Decisión Nº 4249-17 de Corte de Apelaciones 4 (Caracas), 22-08-2017

Fecha22 Agosto 2017
Número de sentencia4249-17
Número de expediente4249-17
EmisorCorte de Apelaciones 4
Tipo de procesoCon Lugar El Recurso De Apelación
PartesABGS. JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA Y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, EN SU CARÁCTER DE FISCAL PROVISORIO Y FISCALES AUXILIARES INTERINOS TRIGÉSIMO PRIMERO (31°) CON COMPETENCIA EN FASE INTERMEDIA Y JUICIO ORAL EN MATERIA CONTRA DROGA, ACUSADO JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, ABOGADA AMARILIS GONZALEZ BERMUDEZ, DEFENSORA PUBLICA 12° PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 22 de agosto de 2017
206º y 157º


PONENTE: DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ.
CAUSA: 4249-17 (As)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir del Recurso de Apelación de Sentencia con Efecto Suspensivo, interpuesto por los Abogados JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Droga, respectivamente, quienes apelan con fundamento en los artículos 430 y 444 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13/10/2016 y publicada en su texto integro en fecha 25/10/2016, a cargo de la Juez YENNIFER YORK, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, de la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 25 de noviembre, es recibida la presente causa original, contentiva de Recurso de Apelación de Sentencia con Efecto Suspensivo, por lo que una vez distribuida, le corresponde el conocimiento de la misma, al Dr. JAVIER TORO IBARRA.

En fecha 25 de Noviembre de 2016, es admitido el Recurso de Apelación de Sentencia con Efecto Suspensivo, por lo que se acuerda fijar la Audiencia Oral correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de diciembre de 2016, se realiza la Audiencia Oral, por lo que se acuerda en el lapso legal, decidir el fondo del asunto.

En fecha 09 de enero de 2017, se reincorpora a sus labores Tribunalicias, la Dra. Carmen Mireya Tellechea, Juez Integrante de este Tribunal Superior, por lo que se aboco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 29 de marzo de 2017, el Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Jimai Montiel Calles, designo al Dr. FRANZ CEBALLOS SORIA, Juez Suplente de este Tribunal Colegiado, en virtud del reposo medico expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Dra., Carmen Mireya Tellechea, el cual procede a abocarse al conocimiento de la presente causa.

En fecha 24 de abril de 2017, es designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Provisoria la Dra. MARILDA RIOS HERNADEZ, en sustitución de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

En fecha 24 de abril de 2017, es designada como Juez Provisoria para este Tribunal Colegiado, la Dra. VERONICA SOTO DE OVALLES, en sustitución de la Dra. Merly Morales, procediendo en fecha 3 de mayo, a abocarse al conocimiento de la presente causa.

En fecha 30 de mayo de 2017, se levanta Acta Nª 013-16, de fecha 26 de mayo de 2017, en la cual se deja constancia, que la Dra. MARILDA RIOS HERNANDEZ, juez integrante de esta Alzada, le fue aprobado el disfrute de sus vacaciones legales, siendo designada la Dra. YELIBE CHACON, la cual procede a abocarse al conocimiento de la presente causa.

En fecha 17 de julio de 2017, se deja constancia mediante auto, que la Dra. MARILDA RIOS HERANDEZ, procede a reincorporarse a sus labores Tribunalicias, luego del disfrute vacacional que le fuera concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 25 de julio de 2017, es realizada la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a decidir de conformidad con el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el fondo del asunto.

Para decidir previamente se OBSERVA:

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO:

JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, nacido en fecha 15/05/1992, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio TRABAJADOR EN EL MERCADO DE COCHE, hijo de MONICA HERNANDEZ (V) y de HECTOR OCHOA, residenciado en 10 de Marzo, Bloque 02, Piso 12, Apartamento 128, Estado Vargas, frente a la Aduana.

DEFENSORA:

Abogada AMARILIS GONZALEZ BERMUDEZ, Defensora Publica 12° Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA:

EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL:

Abogados JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Droga, respectivamente.
-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31/11/2016, los Abogados JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Droga, respectivamente, interpusieron escrito de Apelación (Folios 45 al 59 del expediente), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
DE ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

1.- De las causales de admisibilidad del recurso:

La decisión publicada en fecha 25 de Octubre de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es recurrible por los siguientes argumentos:

El artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal consagra:

"...Artículos 444. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:

2. Falta/ contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión..." (Subrayado nuestro)

Con base al dispositivo técnico jurídico antes transcrito, el Ministerio Público, estima admisible el presente recurso ordinario de apelación en razón de lo que a continuación se expone:

La decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABSOLVIÓ al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706, de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en detrimento al Estado Venezolano, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En consecuencia, es admisible la presente apelación, conforme a lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez incurre en falta de motivación y omitió formas sustanciales que originan un estado de indefensión, causando de esta manera un gravamen irreparable al Ministerio Publico y por ende al Estado venezolano.

2. De La Legitimación Para Recurrir:

En lo que atañe a la legitimación para interponer el presente Recurso de Apelación, la misma dimana del Artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

"...Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho..."

Aunado a dicha disposición legal, el artículo 31, numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, faculta a los Fiscales del Ministerio Público, interponer recursos en los" siguientes términos:

"...Artículo 31: Son deberes y atribuciones comunes de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público: (...)

5. Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso..."

Por su parte, el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

"...Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal (...)

14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervengan..."

De la legitimación deviene el interés procesal para recurrir habida cuenta que el Ministerio Público acusó al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706, en perjuicio del Estado Venezolano, quien fue
ABSUELTO, y de quedar firme la referida sentencia se haría negatoria la pretensión punitiva ejercida por el Estado en contra del acusado ya identificado.

3.- De la oportunidad para el ejercicio del recurso:

El presente recurso ha sido interpuesto dentro del lapso previsto a tales efectos en de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el Ministerio Publico en tiempo útil para intentar el presente recurso, puesto que el lapso de ley es dentro del plazo de 10 días después de publicada la sentencia, siendo esta publicada el 25 de octubre de 2016 y dándose por notificada esta Representación Fiscal, en esa misma fecha; días estos, que según el artículo 156 ejusdem, deben ser hábiles y a tales efectos no se computarán los sábados y domingos, ni días feriados, encontrándose la interposición del presente recurso dentro del lapso establecido legalmente.

En consecuencia, de todo lo expuesto solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que declare expresamente la admisibilidad del presente Recurso Ordinario de Apelación de Sentencia y entre a resolver lo planteado.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DEL RECURSO
PUNTO PREVIO:

Ante la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de decretar la libertad plena y sin restricciones, a favor del ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Representación del Ministerio Público, ejerció el efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, suspendiendo así, la ejecución de la decisión de fecha 13 de Octubre de 2016; ello, en aras de garantizar la posibilidad de aplicar, «posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada.


En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 592, de fecha 25 de marzo de 2003, señaló lo siguiente:

"...Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...".

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 444 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión:

En efecto, en fecha 13 de Octubre del año 2016, tuvo lugar por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio, la continuación del acto del juicio oral y público, procediendo el Tribunal a prescindir del testimonio de los ciudadanos YOSGUARD PEÑA y LEONEL CASTRO, funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, absolviendo al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Ciudadanos Magistrados, quienes recurren con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia del recurso de apelación interpuesto, en tal sentido, a criterio de esta Representación Fiscal, nos encontramos ante un evidente quebrantamiento de las formas procesales previstas en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, la norma legal enunciada debió aplicarse correctamente al caso en concreto, siendo infringida por el Juez como director del proceso, a quien le corresponde agotar todos los medios idóneos para la ubicación del testigo y de los funcionarios. Consta en las actas del debate, conforme a las reglas del artículo 340 de la ley adjetiva penal, específicamente en la celebración de la continuación y última sesión del debate oral y público, de fecha Í3 de Octubre de 2016, en la cual, el juez A Quo, decidió prescindir de la declaración en juicio de los ciudadanos YOSGUARD PENA y LEONEL CASTRO, ambos funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto aprehendieron al hoy absuelto ciudadano, en un procedimiento policial en el que al ser inspeccionado corporalmente le fue incautado en un bolso tipo Koala de color negro, marca Quiksilver, en su interior ciento cincuenta y seis (156) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color azul, contentivos de la sustancia ilícita COCAÍNA, con un peso neto de trescientos setenta gramos con novecientos miligramos (370, 9 gr), sesenta y siete (67) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos de la sustancia ilícita COCAÍNA, con un peso neto de diecisiete gramos con ochocientos miligramos (17,8 gr), treinta y ocho (38) bolsas traslucidas en material sintético con un cierre hermético rojo, contentivos de la sustancia ¡lícita MARIHUANA, con un peso neto de ciento cuarenta gramos (140 gr).

Tal decisión, del juez Aquo de prescindir de tan importantes órganos de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas por la normativa adjetiva penal, para la citación de dichos funcionarios, pues, el juzgador debió haber realizado el mandato de conducción para que los mismos fueron ubicados por la fuerza pública, y éste mandato no se materializó, afectando los intereses del Ministerio Público como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 451, exp. 13-0248, de fecha 16 de diciembre de 2014, señala:

"...El artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurren al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

De la disposición antes transcrita se colige, que el Juez o Jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables, con el fin de que el juicio sea realizado con la mayor fluidez, por lo tanto, debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes, atinentes a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre Ha ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada. A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la fuerza pública, implica que la orden del juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes, entregadas oportunamente al juez; que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada obligatoriamente ante el juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada, sino que una vez localizada debe llevarla ante el estado del Juez en la oportunidad fijada. Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación..." ('negrillas y subrayado nuestro).

Ahora bien, es evidente que la responsabilidad de que los funcionarios comparezcan al juicio recae en el Juez como director del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, ya que la facultad coercitiva de hacer comparecer a los dos (02) funcionarios actuantes del procedimiento en el desarrollo del debate le corresponde en exclusiva al Juez en el debate, aunado a ello, el mandato de conducción se agota en su ejecución y no en el único supuesto de haberlo solicitado, pues, no es suficiente tener la ubicación del funcionario sino hacerlo comparecer al Juicio, para la evacuación, contradicción y apreciación de su testimonio, todo ello, en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como es bien sabido, el Código Orgánico Procesal Penal prevé de manera expresa las normas aplicables para la citación de los órganos de prueba. La premisa de tales formas procesales contenidas al respecto, coinciden en que el objetivo es lograr la comparecencia de los mismos, en atención a su carácter instrumental para la búsqueda de la verdad, de allí la existencia de los supuestos contenidos en los artículos 325 y 340 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello, que el legislador patrio estableció formas procesales que hagan efectivo el conocimiento de tal acto, aquellos que deben acudir al juicio (citación), y lograr traer la fuente u órgano de prueba al proceso.

De este modo, se puede llegar a la conclusión que la relevancia de los órganos de prueba en la realización de la justicia, es el fundamento de la norma que otorga al juez como director del proceso, el deber de hacer del conocimiento a los testigos y demás órganos de prueba sobre la oportunidad en que deberán comparecer al debate.

En consecuencia, dicha situación se logra a través de las citaciones, las cuales una vez practicadas de manera efectiva, harán posible la evacuación del medio de prueba en el debate oral y público, y así poder implementar los mecanismos que el juez debe aplicar para buscar la verdad. En 'tal sentido, el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

"...Articulo 325. "El juez o Jueza señalará la fecha para la celebración de la audiencia de juicio, que deberá tener lugar no antes de diez días ni después de quince días hábiles, desde la recepción de las actuaciones y ordenara la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir al debate..." (Resaltado del recurrente).

El contenido de esta norma, anterior artículo 342, ha sido respaldada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 2628, Expediente: 02- 1796, de fecha: 18 de noviembre de 2004, en donde se establece:

"...Por último, respecto de la afirmación de la primera instancia constitucional de que el representante del Ministerio Público había incumplido sus deberes pues, en la oportunidad de la celebración del juicio oral que, posteriormente, fue diferido, no había citado los testigos y expertos, citación que, a juicio del a quo constitucional, correspondía a la representación fiscal, estima la Sala necesaria la trascripción del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, perteneciente al Libro Segundo, Del Procedimiento Ordinario, Capítulo Segundo, De la Sustanciación del Juicio, Sección Primera, De la preparación del debate: (omissis) De la norma que fue transcrita se deduce, sin duda alguna, que la citación de quienes deben comparecer al juicio oral es RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL JUEZ DE JUICIO. De aquí se concluye que, en el caso que nos ocupa, los testigos y expertos no estaban debidamente convocados al juicio oral por el juez de la causa...", (resaltado del recurrente).

Es reiterado el criterio de la sala cuando establece mediante Sentencia N° 553 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0468 de fecha 15/10/2007 en el cual se deja asentado lo siguiente:

"...es el órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo... (subrayado y negrillas nuestro)

En este sentido, es evidente el deber del Juez de hacer comparecer a los funcionarios policiales, realizando las diligencias necesarias, incluyendo, la conducción por la fuerza pública, sin embargo, en atención a esto, la conducción por la fuerza pública es realmente eficaz cuando es ejecutada, no basta con el simple hecho de realizar la solicitud pues, si no se materializa esa conducción y aun así se prescinde del testigo, se
transgrede el principio al debido proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1437, expediente N° 10-0302, de fecha 14 de Diciembre de 2011, indica expresamente lo siguiente:

"...es obligación de los jueces a quienes competa el conocimiento de las causas penales, la verificación de la efectiva materialización de las citaciones y notificaciones de las partes, máxime cuando de aquellas derive el ejercicio de derechos y cargas para las partes cuya actuación esté sujeta a lapsos preclusivos..." (Subrayado y negrillas de quien suscribe)

Aunado a lo expuesto, el Juzgado disponía de la ubicación de los dos (02) funcionarios actuantes del procedimiento, los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y aun así consideró prescindir de ellos, dejando al Estado Venezolano desprovisto de una prueba fundamental debidamente ofrecida y admitida en su oportunidad por el tribunal de Control correspondiente.

Por su parte establece el Articulo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida..." (Resaltado del recurrente).

Asimismo, el artículo 169 de la misma ley adjetiva penal, establece:

"...El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertas, interpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizara el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del o la alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación...", (resaltado del recurrente).

