Decisión Nº 4142 de Corte de Apelaciones 1 (Caracas), 02-05-2017

EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteJimai Montiel Calles
Tipo de procesoSin Lugar El Recurso De Apelación
PartesPROFESIONAL DEL DERECHO ALEJANDRA KUSKE, DEFENSORA PÚBLICA OCTOGÉSIMA (80°) PENAL, ACTUANDO EN REPRESENTACIÓN DEL CIUDADANO MARCO AURELIO GONCALVES MORALES
Número de expediente4142
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 1






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 02 de mayo de 2017
207° y 158°
EXPEDIENTE: 4142.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Le corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVES MORALES, en contra de la decisión dictada el 08 de marzo de 2017, por el Juzgado Decimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, y , 237 ordinales 2º, y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con los articulo 80 y 83 todos del Código Penal.

En razón a ello, este Tribunal Colegiado efectúa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio seis (06) al ocho (08) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“(…)
En relación con el caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.
Igualmente se estima que, existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que tales elementos fueron señalados y ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, y citados en la presente decisión de donde surge que el ciudadano MARCO AURELIO GONCALVEZ MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-24.041.068 prestunamente causo varias heridas en cabeza, cuello y manos de la victima, con el fin de robarlo, tal como surge del contenido de las actas transcritas, en donde se aparecen elementos de que el imputado fue detenido presuntamente al ser señalado por la victima de ejercer la violencia en su contra con el fin de quitare la cantidad de Bs. 20.000.00.
En este sentido se acoge la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406.1 Y 2 del Código Pena en relación con el artículo 80 "y 83 ejusdem, y encontrando elementos de convicción en contra del imputado, considera igualmente que se encuentra latente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el delito de peculado, es contra intereses jurídicos protegidos por el Estado, cuya pena supera los diez años en su limite máximo a los efectos del parágrafo primero desarticulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como del daño que se causa este tipo de delito, que atenta contra el derecho a la vida y en este caso también a la propiedad, asimismo existen víctimas y testigos sobre los cuales puede influir el imputado de encontrarse en libertad, por lo que considera llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta en contra del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVEZ MORALES, titular de la cédula de identidad N° V.-24.041.068, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos ellos del Código Orgánico Procesal
Se deja igualmente constancia que no existe un elemento que apoye la exposición de la defensa, por el contrario la Fiscalía si ha aportado elementos que hacer presumir que la imputada se encuentra en el delito que se le imputad. Por su parte la imputada no declaro.
Asimismo se deja constancia, que se DECRETO EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio nueve (09) al doce (12) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVES MORALES, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“SEGUNDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial en esa misma fecha, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.
En este sentido, se omite enunciar en el decreto de privación de libertad, tal como el Legislador exige en el numeral 2° del artículo antes referido, el hecho que se le atribuye a mi representado, limitándose a expresar que "...”
Enunciar, supone un ejercicio de descripción de las circunstancias que rodean e integran el hecho que se considera ilícito y que presuntamente se considera cometido, lo cual no puede ser sustituido con la simple narrativa de las actuaciones que encabezan el presente proceso y la descripción de la norma adjetiva prevista en el artículo 236 del Código Orgánico, por cuanto, el imputado tiene el derecho de conocer cuál hecho y las circunstancias de su comisión considera acreditado el Juez.
Menos aún, se conoce cuáles elementos de prueba estimó la Recurrida para dar por demostrado el hecho punible imputado y los fundados elementos de convicción para estimar que él es partícipe en los mismos, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en los numerales Io y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando solamente que del análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos, soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARCOS AURELIO GONCALVES MORALES es presunto autor del delito que le atribuido por el Ministerio Publico
Sirve de apoyo a la Recurrida para fundamentar el auto de privación judicial de libertad un "hecho que no describe y menos aun las circunstancias de modo tiempo y lugar como se sucedieron, mal pudo calificar el delito Imputado, un hecho que no describe, lo que impide entrar en el análisis y correspondencia del mismo. Dicha omisión, indebidamente queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá tal correspondencia, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como "Justo". Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral Io de la Constitución Nacional.
Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público solicito se decretara una medida menos gravosa, toda vez que la acción desplegada por el hoy Imputado MARCOS AURELIO GONCALVES MORALES, podría encuadrarse en el delito de LESIONES GRAVES tal y como lo establece este tipo penal en el artículo 415 del Código Penal
…omissis…
Se observa de las actuaciones que conforman el presente expediente que el ciudadano JOSÉ GONCALVES , fue abordado no con la intención e causarle la muerte sino con la intención de LESIONAR, AMEDRENTAR a los fines de sustraerle el dinero que poseía en sus bolsillos.; es por lo que la conducta desplegada por mi defendido podría subsumirse en este tipo penal contemplado en el artículo 415 de nuestra Ley Sustantiva Penal como el delito de LESIONES GRAVES EN LA EJECUCÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, toda vez que no logro su cometido
En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de indicar las razones que estima, para presumir el peligro de fuga, establece lo siguiente; "...Igualmente, el delito atribuido al imputado, comporta una pena corporal que oscila entre Quince (15) a Veinte (20) Años de Prisión, que hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Adjetivo Penal, ello aunado a la magnitud del daño causado.
En principio cabe destacar, que. el Ministerio Público, no motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal puede subrogarse en esta función el órgano jurisdiccional, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar.
Se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de manera, que tal peligro de fuga con apoyo en la pena que podría llegar a imponerse, no justifica el decreto de la medida de privación de libertad en este caso, por cuanto contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos antes expuestos, no se tomo en consideración el Arraigo en el país de mi defendido quien tiene residencia y trabajo fijo, aunado al hecho de que mi defendido goza de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la representación fiscal en la audiencia.
Finalmente, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano MARCOS AURELIO GONCALVES MORALES a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN.

