldera Moisés David.
Ahora bien, con el objeto de resolver la denuncia delatada esta Alzada Penal constata de la revisión íntegra del presente causa, que finalizada la audiencia preliminar el 06 de Diciembre de 2016, se dejó plasmado en el acta de audiencia, todo lo acontecido y decidido en ese acto procesal; en esa misma oportunidad se publicó un solo decisorio en el cual se narra lo sucedido en la audiencia, se da respuesta de las excepciones y las nulidades solicitadas por la defensa, y además se incluye en el los pronunciamientos propios del auto de apertura a juicio.
Es entendido por ésta Corte de Apelaciones, que no es correcto en derecho pronunciarse sobre planteamientos que no fueron elevados como denuncias concretas por la parte apelante, a menos que en el proceso se adviertan vicios de orden público o se violenten derechos y garantías constitucionales, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 427 del 12 de abril de 2012, en la cual señaló: “puesto que, al juez de alzada solo le esta dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales. (Ver sentencia de la Sala N°1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro”).”
En el presente caso esta Sala ha advertido un vicio de Orden Público Procesal que pasaremos a analizar seguidamente:
PUNTO DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la reciente sentencia N° 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES estableció con carácter vinculante la interpretación exacta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de audiencia preliminar, el cual deben seguir los jueces de primera instancia en funciones de control, específicamente al motivar las decisiones y el auto de apertura a juicio, siendo establecido lo siguiente:
“De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el articulo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el Juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que tal omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
(…)
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.”
(…)
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
Visto el carácter vinculante de la decisión precedentemente transcrita, observa esta Sala que posterior a la Audiencia Preliminar realizada el 06 de Diciembre de 2017, el Juez del Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó en esa misma oportunidad un solo auto en el cual incluyó los fundamentos de lo resuelto en la audiencia preliminar y además el auto de pase a juicio, incumpliendo con lo señalado por la Sala Constitucional, y el Código Orgánico Procesal Penal, al no publicar el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, siendo que éste constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal.
Sobre el carácter vinculante de sus decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó lo siguiente:
Al respecto, debe esta Sala destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 266 y 335 de la Constitución, las interpretaciones que realice la Sala Constitucional, en ejercicio de esa jurisdicción, son de carácter vinculante para las otras Salas de este Supremo Tribunal y demás Tribunales de la República. Así lo ha señalado en su doctrina jurisprudencial de forma pacífica y reiterada (Vid. Sentencia N° 01/2000).
De allí pues, que una vez verificada la falta de aplicación del criterio vinculante de esta Sala contenido en la sentencia número 2199 dictada el 26 de noviembre de 2007, por parte de la Corte de Apelaciones antes aludida, queda en evidencia la violación del derecho constitucional del accionante a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución, el cual impone en cabeza del juez la obligación de dictar decisiones ajustadas a derecho, en sentido amplio, lo que abarca su conformidad con las normas jurídicas tanto como con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo de Justicia, especialmente, la establecida por esta Sala Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, con estricta observancia de aquellas decisiones que contienen criterios vinculantes que son de estricta y obligatoria aplicación en la resolución de los casos que son sometidos a su conocimiento.
Siendo éste criterio parte de una sentencia con carácter vinculante, por ser la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma por ende importa al Orden Público y es de obligatorio cumplimiento, lo contrario implica la nulidad del mismo.
Visto lo anteriormente señalado, esta Sala se permite citar el contenido de los artículos 174 y 175 de la Norma Adjetiva Penal, el cual establece:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Se hace propicio citar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:
“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.”
A tenor de lo señalado en el artículo citado precedentemente, es competencia de los jueces y juezas la defensa de las garantías constitucionales y el rechazar todo acto o decisión que colida con sus principios. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN estableció:
“En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.
Así las cosas y tratándose de una decisión proferida en franca contravención a lo establecido por una sentencia con carácter vinculante resulta forzoso a criterio de esta Alzada decretar de oficio la nulidad de la misma, siendo lo procedente y ajustado a Derecho ordenar la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control distinto al que profirió la decisión subsane lo evidenciado por esta Alzada.
En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado es nulo por contravenir la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, siendo lo procedente y ajustado a Derecho declarar de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Diciembre de 2017 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de control realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados. ASI SE DECIDE.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos UNICO: Decreta de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Diciembre de 2017 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados.
Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES PROFESIONALES,
DR. NELSON MONCADA GÓMEZ.
PRESIDENTE
DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO. DR. JIMAI MONTIEL CALLES.
PONENTE
LA SECRETARIA,
ABG. NANCIS GOITIA.
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. NANCIS GOITIA.
CAUSA: 4068
JMC/EDMH/NMG/JY/dv.-