Y finalmente el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal; establece:

"...Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargara a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre...", (resaltado y subrayado del recurrente).

Una vez mas, la existencia de estas vías jurídicas, persiguen obtener la comparecencia de los testigos u órganos de pruebas al juicio oral y publico; en tal sentido, prescindir ligeramente de los mismos, sin agotar la ejecución y efectiva materialización de la conducción por la fuerza pública, genera un vicio en el procedimiento, que trae como consecuencia la nulidad del mismo.

Siendo ello así, hubo un quebrantamiento del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez desatendió el tenor literal cuando su sentido es claro, pues, se prescinde de un órgano de prueba sin solicitar la conducción por la fuerza pública, infringiendo de esta forma la norma y en el caso de marras, los funcionarios pueden ser localizados a través del superior jerárquico, pues debemos tener en cuenta que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y en consonancia a ello el Ministerio Público, demostró en las actas que conforman la presente causa, que existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, tomándose como medios de prueba, la declaración de los funcionarios, los cuales no comparecieron por la falta de eficacia en la búsqueda y localización de los mismos, hecho atribuible al Juzgado. Por lo tanto, la decisión de absolver al acusado, sometido a juicio por la presunta comisión de un delito de "lesa Humanidad", como en el presente caso lo constituye el tráfico de drogas, no puede ser producto de la falta de diligencia del Tribunal, debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 444 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia falta manifiesta en la motivación de la sentencia, por los argumentos que a continuación se esbozan:

La falta de motivación, en reconocida doctrina del maestro Fernando De la Rúa (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino-Buenos Aires: 1968, VÍCTOR DE
ZAVALÍA-Editor), la adolece una sentencia en cuatro casos:

1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador reemplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador está obligado a consignar las razones.

2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción táctica por la cual la estima aplicable. "Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones tácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos" (De la Rúa, 1968: 163).

3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dada al contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

4. Y por no fundamentación de la aplicación de las consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

En el caso in examine, la sentencia proferida por el Juzgado en Funciones de Juicio, emitió como un pronunciamiento de fondo, consistente en Sentencia Absolutoria para el acusado plenamente identificado en autos.

A los fines, de ilustrar a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguidamente, se hace un esquema del contenido de la recurrida, el cual consiste en:

La decisión recurrida consta de cinco (05) capítulos enumerados y un dispositivo final, a saber: El primero denominado "HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO", el segundo capítulo titulado "DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS", el tercer capítulo denominado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO" y finalmente la parte DISPOSITIVA.

Cabe destacar que en el segundo y tercer capítulo, denominados "DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS" y "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO", el Juzgador se limitó a enunciar lo depuesto por los funcionarios aprehensores enmarcando supuestos de contradicción sin asidero alguno, es menester, indicar honorables jueces que de la recurrida se desprende la falta de motivación por parte del juez a quo, quien se limitó a transcribir entre líneas algunas respuestas dadas responsablemente por los funcionarios quienes bajo juramento estaban en la obligación de informar sobre su conocimiento certero de el procedimiento en el cual ejercían sus funciones y a su vez fungen como testigos presenciales de su propio procedimiento, dando fe de la actuación que desplegan sus demás compañeros.

No es un capricho para el legislador, que los jueces al momento de decidir sobre una causa, deban estos motivar suficientemente sus sentencias a los fines de no generar gravamen alguno a las partes afectadas o perdidosas en el proceso, situación esta que se deja ver en su máxima exposición cuando el juez de la causa resalta afirmaciones que no afectan ni influyen en el fondo del asunto que se ventila, desestimando lo que para el derecho tiene relevancia y por cuanto es llamado a la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia correspondientes, toda vez que la recurrida carece por completo de un análisis preciso en los medios de prueba evacuados, por cuanto señala:

"...Resulta absurdo para quien aquí decide en base a las máximas de experiencia y la lógica que no hayan podido para el momento conseguir a los testigos necesarios para el correcto proceder en un procedimiento policial de este tipo a saber de tal importancias cuando se refiere a delitos de los contemplados en la Ley Orgánica Contra Droga, resultando un proceso policial violatorio de la correcta tutela judicial efectiva, siendo preciso e indispensable acotar que es CONTRADICTORIO dichos testimonios, entre si, al señalar que no había ninguna persona en el sector por un lado y por otro lado señala específicamente los funcionarios actuantes, DANNY LÓPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y URBINA RANGEL, que no había personas para el momento, luego que temían por futuras represalias y finalmente señala que los procedimientos realizados en zonas peligrosas como La Pastora, específicamente la Calle el Seminario, las mismas personas presentes siempre quieren quitarle el detenido a los funcionarios policiales, por lo que ellos se retiraron del sector antes de que las personas salieran de sus casas, resultando estos testimonios incongruentes para esta Juzgadora, toda vez que no queda establecido cual fue el motivo por el cual se realizo el referido procedimiento policial, sin la presencia de testigos, quedando establecido que el mismo fue realizado en horas de la mañana, de amplio transito y presencia de personas bien sea morados, visitantes, y estudiantes por el sector, además de realizar uno señalamientos incongruentes entre si toda vez que se generan dudas con respecto a lo verdaderamente ocurrido, a saber había o no habían personas siendo que luego de señalar enfáticamente que no había personas, señalan que si habían pero temían a futuras represarías y luego que se retiraron del sector de forma muy rápida por ser zona peligrosa, en fin que no quedo justificada la realización de dicho procedimiento policial sin la presencia de testigos, igualmente señala el funcionario EDUARDO SUAREZ durante su deposición que el ciudadano que avistaron en actitud sospechoso era de tez morena, hecho este muy curioso siendo que a través de la inmediación de mi persona resulto ser totalmente falso siendo que el acusado de autos resulta ser un ciudadano de tez blanca, que si se quiere literamente podría expresarse muy blanco; Es así como lo que se genero dudas en cuanto a la veracidad de dichos testimonios toda vez, que señalan circunstancias contradictorias en referencia al punto(...)

Ahora bien, si bien es cierto que quedó demostrada la efectiva realización de un procedimiento policial donde participaran los funcionarios Oficiales DANNY LÓPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO Y URBINA ÁNGEL, aquel día 06 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 09 y 10 horas de la mañana en la calle Seminario, de la Pastora, en donde aprehenden al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, no es menos cierto que NO EXISTE TESTIGO ALGUNO que pueda aseverar antes esta instancia judicial."

En vista de lo anterior, considera ésta Representación del Ministerio Público, que lo expuesto anteriormente corresponde únicamente a una emisión de la voluntad del juzgador, siendo que la duda, razonable que señala el Juez fue inducida por el propio juzgador al no agotar la vía establecida en la norma adjetiva penal para lograr una efectiva comparecencia de los ciudadanos Yosguard Peña y Leonel Castro, funcionarios actuantes al juicio, aunado a ello, es menester señalar, que la Juez al manifestar como parte de su fundamento que el testimonio de los funcionarios actuantes es contradictorio, no considera que el testimonio debe ser valorado en conjunto con los demás medios probatorios, y al referirse a las contradicciones en cuanto al motivo por el cual no hubo testigos en la aprehensión y el color del piel del acusado, no atiende a doctrinas psicológicas relacionadas a la teoría constructivista de la memoria, siendo que esta teoría deviene del tiempo transcurrido entre la realización del procedimiento y la evacuación del testimonio, deponiendo el funcionario con base a recuerdos reconstructivos de la realidad que los originó, pudiendo existir ligeramente discrepancias entre las circunstancias tales como el motivo por el que no hubo testigos o el color de piel del sujeto aprehendido, toda vez, que su narración viene dada por los elementos distintivos que originaron la aprehensión del acusado, siendo ellos, la denuncia anónima que señalaba la venta sustancias ilícitas en el sector, el sitio en donde se realizó el procedimiento y la incautación de la sustancia ilícita.

Por lo tanto, mal puede el Juzgador señalar en la recurrida la existencia de contradicciones entre el testimonio rendido por el funcionario actuante, las circunstancias que originaron que la aprehensión del acusado se realizara sin testigos y el color de piel del acusado, cuando circunstancias no distintivas del esquema de pensamiento lógico en el proceso constructivo de un recuerdo -como lo es el color de piel y si había o no personas en el sitio en donde fue realizado el procedimiento policial- no inciden directamente sobre la validez del testimonio rendido por el funcionario actuante, toda vez que el hecho delictivo fue realizado, revelándose la existencia de un conocimiento directo del asunto por el cual fueron interrogados en Sala, siendo probado a través del cúmulo de pruebas evacuadas y valoradas por el órgano jurisdiccional, en razón de los antes expuesto, el Juzgador debió apreciar, otras circunstancias de mayor relevancia señaladas en la deposición del funcionario actuante, como lo son el sitio donde se realizó la aprehensión y la incautación de la sustancia ilícita.

Asimismo, los ciudadanos Danny López, Ángel Urbina y Eduardo Suarez, funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, fueron contestes al señalar de manera clara las circunstancias del hecho, al momento de rendir su testimonio, en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se llevo a cabo el procedimiento policial que hoy nos ocupa, indicando estos que fue realizado en las adyacencias de la Parroquia de la Pastora, que fue en horas de la mañana, así como, de la actitud que tenia el ciudadano José Ochoa, la cual era una actitud sospechosa, aseverando a su vez, que efectivamente se recibió denuncia anónima, realizada por los residentes de la Parroquia la Pastora, indicando que en ei sector sabana del blanco, se agrupaban sujetos dedicándose al robo, hurto y venta de sustancias estupefacientes, lo cual originó que la comisión policial se trasladara a la dirección señalada por el denunciante, siendo contestes al señalar que el funcionario Ángel Urbina fue quien le realizó la inspección corporal al acusado de autos, logrando incautarle en un bolso tipo Koala de color negro, marca Quiksilver, la sustancia ilícita COCAÍNA y MARIHUANA; además, le fue incautado la cantidad de Trescientos Diez (310) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal, también, aseguran que se hizo la diligencia necesaria a fin de ubicar persona alguna que fungiera como testigo, la cual resulto infructuosa, a su vez, indican y coinciden en que la zona es de alta peligrosidad; quedando demostrado por la forma en la que se encontraban envueltas dichas sustancias y el peso neto que arrojaron las mismas una vez que fueron analizadas, y de la cantidad de dinero en efectivo el cual es producto de la actividad ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que estamos en presencia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 179, de fecha 10-05-05, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en contraposición al criterio de "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados", señala lo siguiente:

"...Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único..." (Resaltado y negrillas nuestras)

Siendo así, los funcionarios fueron contestes con la actuación policial realizada y lo señalado en las actas policiales, por lo que el Juez debió analizar el contenido del testimonio, concatenándolos entre si, de forma expresa, clara, legitima y lógica; asimismo, al establecer que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, ante la inexistencia de medios de prueba suficientes que corroborarán la versión del organismo policial, está tasando los medios de prueba, lo cual es contrario a la ley, creando una duda racional a esta Representación del Ministerio Público de cuál es el fundamento lógico y concatenado del Juzgador para arribar a la decisión dictada.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Sentencia N° 793 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-0971 de fecha 07/06/2000, expresa lo siguiente:

"...Motivar una sentencia no se logra con la sola descripción de los elementos de prueba seleccionados por el tribunal sino que es preciso que se los merite idóneamente, esto es, que se demuestre su vinculación racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo..." (Resaltado y negrillas nuestro)

Ahora bien, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar y fundamentar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

Es por ello, que en el sistema de valoración probatorio, existente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, se le impone al Juez la realización al momento de dicta su fallo, la labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio en el proceso, lo que deberá dejar plasmado en el cuerpo de la sentencia, por lo tanto, este proceso no puede consistir en una simple enunciación de los elementos, ni pueden estar desarticulados uno de los otros, ni una mera mención aislada e inconexa de los medios probatorios, pues, en ese caso, la sentencia impugnada no cumple la plenitud hermética de bastarse a sí misma.

En virtud de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR el presente escrito de Apelación y se anule la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se ordene la celebración del juicio oral y público ante un juez del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto del que la pronunció.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

A los fines de sustentar el presente recurso de apelación, solicito sea remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todas las actas de audiencias del debate oral y público así como copia de la sentencia a la cual se recurre.

PETITORIO

Por todos los argumentos antes expuestos, ésta Representación de la Vindicta Pública solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho y se declare CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de Octubre de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ Titular, de la cédula de identidad N° V-27.225.706, de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se ordene la reposición de la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral y público, ante un juez diferente al que conoció…”.


-III-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la ABG. AMARILLYS GONZALEZ BERMUDEZ, Defensora Pública Décima Segunda (12º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, presentó escrito de contestación ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folios 61 al 69 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones:

“…Omissis…”

I
FUNDAMENTO DE DERECHO

El presente escrito de contestación de la apelación, se presenta conforme a lo dispuesto en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del escrito de apelación consignado por la Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Octubre de 2016, siendo notificada esta Defensa en fecha 07 de Noviembre de 2016 y habiendo transcurrido hasta el día de hoy, cuatro (4) días hábiles, a saber Martes 08, Miércoles 09, Jueves 10 y Viernes 11 del año 2016.

CAPITULO II
DE LA DECISÓN IMPUGNADA

En fecha 25 de Octubre de 2016 el Juzgado Vigésimo Séptimo Itinerante (27°) de Primera instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia Absolutoria a favor del imputado 'JOSÉ GREGORIO 0CHOA HERNANDEZ en la cual se dejó constancia entre otras cosa de lo siguiente:

III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Conforme a lo apreciado en el juicio oral y público, considera quien aquí decide que quedo demostrada... con las declaraciones de las funcionarías TTE. KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS, y la TSU ADCHEL TORO ambas adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana Comanda de Operaciones Laboratorio Central División de Química, quienes señalaron los métodos' científicos a través de los cuales se determino el tipo de sustancia recibida en cuanto a cantidad, peso y tipo, las cuales se pudo concluir que se trataba de COCAÍNA Y MARIHUANA... ES por lo que adminiculado los testimonios incorporados al presente juicio oral y público, tenemos los testimonios de los funcionarías expertas KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS y la funcionaría experta contestes y congruentes entre si ambos testimonios en el se experiencia laboral y científicas las descripciones de la sustancia recibida mas sin (sic) embargo ta! demostración no acredita que la sustancia evaluada y peritada pertenezca o haya sido incautada al ciudadano hoy acusado JOSÉ GREGORIO OCHO A HERNÁNDEZ...