Cursa desde el folio diecinueve (19) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación, escrito de contestación suscrito por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:
“SEGUNDO DEL DERECHO
(…)
En consecuencia, la decisión de la medida cautelar impuesta al imputado de autos se encuentra fundamentada en las actuaciones realizadas por esta fiscalía y la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales conforman el expediente que nos ocupa y analizadas en su conjunto nos permiten inferir que las acciones desplegadas por el defendido de la recurrente tenían por objeto despojar a la victimas de sus pertenencias.
…omissis…
Ahora bien, establece el ordenamiento jurídico venezolano. una serie de principios rectores que han de regir en el proceso penal venezolano, todos a los fines de garantizar los derechos de los Sujetos sometidos al referido proceso, entre estos, el principio de la libertad personal, el cual implica como regla general el juzgamiento en libertad, y como excepción, el juzgamiento bajo medida judicial de privación preventiva de libertad. Tal procedencia de excepcionalidad merece la consideración de los parámetros establecidos por el Legislador Patrio, habida consideración de que el fin último de esta es "garantizar las resultas del proceso", lo que inequívocamente implica que tal excepcionalidad opera bajo los supuestos de una cautela, en consecuencia, sujetas al Poder Cautelar del Juez.
Al respecto, la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al Poder Cautelar de los Jueces, lo siguiente:
…omissis…
En el presente caso, tal cautela, se ejercita considerando los requisitos generales de procedencia, como lo son el fumus boni iurís o apariencia del buen derecho y el perículum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisitos que en materia penal, han sido definidos por el Legislador Patrio, en la Norma Penal Adjetiva, bajo los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguientes de la misma.
En efecto, con respecto al denominado fumus boni iurís o apariencia del buen derecho, el Legislador Patrio, ha señalado en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, dos (2) consideraciones importantes, como lo son: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible (Cursivas de la suscrita).
Con respecto al perículum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el Legislador Patrio, estableció su procedencia en el entendido de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, último aspecto que es definido en los artículos 237 y 238 ejusdem.