Ahora bien, si bien es cierto que quedó demostrada la efectiva realización de un procedimiento policial donde participaran los funcionarios Oficiales DANNY LÓPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y URBINA ÁNGEL aquel día 06 de Febrero de 2015, siendo aproximadamente entre las 09 y 10 horas de la mañana, en la Calle Seminario, de la Pastora, en donde aprehenden al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, no menos cierto es que NO EXISTE TESTIGO ALGUNO que pueda aseverar ante esta instancia judicial encontrándonos en el desarrollo del juicio oral y público, que tal sustancia ilícita la cual se determino que resulto ser COCAÍNA Y MARIHUANA pertenecia o le fuera incautada al hoy acusado, no existiendo un testimonio distinto al de los funcionarios actuantes en el desarrollo del presente juicio, circunstancia esta que genera a esta juzgadora serias dudas en referencia a la participación y responsabilidad penal en los hechos por parte del ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ,

Por lo tanto, dichas pruebas testimoniales basadas únicamente en las exposiciones de los funcionarios policiales y las expertas de dicho procedimiento que hacen los ciudadanos KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS y ADCHELL TORO, son incapaces de aportar elementos de culpabilidad sobre la participación del acusado, en el hecho que le es imputado por la Vindicta Pública, es por ello que esta Juzgadora al no poder confrontar la veracidad de los elementos de convicción obtenidos en la investigación realizada con las pruebas que fueran obtenidas mediante la realización del debate oral y público, y de las declaraciones aportadas no permiten establecer la participación del prenombrado acusado en tal hecho, por lo que esta Juzgadora considera esos dichos insuficientes para asegurar la participación de acusado en el delito de TRAFICO* ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA.

Con las pruebas antes mencionadas y que fueron evacuadas en el debate oral y público sólo se demuestra la corporeidad del delito de TRAPICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, ... mas no la participación y responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ OCHOA ...

Es por ello, que en el presente caso con la aportación de las pruebas requeridas para poder comprobar la culpabilidad del acusado en el delito por el cual ha sido enjuiciado y a pesar de las declaraciones de los funcionarios y expertos, no se ha podido establecer la responsabilidad penal del acusado J O Í E GREGORIO HERNÁNDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706.

De todo ello, se deduce ciertamente que para establecer la responsabilidad penal del ciudadano acusado, deben las pruebas incorporadas al juicio oral y público, y valoradas por el Juez, de acuerdo a la sana critica, crear la certeza y al convencimiento pleno que la persona acusada fue la que cometió el hecho, para así desvirtuar la presunción de inocencia, de no ser así, como en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una ausencia de elementos de convicción procesal que permitan demostrar la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que los testimonios presentados en el contradictorio son insuficientes para demostrar culpabilidad alguna en el hecho punible imputado.

Es por lo que esta Juzgadora considera que solamente quedo demostrada la corporeidad del hecho punible que nos ocupa, más no la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ OCHOA, titularle la cédula de identidad N° V- 27.225.706, y para poder dictar sentencia condenatoria debemos tener corroboradas plenamente la corporeidad del hecho y la responsabilidad penal de la persona, siendo que esto último no resulto en el presente proceso, por lo que estima este Tribunal que al no haber logrado el Estado Venezolano, a través de su Representante, en este caso el Ministerio Público, destruir la presunción de inocencia que ampara al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ OCHOA', titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706, por existir insuficiencia probatoria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V-27.225.706, y en consecuencia declararlo INOCENTE de los hechos que ¡dieron origen al presente caso penal, en consecuencia se acuerda el CESE DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL que pesa sobre el mencionado ciudadano...".




CAPITULO
DEL RECURSO DE APELACION
I
Los representantes del Ministerio Público ejercieron recurso de apelación en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo Itinerante (27JI) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde ABSUELVE a nuestro representado JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ del pliego acusatorio presentado en su contra por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; sosteniendo en este sentido entre otras cosas que:

PRIMERA DENUNCIA:

... se denuncia el quebrantamiento u omisión de firmas sustanciales que causan indefensión:... tuvo lugar... la continuación del acto del juicio oral y público, procediendo el Tribunal a prescindir del testimonio de los ciudadanos YOSGUARD PEÑA y LEONEL CASTRO, funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, absolviendo al ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte dé la Ley Orgánica de Drogas... a criterio de esta Representación Fiscal, nos encontramos ante un evidente quebrantamiento de las formas procesales previstas en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, la norma legal...siendo infringida por el Juez como director del proceso, a quien le corresponde agotar todos los medios idóneos hará la ubicación del testigo y de los funcionarios... Consta en las actas del debate... última sesión del debate oral y público, de fecha 13 de Octubre de 2016, en la cual, el juez Aquo, decidió prescindir de la declamación en juicio de los ciudadanos YOSGUARD PEÑA y LEONEL CASTRO, ambos funcionarios, actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional bolivariana, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto aprehendieron al hoy absuelto ciudadano, en un procedimiento policial...

Tal decisión, del juez Aquo de prescindir de tan importantes órganos de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas por la normativa adjetiva penal, para la citación de dichos funcionarios, pues, el juzgador debió haber realizado el mandato de conducción para que los mismos fueran ubicados por la fuerza pública, y éste mandato no se materializó, afectando los intereses del Ministerio Público como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal...

Ahora bien, es evidente que la responsabilidad de que los funcionarios comparezcan al juicio recae en el Juez como director del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, ya que la facultad coercitiva de hacer comparecer a los dos (02) funcionarios actuantes del procedimiento en el desarrollo del debate le corresponde en exclusiva al Juez... el mandato de conducción se agota en ¡su ejecución y no es en el único supuesto de haberlo solicitado, pues no es suficiente tener la ubicación del funcionario sino hacerlo comparecer al Juicio, para la evacuación, contradicción y apreciación de su testimonio...

En este sentido es evidente el deber del Juez de hacer comparecer a los funcionarios policiales, realizando las diligencias necesarias, incluyendo, la conducción por la fuerza pública... la conducción de la fuerza pública es realmente eficaz cuando es realmente eficaz cuando es ejecutada, no basta con el simple hecho de realizar la solicitud pues, si no se materializa esa conducción y aún así se prescinde del testigo, se transgrede al debido proceso...

Siendo así, hubo un quebrantamiento del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez desatendió el tenor literal cuando su sentido es claro, pues, se prescinde de un órgano de prueba sin solicitar la conducción por la fuerza pública infringiendo de esta forma la norma y en el caso de marras, los funcionarios pueden ser localizados a través del superior jerárquico, pues debemos tener en cuenta que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y en consonancia a ello el Ministerio Público... Por lo tanto, la decisión de absolver al acusado... no puede ser producto de la falta de diligencia del Tribunal, debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones...

SEGUNDA DENUNCIA

... se denuncia falta manifiesta en la motivación de la sentencia, por los argumentos que a continuación se esbozan:... En el caso in examine, la sentencia proferida por el Juzgado en Funciones de Juicio, emitió como un pronunciamiento de fondo, consistente en Sentencia Absolutoria para el acusado plenamente identificado en autos...

Cabe destacar que en el segundo y tercer capítulo, denominado "DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS" y "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO", el Juzgador se limitó a enunciar lo dispuesto por los funcionarios aprehensores enmarcando supuestos de contradicción sin asidero alguno es menester, indicar... se limitó a transcribir entre líneas algunas respuestas dadas ¡responsablemente por los funcionarios quienes bajo juramento estaban en la obligación de informar sobre su conocimiento certero del procedimiento en el cual ejercían sus funciones y a su vez fungen como testigos presenciales de su propio procedimiento, dando fe de la actuación desplegan sus demás compañeros..".

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente: El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante á Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto integro.

Esta defensa pasa a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal:

1- En cuanto a la Primera Denuncia referida al Quebrantamiento de los actos que causan indefensión.

En cuanto a esta denuncia realizada por la representante del Ministerio Público, esta defensa quiere resaltar que la Apertura del Juicio Oral y Público se produjo el día 04 de Febrero del año 2016 finalizando dicho juicio el día 13 de Octubre del año 2016, Durante estos ocho meses, se realizaron trece (13) audiencias de Juicio, aunado a que mi defendido esta siendo procesado desde el 07 de Febrero de 2015 podemos concluir que es tiempo más que suficiente para la realización de un Juicio, y así garantizar como establece nuestra Constitución Nacional una Justicia responsable, equitativa y expedita.

En tal sentido, no le asiste la razón a los representantes del Ministerio Público cuando señalan que no se agotaron las vías de la citación a que se refieren en el Código Orgánico Procesal Penal, dado que constan en el expediente que la juzgadora si las agotó con el propósito de lograr la comparecencia de todos los órganos de pruebas.
[
El Tribunal ajustado y en concordancia con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a la representante del Ministerio Público, la colaboración requerida para garantizar la citación y comparecencia en juicio de los órganos de prueba promovidos por ella.

"Cuando el experto o experta o testigo oportunamente, citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Asimismo, se puede observar en el expediente las múltiples diligencias y esfuerzos realizado por el Tribunal, a fin de lograr la comparecencia de todos y cada uno de los órganos de pruebas, desde comisionar al Servicio de Alguacilazgo de) este Circuito Judicial para la entrega de las boletas, realización de diversas llamadas telefónicas tanto a los funcionarios promovidos como a los superiores a fin de lograr la comparecencia de los mismos a la audiencia de juicio. De igual manera, se observa en el expediente que la Juzgadora solicitó en varias oportunidades colaboración del representante fiscal a objeto de que comparezcan estos dos funcionarios.

Así las cosas, estaba obligado el Tribunal a prescindir de estos órganos de prueba, toda vez que había agotado las distintas vías para lograr la citación pe las mismas, asimismo debía ajustar su actividad de administrar justicia a los preceptos Constitucionales establecidos en los articulo 26 y 49, los cuales se refieren a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.

“…omissis…

Como se puede denotar, en ningún momento del procedimiento hubo quebrantamiento de los actos que causan indefensión, ya que en nuestro caso se produjo la citación de los expertos y funcionarios aprehensores, pues la recurrida observó un apego y estricto cumplimiento a la Ley, garantizando como debe ser, el respeto de los derechos* y garantías constitucionales de nuestro patrocinado, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y él estado de libertad.

2- En cuanto a la Falta de Motivación de la Sentencia denunciado por los representantes del Ministerio Público, la defensa pasa a realizar los siguientes alegatos:

Lo planteado por los apelantes, no se corresponde con lo plasmado por la Juzgadora de Instancia al publicar su texto integro de la sentencia, en donde sin lugar a dudas los Jueces Superiores de esta sala podrán constatar que la Juez dio cabal cumplimiento a lo señalado en el artículo 346 del Texto Adjetivo Penal, al cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para emitir el pronunciamiento absolutorio a favor demuestro representado.

La Juzgadora realizó el debido resumen, análisis y comparación de pruebas actuando en atención a lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando y apreciando cada uno de los órganos de pruebas que compadecieron al desarrollo del debate oral y público, dejando plasmado en la sentencia la exposición de funcionarios aprehensores ÁNGEL JESÚS URBINA PALACIO. OFICIAL JEFE (CPNB) LÓPEZ RODRÍGUEZ DENNY AMILCAR. OFICIAL (CPNB) EDUARDO SUAREZ de los Expertos TSU) ADCHEL TORO y KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS de las experticia química- botánica, arribando a la conclusión de que el resultado fue positivo para marihuana y cocaína, pero no siendo suficiente esta prueba para determinar responsabilidad o no del acusado, extraer la prueba de certeza que se hace necesaria para dictar una sentencia condenatoria en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ. Resaltando que las declaraciones que comparecieron a las audiencias de debate oral y público, no fueron suficientes, concluyentes ni determinantes, para demostrar responsabilidad penal del acusado, que pudiera dar certeza en cuanto a la culpabilidad del mismo.

De los medios de pruebas que se evacuaron en el juicio, ninguno aporta elemento constitutivo de culpabilidad, en relación a la participación de nuestro representado, por cuanto como bien lo refleja la juzgadora, la declaración rendida por las expertas, le merece absoluta credibilidad a la Instancia Judicial, pues tiene conocimiento de la ciencia, además de ser las personas que suscriben y realizaron ambas experticias, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22, 228 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plenamente demostrado, el tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada, con la determinación precisa del tipo, nombre y peso de la misma a través del uso y aplicación de métodos científicos con certeza del cien por ciento (100%), resultando ser del tipo COCAÍNA Y MARIHUANA, pero no siendo suficiente para condenar a mi representado.


Así las cosas, esta defensa observa que es infundada la denuncia que hace la representación del Ministerio Público en su escrito de apelación, afirmando que el Tribunal A Quo, no valoró, ni concatenó cada órgano probatorio, ni sus documentales, la misma es falsa y sin fundamento, ya que el Tribunal A Quo efectuó su labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valora todas sus pruebas aplicando la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, pues de la simple lectura de la sentencia definitiva en su parte " III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO", esta plenamente analizados, comparados y relacionados cada uno de los elementos probatorios evacuados y el Tribunal A Quo sin formalismos exagerados tal como lo exige la ley, bajo la sana crítica de cada uno, aplicando una perfecta lógica, utilizando sus conocimientos científicos y máximas de experiencia, valoró todos y cada uno de los órganos de pruebas evacuados en el juicio, llegando a la única conclusión posible de que el mismo era inocente de*l cargo acusado en su contra, siendo lo ajustado a derecho la Absolución del ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, ya que no habían elementos probatorios suficientes como para acreditar que mi defendido era culpable de dicho delito.

La Juzgadora indicó en su sentencia que quedó demostraba la efectiva realización de un procedimiento policial donde participaran los funcionarios policiales el día 06 de Febrero de 2015, siendo aproximadamente entre las 09 y 10 horas de la mañana, en la Calle Seminario, de la Pastora, en donde aprehenden a mi defendido, ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ, sin embargo, no menos cierto es que NO EXISTE TESTIGO ALGUNO que pueda aseverar, que tal sustancia ilícita la cual resulto ser COCAÍNA Y MARIHUANA, pertenecía o le fuera incautada a mi defendido, pues no existo un testimonio distinto al de los funcionarios actuantes en el desarrollo juicio, circunstancia estas que generó a la juzgadora dudas en referencia a la participación y responsabilidad policial en los hechos por parte del ciudadano JOSÉ GREGORIO OCHOA HERNÁNDEZ.

Importante destacar, que La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1816 Expediente 10-1056 de fecha 30/11/111 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, en cuanto a la motivación de la sentencia ya ha indicado lo siguiente:

.la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho fundamento de su establecimiento de los dispositivo las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran y, las segundas, por la aplicación a estos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivacion en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación...".

]
Aunado al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta defensa en contraposición a la opinión emitida por el Ministerio Público consideramos que la sentencia si fue lo suficientemente motivada, ajustándose así a lo establecido en la Ley.

Es por ello que a criterio de la defensa considera que la decisión dictada por la juez del Tribunal Vigésimo Séptimo (27) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio, se encuentra ajustada a derecho y en este sentido solicito de |os honorables Magistrados que conocerán del presente recurso de apelación interpuesto por los representantes de la fiscalía (31) del Ministerio Público sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia confirme la decisión dictada por el Juzgado (27) Itinerante en Funciones de Juicio…”:

-IV-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de Octubre de 2016, el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana Juez YENNIFER YORK, publicó Sentencia mediante la cual ABSUELVE al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, de la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas, (folios 11 al 42 del presente cuaderno), el cual es del tenor siguiente:

“…omissis…
I
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

De acuerdo a lo expuesto por la Representante de la Fiscalía 31° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. SIMON MARQUEZ, el supuesto fáctico que sustentó la Acusación Penal interpuesta en contra del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, objeto de este juicio oral y público se basa en los hechos acaecidos en fecha 06 de Febrero del año 2015, cuando los funcionarios policiales OFICIAL AGREGADO (CPNB) SUAREZ EDUARDO y los OFICIALES PEÑA YOSGUARD, CASTRO LEONEL y URBINA ANGEL, todos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes se encontraban en labores inherentes al servicio, específicamente en la Calle el Seminario, Sector Sabana de Blanco, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, a bordo de una unidad marca Toyota, modelo Hilux, sin identificación policial debido a las denuncias anónimas realizadas por residentes y trabajadores del sector, quienes manifiestan que en el referido sector, transita un grupo de sujetos que se dedican a la comisión de delitos de robos, hurtos y ventas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es por lo que realizan labores de inteligencia, a los fines de corroborar la información en el sector y procedieron a realizar un dispositivo de búsqueda, una vez que se encuentran realizando el mismo logran avistar a un ciudadano, con características fisionómicas: de tez morena, estatura aproximada de 1.67 metros aproximadamente, contextura delgada, quien vestía para el momento: franela de color azul, jean azul y zapatos casuales de color marrón, quien portaba un koala de color negro, el mismo se encontraba en una esquina y al observar una patrulla de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) cruza velozmente la calle e intenta esconderse detrás de un vehículo que se encontraba aparcado a pocos metros, es por lo que la comisión al ver tal actitud del referido ciudadano procedieron acercarse con las precauciones del caso.
Posteriormente, el funcionario URBINA ANGEL, previa identificación como funcionario policial, le indica que de poseer algún objeto de interés criminalistico lo exhibiera de forma voluntaria, indicando el referido ciudadano que no, por lo que se procedió a practicarle la respectiva inspección corporal estipulada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar: Un bolso tipo Koala de color negro, marca QUIKSILVER, contentivo de: ciento cincuenta y seis (156) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color azul atados a su único extremo por una hebra de hilo de color negro, contentivo cada uno de una sustancia pulverulenta de color blanco, presunta droga denominada COCAINA, arrojando un peso aproximado de trescientos setenta y dos (372) gramos; sesenta y siete (67) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo cada uno de una sustancia solida de color blanco, presunta droga denominada CRACK, arrojando un peso bruto de dieciocho (18) gramos; treinta y ocho (38) bolsas traslucidas elaboradas en material sintético con cierre hermético de color rojo, contentivo cada uno de globuloso, presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de ciento cuarenta y un (141) gramos; y la cantidad de Trescientos Diez (310) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal, desglosados de la siguiente manera: un (01) billete de denominación de cien (100) bolívares de serial K83901846; diez (10) billetes de denominación veinte (20) bolívares de seriales S56148177, G03952011, U42088055, M43448121, P17336824, U81059751, K44949234, L330089675, S42814624 Y T13816634, un (01) billete de denominación diez (10) bolívares de serial K27387882.

En vista de lo incautado, procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano, quedando identificado como: JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 27.225.706.

Determinándose posteriormente según experticia suscrita por las ciudadanas TTE. BASTIDAS KEILY y TSU ADCHEL TORO, en el carácter de expertas, adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, que lo incautado en el relatado procedimiento resulto ser: una (01) bolsa elaborada de material sintético transparente, dentro del cual se localizo Nro de 156 envoltorios de color azul atado en su único extremo con hilo de color negro, sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte penetrante que arrojo un peso bruto de trescientos setenta gramos con novecientos miligramos (370,9) positivo para COCAINA; Nro de 67 envoltorios de material Aluminio, sustancia en fragmentos de color beige de olor fuerte y penetrante que arrojo un peso de Diecisiete gramos con ochocientos miligramos (17,8) positivo para COCAINA y Nro de envoltorios 38, tipo de material sintético contentivo de material vegetal de color pardo verdoso, otro con presencia de semillas, arrojando un peso de ciento cuarenta gramos (140) positivo para MARIHUANA, para la evidencia colectada a el ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 27.225.706.

En el debate el Ministerio Público, expuso: “Buenas tardes ciudadana Juez esta representación Fiscal a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a ratificar todo el escrito acusatorio y admitido como fue por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su 1er Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Es el caso ciudadana juez que esta representación fiscal considera que una vez evacuados todos y cada uno de los órganos de prueba se demostrara que el ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 27.225.706, es culpable de los hechos plenamente identificados en actas procesales por lo que esta representación fiscal solicita a este digno juzgado sea acordada en contra del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, una sentencia CONDENATORIA y se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que ha venido cumpliendo el acusado de autos. Es todo.”


LA DEFENSA FRENTE LA ACUSACIÓN: “Buenos días a todos los presentes en la sala, en primer lugar ciudadana juez siendo la oportunidad legal establecida en el 327 para la apertura conforme a nuestro Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa viene a demostrar que el ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 27.225.706, es inocente de la acusación que impone el ministerio público, por lo que me opongo una vez oída la petición fiscal y me acojo a el principio de la comunidad de la prueba con respecto a la calificación de la acusación a mi defendido con respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, manifiesta la defensa que mi defendido es inocente, para ello invoco a favor de mi defendido los artículo 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, referente la Presunción de Inocencia. Es todo.”


En este estado, la ciudadana Juez le informó al acusado de su derecho a no declarar en la audiencia, y de ser así que el debate continuará sin su declaración, de igual manera les explicó que podrán declarar todas las veces que desee durante el desarrollo del debate, siempre y cuando su declaración guarde relación con lo debatido, e igualmente le impuso del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Le explicó detalladamente el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias que influyen en su calificación jurídica, informándole que su declaración es un medio para su defensa por lo cual tiene derecho a explicar todo cuanto les sirva para desvirtuar la imputación fiscal, de conformidad con los artículos 133, 330 y 332 y de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la gaceta de oficial Nº 6078, de fecha 15 de Junio del 2012, sobre la admisión de hechos contenida en el artículo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, asimismo se le informó que tienen derecho a estar acompañados de su defensora en todo momento y a realizar todas las consultas que estime conducente. Seguidamente la ciudadana Juez procedió a preguntarle al acusado si deseaba declarar y el mismo manifestó su deseo de no declara para el momento así como tampoco admitir los hechos por los que se le acusa, por lo que de seguidas el Tribunal pasa a identificarlo de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando ser y llamarse como queda escrito: JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, de fecha de nacimiento 15-05-1992, edad 24, de estado civil soltero, hijo de los ciudadanos MONICA HERNANDEZ (V), y de HECTOR OCHOA, de profesión u oficio, Trabajador en el Mercado de Coche, residenciado en 10 de Marzo, Bloque 02, Piso 12, Apartamento 128, Estado Vargas, frente a la Aduana.

Abierta la recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron llamados a la Sala los expertos y testigos promovidos, todo lo cual fue admitido en su debida oportunidad procesal penal, siendo recepcionados en el siguiente orden:

1.- (TTE.) KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 17.304.438, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Ingeniero Químico y Experta designada, adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Operaciones Laboratorio Central, quien estando debidamente juramentado, fue impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal, y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió el Acta Pericial y Dictamen Pericial Químico de fecha 06-03-2015, inserta a los folios 81 al 84 de la primera pieza, y en tal sentido expuso: …“… buenas tardes, se recibe una evidencia al laboratorio a los fines de realizar experticia química, a los fines de realizar el pesaje y la verificación si efectivamente es droga, en la cual se le realizo la experticia siendo positivo en cocaína, para el peso se utilizo una balanza, especial debidamente identificada, es todo”. A preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Publico dio respuesta de la siguiente manera; “1-¿Diga usted en qué consiste la experticia? Respondió: la presente experticia consiste en el pesaje de la droga incautada así como de las pruebas necesarias para la determinación; 2-¿Y qué peso especifico dio? Respondió: Trescientos Setenta gramos con nueve miligramos en peso bruto en la primera evidencia, de la segunda evidencia un peso de Diecisiete gramos con ocho miligramo y la tercera evidencia peso Ciento cuarenta gramos con cero miligramos; 3-¿De qué? Respondió: Resulto Positivo para Cocaína y Marihuana; 4-¿Qué método se utilizo para verificar si era eso? Respondió: Método Scott, el cual consiste en verificas con un liquido el cual arroja un color azulado, para determinar si es efectivamente en un 95 % de su composición cocaína y en el otro proceso Método Duquenois que es de la Marihuana el resultado fue positivo en Marihuana, 5-¿Del pesaje que usted real es ese que usted muestra? Respondió: Si de los trescientos y algo de cocaína se recolecta una muestra es enviada al laboratorio; 6-¿Y luego es que se pesa? Respondió: No, se pesa primero y se le quita un gramo de cada uno a los fines de ser evaluado, es todo”. A preguntas formuladas por la Defensa Técnica dio respuesta de la siguiente manera: “1-¿Buenas tardes cuando recibió esa droga en su despacho verifico que llegara debidamente sellada? Respondió: No se pero imagino que sí; 2-¿Pero lo vio sí o no? Respondió: No, 3-¿Quién recibió esa droga? Respondió: No recuerdo bien; 4-¿Esa prueba es de orientación o de certeza? Respondió: De certeza, Es todo”

2.- ANGEL JESUS URBINA PALACIO, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.191.821, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrita a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien estando debidamente juramentado, fue impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal, y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a informar, conforme a lo previsto en el artículo 337 del Acta Policial, suscrita en fecha 06/02/2015, inserto a los folios 03 y 04 de la primera pieza, en tal sentido expuso: … “… buenas tarde, encontrándonos de patrullaje por las cercanías de la Pastora a la altura de la Universidad Católica Santa Rosa, logramos avistar a un sujeto quien al observarnos con actitud sospechosa emprende veloz huida, luego procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, posteriormente lo detuvimos buscamos testigo y no había nadie por las cercanías, se le realizo la inspección corporal encontrando un envoltorio de presunta droga, envuelto en material sintético, es todo”. A preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Publico dio respuesta de la siguiente manera: “1-¿Cómo logra avistar al señor? Respondió: Encontrándome de patrullaje de inteligencia por esa zona; 2-¿Qué zona? Respondió: La Pastora a la altura de la Universidad Católica Santa Rosa; 3-¿Después que realizo? Respondió: Lo detuvimos y buscamos testigos pero no había; 4-¿Por qué no había? Respondió: Por temor a futuras represalia; 5- ¿Qué horas eran al momento de ese procedimiento? Respondió: Las nueve o diez de la mañana; Es todo”. A preguntas formuladas por la Defensa Técnica dio respuesta de la siguiente manera; “1-¿Cuénteme porque no encontró testigo? Respondió: Porque tenían temor a futuras represalias; 2-¿Y donde era el lugar? Respondió: En la Pastora diagonal a la Universidad Santa Rosa, 3-¿Y qué horas eran? Las 09:00 horas de la mañana aproximadamente; 4-¿Y siendo las nueve de la mañana cerca de una universidad no había testigos? Respondió: No; 5-¿Y usted acostumbra a hacer ese tipo de procedimientos sin testigos? Respondió: No; 6-¿Y por qué no ubico un testigo sabiendo la cantidad de droga que era para así sea transparente el procedimiento? Respondió: Porque no había nadie y tenían temor a futuras represalias; 7-¿Y cerca de una universidad es como extraño no? Respondió: No había nadie; Es todo”.

3.- (TSU) ADCHEL TORO, titular de la cédula de identidad N° V.-12.763.706, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Técnico Superior Universitario, y Experta designada, adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Operaciones Laboratorio Central quien estando debidamente juramentado, fue impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal, y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió el Acta Pericial y Dictamen Pericial Químico de fecha 06-03-2015, inserta a los folios 81 al 84 de la primera pieza, y en tal sentido expuso: … “… Buenas tardes, ciudadana juez, se recibe en el laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana, un envoltorio contentivo de cocaína, el cual al realizarle las respectivas pruebas, aplicándose con la cocaína el método de Scott, el cual consiste en colocar un liquido que determina con el color en una luz ultravioleta el color azul, de ser positivo resultando positivo en cocaína con un porcentaje de 5% por ciento seguidamente se realizo la prueba de Marihuana a la evidencia siendo positivo en Marihuana; Es todo”. A preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Publico dio respuesta de la siguiente manera; “1-¿Diga usted en qué consiste la experticia? Respondió: la presente experticia consiste en determinar si las muestras recibidas contienen sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidad, peso, nombre calidad y tipo; 2-¿Y qué peso especifico dio? Respondió: Un peso neto de Trescientos cuarenta y cuatro gramos con cinco miligramos, de la evidencia Nº 1 a la Nº 156 de cocaína, de la evidencia Nº 157 a la Nº 223 un peso neto de Dieciséis gramos con ocho miligramos de cocaína y de la evidencia Nº 224 a la Nº 261 un peso neto de ciento diecinueve gramos con siete miligramos de marihuana; 3-¿De qué? Respondió: Cocaína y Marihuana; 4-¿Qué método se utilizo para verificar si era eso? Respondió: Método Scott, el cual consiste en verificar con un liquido, el cual arroja un color azulado, para determinar si es efectivamente en un 95 % de su composición cocaína; Es todo”. A preguntas formuladas por la Defensa Técnica dio respuesta de la siguiente manera; “1-¿Buenas tardes cuando recibió esa droga en su despacho verifico que llegara debidamente sellada? Respondió: No sé, pero imagino que sí; 2-¿Pero lo vio sí o no? Respondió: No; 3-¿Quién recibió esa droga? Respondió: No recuerdo bien; 4-¿Esa prueba es de orientación o de certeza? Respondió: Es de certeza; Es todo”.