De lo antes expuesto, tenemos que el ejercicio del Poder Cautelar del Juez Penal, es expresión de la Tutela Judicial Efectiva, la cual percibe garantizar las resultas del proceso penal habida consideración de la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico venezolano, según presunciones legales o absolutas.
En el caso de marras tenemos que, la pretensión la Defensa Publica Penal, Octogésima (80°) Penal Abogada ALEJANDRA KUSKE, en su condición de Defensa Judicial del ciudadano: MARCO AURELIO GONCALVES, titular de la cédula de identidad número: V- 24.041.068, imputado en la causa penal signada bajo el N° MP-109969-2017 (Nomenclatura de este Despacho Fiscal) y 18°C-18282-2017 (Nomenclatura de ese Juzgado de Control) se circunscribe a que, ese honorable ente Colegiado, deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su Patrocinado, ya que considera que, no existían, en su criterio fundados elementos de convicción para considerar que su defendido fue el autor del hecho imputado.
Ahora bien, analizados como fueron los argumentos esgrimidos por la recurrente de autos, esta Representación Fiscal, considera que resulta evidente que el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Estadal en lo Penal, en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamento su decisión en el hecho que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues como bien lo fundamento el honorable órgano jurisdiccional “(…)”
En cuanto a los elementos de convicción que explanó en su exposición el representante fiscal, estos son de tal contundencia que no quedó lugar a dudas para que el imputado de autos participo en los hechos que le fueron imputados.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Octavo (18°)de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 08 de marzo de 2017, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVEZ MORALES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con los articulo 80 y 83 todos del Código Penal.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala como fundamento del mismo que de la decisión apelada no se logran extraer las circunstancias taxativas enunciadas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el decisor debe fundamentar la providencia judicial que ordena imponer una medida de coerción personal, de igual manera señala que no se conoce cuales fueron los elementos de convicción que estimó la recurrida para dar por demostrado el hecho punible precalificado. Por otra parte manifiesta que la conducta desplegada por Marco Aurelio Goncalves no encuadra dentro de la precalificación otorgada por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control; además que para determinar el peligro de fuga la Juez a quo no tomo en consideración el arraigo en el país, la residencia y el trabajo fijo de su defendido, por lo que solicita que se revoque el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Respecto a la denuncia realizada por la Defensa en cuanto a la falta de motivación, tenemos que de acuerdo a los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la motivación que deben contener las decisiones, debe puntualizarse que toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes en autos. Así mismo, deben ser acompañadas de resoluciones judiciales que requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando entre otras cosas la identificación de las partes, una enunciación sucinta de los hechos y cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal Privativa o Sustitutiva de la Libertad, por la etapa primigenia en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar….”

Por otra parte, la recurrente señala que no conoce cuales elementos de convicción señalan a su representado como participe en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, es por lo que ésta Alzada pasa a describir los elementos de convicción traídos a colación por la Representación Fiscal y tomados en cuenta por el Juzgado A quo para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad:
• Acta policial del 06 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de los siguientes hechos: "...Siendo las (03:00) horas de la tarde del día de hoy 06/03/2017. Encontrándome en labores de investigación en la Parroquia Altagracia, en momentos que me encontraba en la siguiente dirección. AVENIDA URDANETA. VIA PÚBLICA PARROQUIA ALTAGRACIA MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR CARACAS DISTRITO CAPITAL a bordo de la unidad identificada... plenamente identificados como funcionarios activos de este prestigioso cuerpo de identificación criminal, fuimos abordados por moradores del sector... manifestando que a escasos metros un sujeto desconocido había lesionado a un ciudadano quien portaba las siguientes características… quien pretendía emprender veloz huida, luego de observarla comisión policial, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto, tomando el mismo en dirección oeste de la Avenida Urdaneta, iniciándose una persecución punto a pie, logrando darle alcance sujeto a escasos metros…Posteriormente el funcionario Andrés MOLINA, procedió a realizar la respectiva revisión corporal…localizándolo en la cintura del lado derecho la siguiente evidencia: ARMAS BLANCAS, ELABORADAS CON METAL Y CON MANGOS DE MADERA. Consecutivamente dicho ciudadano quedo identificado como MARCO AURELIO GONCALVES MORALE,.... Quien funge como victima de nombre José Goncalves.... Fue trasladado de manera inmediata el centro asistencial RESCARVEN ubicado en la Urbanización Chuao Estado Miranda, debido a que presentaba lesiones al nivel de la región laríngea y al nivel de región parietal..."
• Acta de inspección técnica donde se deja constancia de las condiciones del sitio del suceso
• Reseña fotográfica de la evidencia colectada, es decir dos armas blancas tipo cuchillos
• Acta de entrevista del ciudadano identificado como José, quien manifestó:
• Resulta que el día de hoy lunes 06/03/2017 a las 4:00 horas de la tarde, en el momento que me dirigía hacia mi negocio de nombre Bar Restaurant Brisas del Zulia, fui abordado por un sujeto desconocido, quien portando arma blancas y bajo amenaza de muerte intento despojarme de veinte mil bolívares en efectivo, los cuales llevaba en mi bolsillo delantero, motivado a que no quería entregárselos el mismo logro causarme varias heridas cortantes una en el cuello y otra en la cabeza posteriormente salió corriendo hacia la avenida Urdaneta sentido oeste, logrando observar que para dicho momento se encontraba pasando una unidad de, CICPC me prestó los primeros auxilios”
• Informe Médico, del 6-3-2017 de Rescarven del ciudadano José Goncalves, a quien le diagnostican herida en la cabeza de 5 puntos, y herida en el cuello de 3 puntos en la faringe.