4.- OFICIAL JEFE (CPNB) LOPEZ RODRIGUEZ DENNY AMILCAR, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.022.304, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrita a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien estando debidamente juramentado, fue impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal, y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a informar, conforme a lo previsto en el artículo 337 del Acta Policial suscrita en fecha 06/02/2015, inserto a los folios 03 y 04 de la primera pieza, en tal sentido expuso: … “buenas tardes, encontrándonos de patrullaje por las cercanías de la Pastora a la altura de la universidad católica Santa Rosa de Lima, logramos avistar a un sujeto quien al observarnos con actitud sospechosa emprende veloz huida, luego procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, posteriormente lo detuvimos, buscamos testigo y no había nadie por las cercanías, se le realizo la revisión corporal encontrando un envoltorio de presunta cocaína, envuelto en material sintético, es todo… Acto seguido el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico toma el derecho de palabra a los fines de formular las preguntas, a el funcionario de la siguiente forma: …“1.- ¿Cómo logra avistar al señor? Respondió: Encontrándome de patrullaje por esa zona; 2.- ¿Qué zona? Respondió: La Pastora a la altura de la universidad Católica Santa Rosa de Lima; 3.- ¿Después que realizo? Respondió: Lo detuvimos y buscamos testigos pero no había; 4.- ¿Por qué no había? Respondió: Por temor a futuras represalias; es todo”; Seguidamente toma la palabra la Defensa Técnica, a los fines de formular las preguntas contestando de la siguiente forma; “1.- ¿Cuénteme por que no encontró testigos? Respondió: porque tenían temor a futuras represalias; 2.- ¿Y donde era el lugar? Respondió: En la Pastora diagonal a la Universidad Santa Rosa de Lima; 3.- ¿Y qué hora eran? Respondió: Las 09:00 horas de la mañana aproximadamente; 4.- ¿Y siendo las nueve de la mañana cerca de una universidad no había testigos? Respondió: No; 5.- ¿Y usted acostumbra hacer este tipo de procedimiento sin testigos? Respondió: No; 6.- ¿Y por qué no ubico un testigo sabiendo la cantidad de droga que era para que así sea transparente el procedimiento? Respondió: Porque no había nadie y tenían temor a futuras represalias; 7.- ¿Y cerca de una universidad es como extraño no?, Respondió: No, había nadie…”, es todo.

5- OFICIAL (CPNB) EDUARDO SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.844.988, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien estando debidamente juramentado, fue impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal, y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a informar, conforme a lo previsto en el artículo 337 del Acta Policial suscrita en fecha 06/02/2015, inserto a los folios 03 y 04 de la primera pieza, en tal sentido expuso: … “… buenas tardes, ciudadana juez, bueno la presente investigación se realizo en fecha 06-02-2015, siendo de nueve a diez de la mañana, por labores de inteligencia, en la Pastora, habíamos recibidos múltiples llamadas anónimas informándonos, que en esa zona se vendían estupefacientes y no se identificaban por temor a futuras represalias, en ese momento nos trasladamos al sector Sabana Blanco, calle el Seminario, encontrándonos de servicio a bordo de una unidad marca Toyota Hilux, sin identificación policial, y a la altura de la calle el Seminario avistamos un sujeto, de estatura 1,67 metros, de tez morena, contextura delgada quien vestía para ese momento una franela azul con pantalones jeans, quien portaba un koala negro, el funcionario Urbina Ángel, procedió a realizar la inspección corporal, para el momento no contábamos con testigo, por que las personas de la zona tenían temor a represalias, quien de la inspección observo, 156 envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético azul de presunta droga, denominada cocaína, y 67 envoltorios de crack, y 38 bolsas de marihuana, la cantidad de trescientos diez bolívares, se identifico siendo JOSE GREGORIO OCHOA, es todo”. A preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Publico dio respuesta de la siguiente manera: “1-¿Me indica por favor la fecha del procedimiento? Respondió: 06-02-2015; 2-¿Qué horas eran? Respondió: Las nueve de la mañana aproximadamente; 3-¿Por quienes estaba conformada esa comisión cuantos funcionarios? Respondió: Por cuatro o cinco aproximadamente; 4-¿Quiénes eran? Respondió: Yosguard Peña, oficial Dennis López, Castro Leonel y mi persona, si no me equivoco; 5-¿Quién era el jefe? Respondió: El Oficial Jefe Danny López; 6-¿Dónde fue ese procedimiento? Respondió: En la Pastora por la calle el Seminario; 7-¿Se acompañaron por un testigo? Respondió: No; 8-¿Por qué? Respondió: Por temor a futuras represalias; 9-¿Pero realizo lo posible para ubicarlo? Respondió: Si; 10-¿Quién estaba encargado de la ubicación de los testigos? Respondió: El funcionario Ángel Urbina; 11-¿Quién realizo la inspección corporal? Respondió: Ángel Urbina; 12-¿Qué encontraron de la inspección logro ver? Respondió: Una sustancia presunta droga que eran unos envoltorios de cocaína, de crack y marihuana que le encontraron; 13-¿Vio usted cuando se lo incautaron? Respondió: Si; 14-¿Después que hizo? Respondió: procedimos a realizar la remisión de la presunta droga a las pruebas necesarias; 14-¿Recuerda que cantidad de envoltorios eran? Respondió: Creo que 156 envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético azul de presunta droga, denominada cocaína, y 67 envoltorios de crack, y 38 bolsas de marihuana; Es todo”. A preguntas formuladas por la Defensa Técnica respondió de la siguiente manera: “1-¿Recuerda usted la fecha del procedimiento ciudadano? Respondió: Si seis de febrero de 2015; 2-¿Al inicio de su declaración usted menciono que era de labores de inteligencia? Respondió: Si así mismo; 3-¿Es decir que todo estaba organizado no? Respondió: Si es inteligencia; 4-¿Y por qué si es de inteligencia no se hizo acompañar de un testigo? Respondió: Por temor a represalias; 5-¿Pero si era de inteligencia y habían recibido llamadas telefónicas anónimas porque no lo llevaron de un vez? Respondió: Porque no conseguimos; 6-¿Qué fecha era? Respondió: 06-02-2015; 7-¿Hora? Respondió: De nueve a diez de la mañana; 8-¿Sabe usted que punto de referencia era cercano al lugar donde lo avistaron? Respondió: No; 9-¿Puede usted leer de nuevo el acta? Respondió: Si; 10-¿Vio que punto de referencia era? Respondió: No, no dice el acta; 11-¿Sabía usted que cerca queda la Universidad Santa Rosa? Respondió: Si; 12-¿Qué día de la semana era? Respondió: Viernes; 13-¿Y siendo un día de semana cerca de una universidad frecuentada, nueve de la mañana y día de semana no ubico un testigo? Respondió: No, porque las personas allí cuando van a hacer un procedimiento quieren quitarle el detenido a los funcionarios y nosotros nos fuimos antes de que empezaran a salir de sus casas; 14-¿Entonces ustedes acostumbran a realizar procedimiento así siendo un equipo de inteligencia que debía estar preparado? Respondió: Es que esa zona es peligrosa; Es todo”. A preguntas formuladas por el Tribunal respondió de la siguiente manera: “1-¿Quién le dio las órdenes de trasladarse? Respondió: El Jefe López Danny; 2-¿Tiene usted conocimiento quien recibe llamada del radio de transmisiones? Respondió: No sé; 3-¿Presencio usted cuando hicieron la revisión del ciudadano? Respondió: Si; 4-¿Quién lo reviso? Respondió: El funcionario Ángel Urbina; 5-¿Ustedes tenían una organización y logística para realizar ese procedimiento por ser un grupo con labores de inteligencia no? Respondió: Si; 6-¿Tiene usted conocimiento de la ubicación de los otros funcionarios que practicaron con usted la aprehensión? Respondió: No alguno de ellos están ya fuera de la policía, Es todo”…

Una vez evacuados los anteriores órganos de prueba, el Tribunal transcurridas Trece (13) audiencias de juicio, procedió a dejar constancia que a pesar de haberse realizado todas las diligencias necesarias a los fines de hacer comparecer a los funcionarios, PEÑA YOSGUARD (OFICIAL) y CASTRO LEONEL (OFICIAL), ambos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; con respecto al funcionario PEÑA YOSGUARD (OFICIAL), este Tribunal libro las correspondientes boleta de citación por conducto de su superior jerárquico conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo como resulta por parte del departamento de Alguacilazgo, el correspondiente recibido por parte del departamento de policía, sin obtener la debida comparecencia del funcionario, posteriormente se envían nueva boleta de citación obteniendo como resulta que el referido funcionario se encontraba DESTITUIDO, (FOLIO 122 PIEZA II), igualmente riela a los folios 128, 130, 132 de la pieza II, resulta informando que dicho funcionario se encuentra SUSPENDIDO, en virtud de lo cual se le requirió al Ministerio Público, por medio de oficio Nº 120-2016, que coadyuvara con la ubicación del referido ciudadano y el suministro del Nº de cedula de identidad a los fines de corroborar la información (folio 159 pieza II), del mismo modo se levanto nota secretarial donde se deja constancia de llamada telefónica realizada a la representación fiscal a los fines de solicitar nuevamente el referido Nº de identidad, a los fines de corroborar la información con la oficina URDD unidad de Registro y Distribución de Documentos ( folio 167 pieza II); en el desarrollo de la audiencia de fecha 07/10/2016, manifestó la representación del ministerio publico que el ciudadano funcionario actuante PEÑA YOSGUARD (OFICIAL), ya no se encontraba detenido sino que gozaba de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y estaba ubicado, por lo que el tribunal lo insto a coadyuvar con la citación del mismo para la audiencia siguiente a celebrarse en fecha 13 del corriente mes y año, llegado la fecha señalada no compareció el funcionario actuante, por lo que resulto infructuosa las diligencias realizadas por el Tribunal y por el Ministerio Público al respecto, por lo que este Tribunal una vez agotadas las vías para la ubicación del referido funcionario, prescinde de dicho testimonio, de conformidad a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal. A lo cual la vindicta pública interpuso el Recurso de Revocación en audiencia, y esta instancia penal luego de exponer razonadamente los motivos lo declaro SIN LUGAR.

Asimismo respecto al funcionario CASTRO LEONEL (OFICIAL), este Tribunal prescinde de su testimonio, ya que en autos consta, resulta de citación obteniendo por parte del departamento de Alguacilazgo, el correspondiente recibido por parte del departamento de policía, sin obtener la debida comparecencia del funcionario, posteriormente se envía nueva boleta en donde informan que dicho funcionario el ciudadano CASTRO LEONEL, fue cambiado a la Estación Policial de Santa Rosalía (folio 123 pieza II), en virtud de la cual se procede enviar boleta de citación a esa Estación Policial de Santa Rosalía y a realizar llamada telefónica y la correspondiente Acta secretarial a los fines de citar al referido funcionario conforme a lo establecido en el articulo 173 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal (folio 161 pieza II), llegada la celebración de la audiencia se verifica la incomparecencia del funcionario, en virtud de lo cual se procede a levantar Nota Secretarial, en la que se realiza llamada telefónica, en la que se informo a su Superior Jerárquico el Comisario NELSON MEJIAS, el deber de comparecer del funcionario CASTRO LEONEL, a rendir declaración en el juicio el día 07/10/2016, como funcionario actuante manifestando que lo notificaría por ser su superior (folio 179 pieza II), llegada la fecha no compareció el funcionario, librándose nuevamente boleta de citación conforme a lo establecido en el articulo 340 ejusdem, sin obtener la comparecencia del funcionario motivo por el cual se prescinde del testimonio del mismo, conforme a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido y no habiendo más órganos de prueba por evacuar se procedió a cerrar la recepción de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, dando la palabra a las partes para que expongan las conclusiones respectivamente.

CONCLUSIONES DEL REPRESENTANTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

Buenas tardes, ciudadana juez, ciudadano secretario, alguacil y demás partes presentes en esta sala, esta representación Fiscal, a los fines de hacer su exposición en relación a las conclusiones, de las que hoy son objeto en la causa seguida al ciudadano: JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cedula de identidad Nº V-27.225.706, signada bajo el Numero Nº 27J-940-15, nomenclatura llevada por este juzgado, por la comisión del Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas; ahora bien ciudadana juez, esta representación fiscal, del recuento de las anteriores audiencias celebradas, manifestó lo siguiente: … “Buenas tardes, a todas las partes presentes en esta sala, una vez concluida esta representación fiscal de las pruebas evaluadas en el transcurso de este Debate de Juicio Oral y Público de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, es importante señalar la valoración de todos los medios probatorios en cuanto al ordenamiento jurídico, el cual establece la sana critica, por lo que resulta necesario se genere un análisis de las pruebas que se evacuaron en el desarrollo de este juicio, fueron evacuado los órganos, a saber los testimonios de los expertos en este proceder se dejo en plena constancia estábamos en presencia de sustancia estupefaciente, los funcionarios policiales hicieron lo pertinente y necesario a los fines de ubicar un testigo no siendo fructífera su búsqueda, siendo estos funcionarios Danny López y Eduardo Suárez, quienes realizaron lo posible a los fines de tener un testigo, testigo que no pudieron ubicar, residente de la Pastora se encontraba un grupo de sujeto se acompaño la comisión lograron avistar un ciudadano quien se escondió detrás de un vehículo encontrando en su poder un bolso marca Queensilver, quedando demostrado de la forma como este ciudadano perpetro el delito, se remitió la droga a los funcionarios competentes, a los fines de que se estableciera el peso de la referida sustancia, el cual de su peso se pudo evidenciar que efectivamente nos encontramos en presencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, siguiendo un patrón de comparación son pesos que arrojo en los límites establecidos en el primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, que conllevaron de su aprehensión, fueron contestes al señalar que la fecha y hora y así mismo manifestaron que se les practico la prueba de Scott y que era marihuana. así pues se evidencia que quedo demostrado que estábamos en sustancia ilícita de tipo cocaína y marihuana y que la incautación de esta sustancia fue debidamente promovida en sala en debate de este juicio los objetos de relevancia de los órganos de prueba, pues usted como directora del proceso debe saber que como este tipo de delitos los que lo perpetran, son grupos organizados demostrado que forma parte de estos y que su participación se hizo necesaria, y además no es secreto que en estos días a los ciudadanos no les gusta prestar colaboración como testigo de ningún procedimiento, luego venir a los tribunales, si bien es cierto que no se logro ubicar alguno, pues no es menos cierto que no quieren verse envuelto como testigo en los casos de estos sujetos que es el que se encarga de surtir a sus distribuidores de esta sustancia, además no es secreto que existe la guerra de las plazas, no quedando más que esta representación fiscal, esperando a que su sentencia contengan un análisis detallado de las pruebas la cual sirve de asiento a la verdad procesal se demostró con la declaración de todos encuadra en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, por lo que solicito sentencia condenatoria en atención a la valoración que hace que se configure este delito, Es todo”.

CONCLUSIONES DE LA REPRESENTANTE DE LA DEFENSA

Buenos días a todos los presentes, en primer lugar esta defensa técnica, se opone totalmente a la solicitud fiscal, exponiendo lo siguiente: … “Una vez concluido este debate la defensa, tiene la firme convicción de la inocencia la cual goza mi defendido, el Ministerio Publico no logro demostrar que mi defendido poseía esas evidencias, de las cuales aludió en su exposición, por que ciertamente el Ministerio Publico promovió funcionarios policiales, donde existen sentencias así ciertamente fueron contestes que los hechos ocurrieron, siendo las 10 de la mañana, en La Pastora al frente de una universidad, además que viviendas cercanas siendo posibles que pudiesen pedir colaboración a algún testigo, para la revisión de mi representado, a darle credibilidad a este procedimiento, es importante traer a colación tomar en cuenta el articulo 22 Código Orgánico Procesal Penal, que habla de esas máximas de experiencia sus conocimientos científicos, funcionarios incongruentes, recibieron una llamada telefónica anónima que se acostumbraban al ROBO Y HURTO DE VEHICULOS, observando a uno de ellos cruzar, siendo este mi defendido y procedieron a aprehenderlo, retomando entonces la horas, el lugar para darle credibilidad a esta aprehensión por una parte dicen que fue algo fortuito que le habían dado las características físicas, hay incongruencias para demostrar la verdad verdadera, más vale un culpable en la calle que un inocente detenido y aun no tenemos la certeza, por eso que traigo a colación, el principio indubio pro reo, que la duda favorece al reo, que no logro desquebrajar presunción de inocencia a la cual alude el Ministerio Publico, no solo en su escrito acusatorio, que efectivamente poseía esa cantidad, los funcionarios por no pueden ser testigos de su procedimiento, es por lo que esta defensa solicita sentencia absolutoria a favor de mi defendido y la libertad inmediata, por cuanto el ministerio publico en su oportunidad no logro demostrar la culpabilidad de mi defendido no acompañado este procedimiento de un testigo presencial y traigo a colación la sentencia vinculante que establece que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para este procedimiento”…Es todo.

Así mismo se dejó constancia que las partes ejercieron el derecho a REPLICA, conforme a lo establecido en el articulo 343 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y del que el acusado JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, (ampliamente identificado en autos) manifestó su deseo de no declarar.

Posteriormente se declaró cerrado el debate, conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Ahora bien, el sistema procesal penal, exige que una vez establecidos los hechos, las pruebas serán valoradas conforme al sistema de la Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia a tenor de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según COUTURE, Eduardo J., en el sistema de la sana crítica el legislador le dice al Juez “Tú juzgas como tu inteligencia te lo indique, utilizando un sistema racional de deducciones, que debes explicar”. (Roberto Delgado Salazar. Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, 4ta, Edición.)

Por consiguiente, las pruebas establecidas anteriormente y evacuadas durante el debate oral y público, llevado a cabo por este Tribunal, en la causa seguida al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentado, razonando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, en tal sentido esta Juzgadora pasa al análisis y valoración de los testimonios rendidos en Sala, por los expertos, funcionarios actuantes, así como las pruebas documentales, las cuales fueron admitidas a los fines de complementarse con la declaración de los peritos, funcionarios u expertos en el momento de su declaración, conforme a lo establecido en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

De la deposición de la experta (TTE.) KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 17.304.438, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Ingeniero Químico y Experta designada, adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Operaciones Laboratorio Central, quien manifestó una vez que le fue exhibida y puesto de vista y manifiesta las siguientes que el Acta de Peritación y Dictamen Pericial Químico, ambas realizadas por ella en compañía de la experto ADCHEL TORO, conforme a las previsiones del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su deposición que el objeto de la experticia es determinar la cantidad, peso y nombre de la sustancia recibida, indicando en el caso especifico que luego de evaluar la sustancia, y la aplicación del método Scott y Duquenois y según la coloración arrojada dio como resultado que estábamos en presencia de Cocaína y Marihuana, indicando los pesos brutos arrojados por la sustancia peritada, la cual se encontraba distribuida en: 156 envoltorios, con sustancia tipo polvo que resultaron POSITIVO para COCAINA, con peso bruto de Trescientos Setenta gramos con nueve miligramos (370,9); 67 envoltorios, con sustancia fragmentos, que resultaron POSITIVO para COCAINA, con un peso bruto de Diecisiete gramos con ocho miligramos (17,8); y 38 envoltorios, con material vegetal de color pardo verdoso resultando ser POSITIVO para MARIHUANA, con un peso bruto de Ciento Cuarenta gramos con cero miligramos (140,0); así mismo señala durante su exposición que la experticia practicada es una experticia de certeza, y que según lo descrito la sustancia se encontraba presentada en tres tipos polvo, fragmento, y fragmento vegetal, del mismo modo indico que dicha sustancia peritada no fue recibida por ella, y no llego a observar la referida sustancia al momento de recibirla. La declaración rendida por la experta, le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, pues tiene conocimiento de la ciencia, además de ser la persona que suscribe y realizo ambas experticias, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22, 228 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la deposición de la experta (TSU) ADCHEL TORO, titular de la cédula de identidad N° V.-12.763.706, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Técnico Superior Universitario, y Experta designada, adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Operaciones Laboratorio Central y en tal sentido expuso, una vez que le fue exhibida y puesto de vista y manifiesta las siguientes que ambos realizado por ella en compañía de la experto KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS, conforme a las previsiones del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su deposición que el objeto de la experticia es determinar si las muestras recibidas contienen sustancias estupefacientes a través de las respectivas pruebas con los métodos especiales consistente en la aplicación de un líquidos que arrojan una coloración azul turquesa en el caso de la cocaína, en el caso especifico resulto ser Cocaína y Marihuana, señalando en su deposición que el peso bruto es el peso de toda la sustancia con envoltura, y el peso neto es el de la pura sustancia, la cual resulto ser de: Trescientos cuarenta y cuatro gramos con ocho miligramos (344,8) POSITIVO para COCAINA, Dieciséis gramos con ocho miligramos (16,8) POSITIVO para COCAINA, y Ciento diecinueve gramos con siete miligramos (119,7) POSITIVO para MARIHUANA; así mismo señala durante su exposición que su persona no recibió la sustancia pero que para haber sido peritada, era consecuencia de que las evidencias (sustancia) cumplía a cabalidad con todos los requisitos de cadena de custodia, siendo el caso de que no cumpliera con tales requisitos la sustancia o evidencia no habría sido peritada por el departamento, igualmente expuso que se trataba de una experticia con resultados de certeza, ya que era utilizados métodos científicos. La declaración rendida por la experta, le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, pues tiene conocimiento de la ciencia, además de ser la persona que suscribe y realizo ambas experticias, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22, 228 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizados ambos testimonios, ofrecidos y admitidos en su correspondiente oportunidad procesal penal e incorporados en el presente juicio oral y público, los cuales resultaron ser contestes, se puede concluir con toda certeza que quedo plenamente demostrado, el tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada, con la determinación precisa del tipo, nombre y peso de la misma a través del uso y aplicación de métodos científicos con certeza del cien por ciento (100%), resultando ser del tipo COCAINA Y MARIHUANA, de la evidencia Nº 01 a la Nº 156, con un peso de neto de Trescientos cuarenta y cuatro gramos con ocho miligramos (344,8) POSITIVO PARA COCAINA; de la evidencia Nº 157 a la Nº 223 con un peso neto de Dieciséis gramos con ocho miligramos (16,8) POSITIVO PARA COCAINA y de la Nº 224 a la Nº 261 con un peso neto de Ciento diecinueve gramos con siete miligramos (119,7) POSITIVO PARA MARIHUANA, hecho este, que estima acreditado, probado y cierto por este tribunal. Y ASI SE DECIDE.-

De seguidas, se pasa al análisis de los testimonios de los funcionarios policiales actuantes, incorporados en el presente juicio a saber:

De la declaración del funcionario ANGEL JESUS URBINA PALACIO, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.191.821, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien expuso que se encontraba en labores de patrullaje por la Pastora, a la altura de la Universidad Santa Rosa de Lima, cuando logran avistar a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al verlos emprende veloz huida, por lo que posteriormente lo detienen, y buscan testigos, no encontrando a ninguna persona por las cercanías, procedieron a practicarle la inspección corporal, logrando encontrar un envoltorio de presunta droga; también señalo durante su deposición y repetidas oportunidades dando respuesta al interrogatorio realizado por ambas partes, que buscaron testigos y no había alguna persona por las cercanías, señalando al mismo tiempo, que no había testigos por temor a futuras represarías, ratificando este mismo señalamiento tanto a respuestas dadas al ministerio publico como a la defensa pública durante el interrogatorio; de lo que dejo ver de su testimonio que ciertamente si habían personas en la cercanías del sector caso especifico La Pastora, adyacente a la Universidad Santa Rosa de Lima, pero que ninguna persona quiso colaborar al procedimiento policial, en virtud de sentir temor a futuras represarías en contra de sus personas.

Esta declaración le merece absoluta credibilidad a esta Juzgadora, ello en virtud de que fue uno de los funcionarios que formaba parte de la Brigada de Inteligencia y Estrategia que realiza la aprehensión del acusado, la cual valora este Tribunal en base a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la declaración del funcionario OFICIAL JEFE (CPNB) LOPEZ RODRIGUEZ DENNY AMILCAR, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.022.304, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien expuso palabras más palabras menos que encontrándose en labores de patrullaje, por las cercanías de La Pastora a la altura de la Universidad Santa Rosa de Lima, lograron avistar a un sujeto quien al observarlos con actitud sospechosa emprende veloz huida, posteriormente lo detienen y buscan testigos y no encuentran a nadie por las cercanías, se le practica la revisión corporal encontrando un envoltorio de presunta cocaína, igualmente expuso que no encontraron testigos por temor a futuras represarías, ratificando la misma respuesta a preguntas realizadas tanto por el ministerio publico como por la defensa.

Esta declaración le merece absoluta credibilidad a esta Juzgadora, ello en virtud de que fue uno de los funcionarios que formaba parte de la Brigada de Inteligencia y Estrategia que realiza la aprehensión del acusado, la cual valora este Tribunal en base a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la declaración del funcionario OFICIAL (CPNB) EDUARDO SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.844.988, de Nacionalidad Venezolana, Profesión u Oficio Funcionario policial adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien expuso palabras más palabras menos que la investigación se realizo en fecha 06/02/2015, a las 9 a 10 horas de la mañana aproximadamente en La Pastora, en virtud de haber recibido múltiples llamadas anónimas en donde denunciaban que en el sector se vendías sustancias estupefacientes y las personas no se identificaban por temor a futuras represarías, estando en el sector, logran avistar a un ciudadano de tez morena, delgado con un koala, proceden a detenerlo y a practicarle la revisión corporal, no contando para el momento con testigos siendo que las personas presentes temían a futuras represarías logrando incautarle la cantidad de 156 envoltorios tipo cebolla de presunta droga, 67 envoltorios de crack y 38 envoltorios de marihuana además de dinero en efectivo, así mismo manifestó que la comisión se encontraba conformada de cuatro (04) a cinco (05) funcionarios, siendo el jefe de la comisión el Oficial Jefe DANNY LOPEZ, distribuyéndose las funciones pero a pesar de hacer todo lo posible para la ubicación de los testigos no fue posible, logrando el observar la revisión corporal del ciudadano y la incautación de la sustancia ilícita, por lo que seguidamente se hizo la remisión de la sustancia para que le practicaran las evaluaciones pertinentes; es de vital importancia acotar en la presente que el mencionado funcionario en respuestas dadas al interrogatorio por parte de la defensa manifestó en sus respuestas con referencia a la ubicación de los testigos que cuando se hacen estos procedimientos en esas zonas las personas presentes quieren quitarle el detenido a los funcionarios y ellos se retiraron del sitio antes de que empezaran a salir de sus casa, por ser esa una zona peligrosa.

Esta declaración le merece absoluta credibilidad a esta Juzgadora, ello en virtud de que fue uno de los funcionarios, que formaba parte de la Brigada de Inteligencia y Estrategia que realiza la aprehensión del acusado, la cual valora este Tribunal en base a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.