De tales elementos se desprende que el ciudadanos MARCO AURELIO GONCALVEZ MORALES pudiese ser quien el 06 de marzo de 2017, intercepto al ciudadano José en las adyacencias de la avenida Urdaneta y bajo amenaza de muerte con armas blancas tipo cuchillo intento despojarlo de veinte mil bolívares en efectivo que poseía en el bolsillo de su pantalón, en virtud que no logro que la víctima le hiciera entrega del dinero le causo heridas en el cuello y la cabeza. Dicho lo anterior, la presunta conducta desplegada por el referido ciudadano encuadra en la precalificación otorgada por el Ministerio Público y admitida por el Juez de control.

Ahora bien, se observa de las actas procesales ut supra citadas, que efectivamente se evidencia la existencia de un hecho punible y de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del imputado de autos en el hecho delictivo precalificado por el representante del Ministerio Público y admitido por el Juzgado A quo en la audiencia oral de presentación. Asimismo, es importante destacar que al momento en que se ejerció el presente recurso de apelación, el proceso en cuestión se encontraba en una etapa primigenia como lo es la fase de preparatoria, y ha sido criterio de esta Sala en anteriores decisiones, que en esta etapa nos encontramos dentro de los términos de la “presunción”, y que es luego de la realización de una investigación formal donde se debe observar los elementos finales de convicción que podrán ser incorporados (en el caso de que cumplan con los requisitos de necesidad, legalidad, utilidad y pertinencia), como acervo probatorio para ser debatidos en un posible juicio oral y público, y es allí donde se logrará establecer la culpabilidad o no de un procesado en el hecho delictivo que se le atribuya.

En base a ello, la Juzgadora A quo admitió la “precalificación” otorgada por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con los articulo 80 y 83 todos del Código Penal; considerando esta Alzada que la misma resulta ser idónea en virtud a lo que se desprende de las actas procesales, y la cual a su vez, podrá variar en el transcurso de la investigación y del proceso.

Siendo así, aprecia esta Alzada que en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

• Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el 458 y 80 todos del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, y en virtud a la reciente fecha de su comisión, siendo esta el 06 de marzo del 2017, no se encuentra prescrito.

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de las actuaciones que corren insertas en el expediente original, antes transcritos, que permiten estimar la participación del imputado en la comisión del hecho atribuido por la Representación Fiscal.

Además, manifiesta la defensa que la recurrida no tomo en consideración el arraigo en el país, la residencia y el trabajo fijo de su defendido, por lo que considera que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ello observemos lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón a ello, sostiene esta Alzada que el análisis que debe efectuar el Juzgador a los fines de determinar el peligro de fuga, se circunscribe además de verificar la residencia fija, ocupación laboral y antecedentes penales del imputado; debe también observarse que existe presunción iuris tamtun cuando la posible pena aplicar para el delito precalificado excede en su límite máximo el término de diez (10) años, como en efecto ocurre en la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el cual evidentemente resulta ser de gran magnitud y cuyo efecto transgrede el derecho a la vida. Aunado a ello, también se evidencia de las características propias del caso, que puede presumirse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que la persona que funge como víctima se encuentra plenamente identificada, razón por la cual el imputado podría ubicarlo a fin de que este informe falsa y deslealmente su versión de los hechos.

Por lo tanto, considera ésta Alzada que tal como lo expresó la jueza a quo en su decisión, sí se encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 ejusdem.

Siendo así, esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones observa que en este caso no existe vulneración alguna a disposiciones legales, ya que la decisión dictada por el Juzgado A quo, resultó ser ajustada a derecho, respetándose el Principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por cuanto debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal como efectivamente ocurre en la presente causa.

Así pues, el estado de libertad en nuestro sistema judicial penal constituye ciertamente la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación u autoria en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión N° 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Razonamientos éstos por los cuáles se desestima lo planteado por la recurrente respecto a la violación del derecho presunción de inocencia y del derecho a la libertad; al no ajustarse con la realidad de lo cursante en actas y a las circunstancias excepcionales contempladas en la Norma Adjetiva Penal.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, tal y como efectivamente lo decretó la Juzgadora a quo; atendiendo la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que efectuó el A quo, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVES MORALES, en contra de la decisión dictada el 08 de marzo de 2017, por el Juzgado Decimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, y , 237 ordinales 2º, y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con los articulo 80 y 83 todos del Código Penal.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en representación del ciudadano MARCO AURELIO GONCALVES MORALES, en contra de la decisión dictada el 08 de marzo de 2017, por el Juzgado Decimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, y , 237 ordinales 2º, y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con los articulo 80 y 83 todos del Código Penal.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;



DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
PRESIDENTE




DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE
LA SECRETARIA


ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA


ABG. JHOANA YTRIAGO
NMG/ JMC/EDMH/ JY/vmp.-
EXP. 4142.-

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