Al aplicar la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos Científicos y las máximas de experiencia, al caso que nos ocupa, y presenciadas las audiencias del juicio oral y público, oído como ha sido lo manifestado por los funcionarios actuantes y las expertos actuantes en la presente causa, este Tribunal dándole cumplimiento a los principios de inmediación, contradicción y concentración consagrados en nuestra legislación respecto a la recepción de las pruebas, en lo pertinente al delito objeto del presente debate, luego de hacer el análisis respectivo sobre el debate probatorio que se produjo en el transcurso del juicio, llegó a concluir que el hecho objeto del enjuiciamiento del acusado, lo componen las circunstancias ocurridas en fecha, 06 de Febrero del año 2015, siendo aproximadamente las 09:00 a 10:00 horas de la mañana, cuando la Brigada de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, conformada para el momento por los funcionarios OFICIAL JEFE DANNY LOPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y los OFICIALES PEÑA YOSGUARD, CASTRO LEONEL y URBINA ANGEL, se desplazaban a la altura de la Universidad Santa Rosa de Lima, a la altura de La Pastora, por la Calle el Seminario, en labores de patrullaje cuando avistan a un ciudadano, quien los observa en actitud sospechosa, por lo que de seguidas proceden estos funcionarios a darle la voz de alto y a detener al ciudadano, designándose al funcionario ANGEL URBINA, a los fines de la ubicación de los testigos, para realizar la correspondiente revisión corporal del ciudadano aprehendido, siendo infructuosa dicha misión ya que señalan de forma conteste tanto el funcionario ANGEL URBINA, como el funcionario DANNY LOPEZ, que en el sector no hay personas que fungieran como testigos, toda vez que no había ninguna persona adyacente al sitio o por esas cercanías, además de que las personas temían a futuras represarías, por lo que procedieron a la revisión corporal de dicho ciudadano, sin la presencia de testigos, presenciando dicha revisión corporal o la inspección, solo los funcionarios actuantes, circunstancia esta a su vez señalada en el juicio por el también funcionario, SUAREZ EDUARDO, quien ratifica que el procedimiento policial, se llevo en el referido sector, debido a que observaron a un ciudadano y al cual se le practico la inspección corporal logrando incautarle 156 envoltorios tipo cebolla de presunta droga, 67 envoltorios de crack y 38 envoltorios de presunta marihuana, además de dinero en efectivo, sin la presencia de testigos, motivando en respuestas dada a las partes que el procedimiento policial fue realizado de tal modo, debido a que en el sector para el momento no había personas en esa localidad, por lo que no contaban con testigos indicando a su vez que por temor a futuras represarías, luego en respuestas dada a la defensora publica aclara el punto con referencia a la ubicación de los testigos, explicando que cuando se realizan este tipo de procedimiento en esas zonas las personas presentes quieren quitarle el detenido a los funcionarios y es por ello que se retiraron del sitio antes de que empezaran a salir de sus casas las personas, por ser zonas peligrosas, por lo que se retiran del sector, los cinco (05) funcionarios, ampliamente identificados, con el ciudadano aprehendido identificado este ciudadano como: JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° 27.225.706.

Durante el debate oral y público, a criterio de esta Juzgadora surge acreditado el procedimiento policial realizado por los funcionarios OFICIAL JEFE DANNY LOPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y los OFICIALES PEÑA YOSGUARD, CASTRO LEONEL y URBINA ANGEL, en fecha 06 de Febrero de 2015, siendo aproximadamente las 09:00 a 10:00 horas de la mañana, en La Pastora, Calle El Seminario, adyacente a la Universidad Santa Rosa de Lima, momento en el que realizaban recorrido por la zona, en el cual se obtuvo como resultado la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, ampliamente identificado en autos y la incautación de una de presunta droga, que al momento de serle practicada las experticias de ley (DICTAMEN PERICIAL QUIMICO Nº CG-CO-LC-DQ-15/0338; y ACTA DE PERITACION) en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, arrojo como resultado positivo para cocaína, y positivo para Marihuana, lo cual como ya se dijo, quedó plenamente demostrado con los testimonios de las expertas (TTE.) KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS y (TSU) ADCHEL TORO, quienes realizaron el Dictamen Pericial N° CG-CO-LC-DQ-15/0338 de fecha 06 MAR15, inserta a los folios 81 al 82 de la primera pieza; Ahora bien observa la presente juzgadora, de la valoración y apreciación realizadas a cada uno de los testimonios de los funcionarios actuantes incorporados en el presente debate, a saber el de los funcionarios actuantes OFICIAL JEFE DANNY LOPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y URBINA ANGEL, que dichos testimonios resultaron ser incongruentes y contradictorios, toda vez en que en principios señalan que el origen del procedimiento esta dado a múltiples denuncias y llamadas de tipo anónimas de vecinos del sector quienes manifestaban la comisión de múltiples tipos de ilícitos penales en el lugar a saber robos, hurtos y venta de estupefacientes y psicotrópicos, así mismo señalan que se encontraban de patrullaje por el sector, y es cuando observan a un ciudadano en actitud sospechosa, dándole la voz de alto y deteniéndole, manifestando de forma enfática, los tres funcionarios policiales, que en el referido sector (La Pastora), para el momento siendo entre las 9:00 y 10:00 am horas de la mañana aproximadamente, y habiendo designado a un funcionario para la búsqueda de los testigos, no pudieron ubicar alguna persona, estando en conocimiento que se habían recibidos múltiples denuncias al respecto, siendo preciso acotar que en las adyacencia de la calle el Seminario, se encuentra una Unidad Educativa Superior como lo es la Universidad Santa Rosa de Lima, lo que señala y demuestra plenamente que se trata de un sector muy transitado, mas aun cuando nos referimos a la hora en que tuvo lugar el procedimiento, además de haber quedado establecido que dicha Brigada de Inteligencia y Estrategia se encontraba conformada para el momento por cinco personas, que aunque se encontraban de civil vestidos estaban plenamente identificados con sus credenciales y coordinados para la ejecución de este tipo de procedimiento, mas aun cuando se dirigían al sector en virtud de las múltiples denuncias realizadas por la misma comunidad, es así pues como resulta absurdo para quien aquí decide en base a las máximas de experiencia y la lógica que no hayan podido para el momento conseguir a los testigos necesarios para el correcto proceder en un procedimiento policial de este tipo a saber de tal importancia cuando se refiere a delitos de los contemplados en la Ley Orgánica Contra Droga, resultando un proceso policial violatorio de la correcta tutela judicial efectiva, siendo preciso e indispensable acotar que es CONTRADICTORIO dichos testimonios, entre si, al señalar que no había ninguna persona en el sector por un lado, y por otro lado señala específicamente los funcionarios actuantes, DANNY LOPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y URBINA ANGEL, que no había personas para el momento, luego señala que temían por futuras represalias y finalmente señala que los procedimientos realizados en zonas peligrosas como La Pastora, específicamente la Calle el Seminario, las mismas personas presentes siempre quieren quitarle el detenido a los funcionarios policiales, por lo que ellos se retiraron del sector antes de que las personas salieran de sus casas, resultando estos testimonios incongruentes para esta Juzgadora, toda vez que no queda establecido cual fue el motivo por el cual se realizo el referido procedimiento policial, sin la presencia de testigos, quedando establecido que el mismo fue realizado en horas de la mañana, de amplio transito y presencia de personas bien sea morados, visitantes, y estudiantes por el sector, además de realizar unos señalamientos incongruentes entre si toda vez que se generan dudas con respecto a lo verdaderamente ocurrido, a saber había o no habían personas siendo que luego de señalar enfáticamente que no había personas, señalan que si habían pero temían a futuras represarías, y luego que se retiraron del sector de forma muy rápida por ser zona peligrosa, en fin que no quedo justificada la realización de dicho procedimiento policial sin la presencia de los testigos, igualmente señala el funcionario EDURADO SUAREZ durante su deposición que el ciudadano que avistaron en actitud sospechoso era de tez morena, hecho este muy curioso siendo que a través de la inmediación de mi persona resulto ser totalmente falso siendo que el acusado de autos resulta ser un ciudadano de tez blanca, que si se quiere literalmente podría expresarse muy blanco; Es así como lo que se genero dudas en cuanto a la veracidad de dichos testimonios toda vez, que señalan circunstancias contradictorias en referencia al punto, siendo que al concluir el debate oral y público, no se pudo precisar si había o no había personas en el procedimiento y porque una brigada especial de inteligencia y estrategia conformada por cinco funcionarios, no pudo ubicar unos testigos para el desarrollo del correcto procedimiento policial, en donde se respetara y guardara las garantías de una tutela judicial efectiva al aprehendido para el momento, resultando insuficiente para esta instancia judicial, no quedando plenamente demostrado que la sustancia ilícita incautada y peritada la cual resulto POSITIVA PARA COCAINA Y MARIHUANA, haya sido incautada al ciudadano hoy acusado, toda vez que los mismos funcionarios no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, y no existe un testigo instrumental que pueda aseverar que tales hechos ocurrieron y que ciertamente esa sustancia haya sido incautada al ciudadano hoy acusado JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, valorando en este acto según la sana critica y las máximas de experiencia que los testimonios incorporados al debate oral de los funcionarios actuantes resultaron ser incongruente y contradictorios entre si, aunado al hecho cierto de no contar en el juicio con el testimonio de al menos, un testigo instrumental, que pudiera vislumbrar lo ocurrido para la fecha y momento del procedimiento, en virtud de que nunca existió en el procedimiento policial, además de señalar unas características físicas totalmente opuestas a las que posee el acusado.

En consecuencia, de la valoración de los medios probatorios incorporados en el debate oral y público, se pudo apreciar y valorar serias dudas, sobre el procedimiento policial lo que generan a esta juzgadora serias dudas en lo relativo al modo en que se realizo el mismo, de circunstancia de modos no establecidas durante el debate oral, no quedando acreditado durante el debate que la sustancia incautada la cual resulto ser COCAINA Y MARIHUANA, y así quedo establecido mas no quedo establecido que dicha sustancia fuese ciertamente incautada al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ (ampliamente identificado en autos), en virtud de que los medios probatorios incorporados al debate oral siendo los testimonios de los funcionarios resultaron ser incongruentes y contradictorios además de generar dudas a esta juzgadora sobre la veracidad de los hechos, así como reflejan circunstancias contrarias a la realidad, perceptibles a través de la propia inmediación del desarrollo del debate expuestos por los referidos funcionarios policiales en el juicio, por medio de los cuales describen a un ciudadano totalmente distinto al acusado de autos. Y ASI SE DECLARA.-

III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO


Conforme a lo apreciado en el juicio oral y público, considera quien aquí decide que quedo demostrada la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con las declaraciones de las funcionarias TTE. KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS, y la TSU ADCHEL TORO ambas adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Operaciones Laboratorio Central División de Química, quienes señalaron los métodos científicos a través de los cuales se determino el tipo de sustancia recibida en cuanto a cantidad, peso y tipo, las cuales se pudo concluir que se trataba de COCAINA Y MARIHUANA, de la evidencia Nº 01 a la Nº 156, con un peso de neto de Trescientos cuarenta y cuatro gramos con ocho miligramos (344,8) POSITIVO PARA COCAINA; de la evidencia Nº 157 a la Nº 223 con un peso neto de Dieciséis gramos con ocho miligramos (16,8) POSITIVO PARA COCAINA y de la Nº 224 a la Nº 261 con un peso neto de Ciento diecinueve gramos con siete miligramos (119,7) POSITIVO PARA MARIHUANA, al hacerle la experticia de ley correspondiente.

Es por lo que adminiculado los testimonios incorporados al presente juicio oral y público, tenemos los testimonios de las funcionarias expertas KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS y la funcionaria experta ADCHELL TORO, resultando contestes y congruentes entre si ambos testimonios en el sentido de señalar a través de su experiencia laboral y científicas las descripciones de la sustancia ilícita recibida ( la cual guardaba características polvo, fragmento y fragmentos vegetales), por ante el laboratorio y la exigencia del departamento, en cuanto a los requisitos de ley de la correspondiente cadena de custodia, toda vez que de verificarse la inexistencia de alguno de estos requisitos no se realizaría la evaluaciones a la referidas evidencias recibidas, es decir se encontraba debidamente sellada e identificada, en donde se determino a través del uso de métodos científicos, y la coloración arrojada que determinada e indica el tipo de sustancia peritada, siendo estos métodos de total certeza, con un porcentaje de cien (100%) por ciento de certeza resultando ser POSITIVO PARA COCAINA Y MARIHUANA, mas sin embargo tal demostración no acredita que la sustancia evaluada y peritada pertenezca o haya sido incautada al ciudadano hoy acusado JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ. Y ASI SE DECLARA.-


Ahora bien, si bien es cierto que quedó demostrada la efectiva realización de un procedimiento policial donde participaran los funcionarios Oficiales DANNY LOPEZ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDO y URBINA ANGEL, aquel día 06 de Febrero de 2015, siendo aproximadamente entre las 09 y 10 horas de la mañana, en la Calle Seminario, de la Pastora, en donde aprehenden al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, no menos cierto es que NO EXISTE TESTIGO ALGUNO que pueda aseverar ante esta instancia judicial encontrándonos en el desarrollo del juicio oral y público, que tal sustancia ilícita la cual se determino que resulto ser COCAINA Y MARIHUANA, con un peso de la evidencia Nº 01 a la Nº 156, con un peso de neto de Trescientos cuarenta y cuatro gramos con ocho miligramos (344,8) POSITIVO PARA COCAINA; de la evidencia Nº 157 a la Nº 223 con un peso neto de Dieciséis gramos con ocho miligramos (16,8) POSITIVO PARA COCAINA y de la Nº 224 a la Nº 261 con un peso neto de Ciento diecinueve gramos con siete miligramos (119,7) POSITIVO PARA MARIHUANA, pertenecía o le fuera incautada al hoy acusado, no existiendo un testimonio distinto al de los funcionarios actuantes en el desarrollo del presente juicio, circunstancia esta que genera a esta juzgadora serias dudas en referencia a la participación y responsabilidad penal en los hechos por parte del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ.

Por lo tanto, dichas pruebas testimoniales basadas únicamente en las exposiciones de los funcionarios policiales y las expertas de dicho procedimiento que hacen los ciudadanos KEYLY KATERIN BASTIDAS ROJAS y ADCHELL TORO, son incapaces de aportar elementos de culpabilidad sobre la participación del acusado, en el hecho que le es imputado por la Vindicta Pública, es por ello que esta Juzgadora al no poder confrontar la veracidad de los elementos de convicción obtenidos en la investigación realizada con las pruebas que fueran obtenidas mediante la realización del debate oral y público, y de las declaraciones aportadas no permiten establecer la participación del prenombrado acusado en tal hecho, por lo que esta Juzgadora considera esos dichos insuficientes para asegurar la participación de acusado en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. YA SI SE DECIDE.-

Con las pruebas antes mencionadas y que fueron evacuadas en el debate oral y público sólo se demuestra la corporeidad del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, mas no la participación y responsabilidad penal del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA (ampliamente identificado en autos), en el mencionado hecho punible.

En este sentido considera esta Juzgadora traer a colación lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 49 numeral 2º, señala que:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: … Ordinal 2º: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe la contrario”.

A los fines de probar la inocencia o culpabilidad de una persona se requiere la realización del debido proceso, que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, está caracterizado por lo siguiente:

“Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Igualmente establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el Artículo 8, lo siguiente:
“De la Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma INOCENTE y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

También se prevé en sus Artículos 14, 16 y 18 Ejusdem, que sólo podrán ser apreciadas las pruebas incorporadas a la audiencia, conforme a las disposiciones allí establecidas y que los jueces que dicten la correspondiente sentencia tienen que haberlas presenciado, dando cumplimiento a la oralidad, la publicidad, la igualdad y el contradictorio de las partes, habiéndose garantizado en este proceso penal el ejercicio de todos estos derechos y todos los que se establecen tanto en las disposiciones constitucionales, legales como las sustantivas y adjetivas que rigen la materia.

Afirmando Miranda Estrampes, M., en su obra “La Mínima Actividad Probatoria” de fecha 1.997, con relación a las probanzas en el debate, que: “En la actualidad, la doctrina mayoritaria viene afirmando que el fin de la prueba consiste en el logro del convencimiento del Juez... omissis... La prueba habrá conseguido su fin cuando el Juez obtenga dicho convencimiento sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizadas en el proceso” (pp. 45 y 51); en cuanto al fin y resultado de la prueba Serra Domínguez en su obra “Contribución al estudio de la Prueba” de fecha 1.962 expresó “dicha convicción debe ir siempre referida a la exactitud de las afirmaciones iniciales” (p. 329); aunado lo referido por la doctrina encontramos también el criterio sostenido en la S. T. S. Español en Abril del año 1.989, cuando al referirse a la Presunción de Inocencia, principio que también rige en la legislación venezolana, y por ende aplicable en nuestro caso, se expresa que el mismo “estriba en considerar ab-initio inocente al inculpado, traspasando a las partes acusadoras la carga portadora de aquellos elementos de prueba capaces de trocar ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto culpabilístico; y ello de tal modo que, ante un vacío de aportaciones, ante cualquier fracaso en el suministro de factores o datos reveladores de la efectiva participación del encausado en el hecho criminal investigado, se impone su absolución, con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del Juzgador”.

Es por ello, que en el presente caso con la aportación de las pruebas requeridas para poder comprobar la culpabilidad del acusado en el delito por el cual ha sido enjuiciado y a pesar de las declaraciones de los funcionarios y expertos, no se ha podido establecer la responsabilidad penal del acusado JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706.

En este orden de ideas, en decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 19 de enero de 2001, se ha indicado respecto al sólo dicho de los funcionarios policiales, lo siguiente:
“…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”

Asimismo en Sentencia Nº 277, de fecha 14-07-2010, la Sala de Casación Penal, ha establecido sobre la mínima actividad probatoria lo siguiente:

“…Para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia…”

De todo ello, se deduce ciertamente que para establecer la responsabilidad penal del ciudadano acusado, deben las pruebas incorporadas al juicio oral y público, y valoradas por el Juez, de acuerdo a la sana critica, crear la certeza y el convencimiento pleno que la persona acusada fue la que cometió el hecho, para así desvirtuar la presunción de inocencia, de no ser así, como en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una ausencia de elementos de convicción procesal que permitan demostrar la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que los testimonios presentados en el contradictorio son insuficientes para demostrar culpabilidad alguna en el hecho punible imputado.

Es por lo que esta Juzgadora considera que solamente quedo demostrada la corporeidad del hecho punible que nos ocupa, más no la responsabilidad penal del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, y para poder dictar sentencia condenatoria debemos tener corroboradas plenamente la corporeidad del hecho y la responsabilidad penal de la persona, siendo que esto último no resulto en el presente proceso, por lo que estima este Tribunal que al no haber logrado el Estado Venezolano, a través de su Representante, en este caso el Ministerio Público, destruir la presunción de inocencia que ampara al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, por existir insuficiencia probatoria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, y en consecuencia declararlo INOCENTE de los hechos que dieron origen al presente caso penal, en consecuencia se acuerda el CESE DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL que pesa sobre el mencionado ciudadano, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA del mismo. Y ASI SE DECIDE.-

Se exonera al Estado del pago de las costas procesales, establecidas en el artículo 34 del Código Penal; con fundamento en la Sentencia Nro. 590, con efecto vinculante que dicto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15-04-2004, con ponencia del Magistrado Jesús José Manuel Delgado Ocando, que establece la gratuidad de la Justicia Penal a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. De conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se exonera al Estado del pago de las costas procesales, establecidas en el artículo 34 del Código Penal; con fundamento en la Sentencia Nro. 590, con efecto vinculante que dicto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15-04-2004, con ponencia del Magistrado Jesús José Manuel Delgado Ocando, que establece la gratuidad de la Justicia Penal a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; TERCERO: Se acuerda la LIBERTAD PLENA del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.225.706, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido libre oficio, en la oportunidad correspondiente al Sistema Integrado de Información Policial, participando lo conducente…”:

-V-
DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 25 de julio de 2017, fue celebrada por ante este Tribunal de Alzada, audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, Martes veinticinco (25) de julio del dos mil Diecisiete (2017), siendo la oportunidad y hora señalada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por las Dras. PETRA ONEIDA ROMERO, Juez Presidenta; MARILDA RIOS HERNANDEZ, Juez Integrante y Ponente en la presente causa y la VERONICA SOTO DE OVALLES, Juez Integrante, la Secretaria Abg. CARLA LÓPEZ PIERRE y el Alguacil HUMBERTO ORDOÑEZ, para que tenga lugar en la presente causa la AUDIENCIA, prevista en los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso seguido al ciudadano: OCHA HERNANDEZ JOSE GREGORIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA Y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Interinos Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Drogas, quien apela con fundamento en los artículo 430 y 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13/10/16 y publicada en su texto íntegro en fecha 25 de Octubre de 2016, a cargo de la Juez YENNIFER YORK V., mediante la cual absolvió al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, se dio inicio al acto en voz de la presidenta Dra. PETRA ONEIDA ROMERO y se dejó constancia por parte de la Secretaría de la presencia de las partes, ABG. DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA, en su condición de Fiscal Trigésima Primera (31) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las Fases intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Drogas, la Defensora Pública Penal, Decima Segunda (12°) del Área Metropolitana de Caracas Abg. AMARILLYS GONZALEZ BERMUDEZ Defensora del acusado JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ quien se encuentra presente en esta Sala Previo traslado de la Policía Nacional Bolivariana “zona 7”. Se dio inicio al acto en voz de la presidenta Dra. PETRA ONEIDA ROMERO y se dejó constancia por parte de la Secretaría de la presencia de las partes, ABG. WILLIAM OJEDA, en su condición de Fiscal Centésimo Cuadragésimo Séptimo (147°) del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas y la Defensor Privada ABG. BLANCA MABELLY VIVAS, defensora del ciudadano IMBERT NAZARET VILLANUEVA DÍAZ. Seguidamente la Juez Presidente Dra. PETRA ONEIDA ROMERO, declaró abierta la audiencia, concediéndole a las partes Diez (10) minutos para sus exposiciones orales. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDIÓ LA PALABRA A LA PARTE APELANTE ABG. JOSE VEGA GONZALEZ: “Buenos días a todos los presentes,el presente recurso de apelación se realiza en virtud que el Tribunal a-quo, dicto una sentencia absolutoria a favor del ciudadano José Gregorio Ochoa Hernández, las denuncias que invoca el Ministerio Público en el presente recurso en primer punto al quebrantamiento de las formas sustanciales del juicio oral y público como lo es el artículo 444 numeral 3 porque efectivamente la Juez al realizar el juicio oral y público, prescindió de dos funcionarios actuantes entre ellos Leonel Peña y Castro, sin agostar lo establecido por el Legislador en el artículo 340 en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez se limito ´por el simple hecho de una notificación telefónica considero que ya estaba agotada la vía del 340 , cuando el mismo Legislador exige inclusive el apoyo del Ministerio Público, por la parte que la promueve para agotar esa vía del 340, y no existe enunciados de solicitar la vía del 340, por considera que no se realizo esa citación forzosa, que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez a-quo quebranto lo que establece el 340, que una vez una citación efectiva, el que el ciudadano no acuda injustificadamente al juicio, establece al Tribunal del Juicio de solicitar por esa vía de coacción la presencia del ciudadano requerido en juicio por esa vía del 340, y el Juez a-quo no lo realizo, para ambos funcionarios, sin agotar debidamente la vía del 340, por lo cual el Ministerio Público denuncia lo antes expuesto, en segundo punto, sobre la inmotiva de la sentencia, ya que la misma dice que los funcionarios dice que los funcionarios son contradictorios en su exposición, ella dice que son contradictorio tomando en consideración algo muy distinto de los hechos, ella dice que son contradictorios los testimonios de los funcionarios policiales, ya que uso dicen que para el momento de no había testigos, pero a su vez por esa zona por lo peligroso de la misma muchas personas a veces no rinden declaraciones por considerar temor a represarías, ella toma esto como contradictorio al decir, porque los funcionarios al decir que no había testigo porque las personas no querían rendir declaración, es todo”. LA JUEZ PRESIDENTA: LE SEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA ABG. AMARILYS GONZALEZ, QUIEN SEGUIDAMENTE EXPONE: “Buenos días ciudadanos magistrados y a todos los presente, efectivamente ciudadanos jueces esta Defensa 12 hace contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 31, en virtud del efecto suspensivo que interpuso el 13 de octubre del 2016 cuando culmináramos el juicio que se le sigue al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA donde la Juez del 27 de Juicio Itinerante, concluyo que era una sentencia absolutoria, la primera denuncia interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público se refiere en cuanto al el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, esta defensa quiere resaltar, y así lo dejó plasmado en el escrito, que la juzgadora si dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, no nada más, ciudadanos Jueces, realizó distintas llamadas telefónicas a los distintos Órganos aprehensores a los dos funcionarios aprehensores como bien lo dijo la fiscal si no que fue en la última audiencia que fue que ella procedió a prescindir, sino que agotó llamadas a sus superiores asimismo comisionó al alguacilazgo de este Circuito Judicial, que llevara las boletas de citación para que estos funcionarios comparecieran a la culminación del juicio, también es importante destacar que uno de esos funcionarios se encontraba privado de libertad, sin embargo la juzgadora también realizó todas esas diligencias constan en el expediente, en reiteradas audiencias se le solicitó por parte de la juzgadora al Ministerio Público para que hiciera comparecer a estos funcionarios los cuales fueron admitidos por el tribunal de control, evidentemente era parte de sus prueba para de alguna manera lograr lo que pretendía para ese momento, sin embargo a pesar de la solicitud de la colaboración al Ministerio Público, por parte de la Juez 27 de juicio itinerante, nunca se le facilito colaboración, considera esta defensa que si la Juez agotó lo establecido en el 340 como ya lo manifesté, no nadas con llamada telefónicas, no nada más que comisionó el alguacilazgo, importante también resaltar que mi representado tiene casi dos años privado de su libertad donde este juicio después de varias interrupciones hay que destacar que la audiencia de control se realizó oportunamente pero en la etapa de juicio se interrumpió, después fue enviado a un Tribunal de juicio itinerante y se inicio en febrero del año 2016 y culminando el 13-10-2016, es decir duro ocho meses, 13 audiencia donde en cada audiencia la juzgadora solicitaba colaboración por parte del Ministerio Público del Ministerio Público porque constaba en el expediente que uno de los funcionarios que faltaba por comparecer, es por ello que esta defensa solicita que declare sin lugar el recurso de apelación, eso en cuanto a la primera denuncia, en cuanto la segunda denuncia la defensa considera que lo planteado por la Fiscalía no corresponde a lo plasmado en el texto integro de la sentencia por la Juzgadora, por cuanto considera la defensa que la Juez si cumplió con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo su labor de hacer un resumen con su respectivo análisis, hizo la comparación de los distintos órganos de prueba que comparecieron, fundamento apegándose a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y eso quedo allí plasmado en la sentencia específicamente en el capítulo III de los fundamentos de hechos y de derecho, las Juzgadora valoro e hizo un resumen de las declaraciones de los funcionarios aprehensores que si lograron comparecer y de igual manera le da un valor probatorio a la experta que así como lo dice la sentencia ya que le da total credibilidad que arrojo positivo para marihuana y cocaína pero este testimonio no era suficiente para proceder a condenar a mi defendido, porque no había otros elementos constitutivos para emitir una sentencia condenatoria, porque en el presente caso no existe testigo, además hay que tomar en cuenta así lo dice la Juzgadora, ya que los hechos ocurrieron entre semana, entre las 9:00am y 10:00am, en la pastora cerca de la Universidad Santa Rosa, no habiendo testigo en un procedimiento un día de semana, siendo en horas de la mañana y muy cerca de una Universidad, es por ello que esta defensa solicita que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por parte de la Fiscalía 31° del ministerio Público, y en consecuencia conforme la decisión recurrida, por ultimo solicito copias de la presente acta, es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ PRESIDENTA: SE LE SEDE EL DERECHO A RÉPLICA AL CIUDADANO ABG. JOSE VEGA GONZALEZ REPRESENTANTE DEL MISTERIO PÚBLICO, QUIEN SEGUIDAMENTE EXPONE: “la defensa alega de que había pasado cierto tiempo, ya que en la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, no establece que si ha pasado diez (10) años usted ya puede prescindir de los órganos de prueba, la inconformidad del Ministerio Público, es que no se agoto la vía, el simple hecho de que llame a un superior por llamada telefónica, eso simplemente lo estable el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la citación mediante el conducto de un superior, he inclusive este superior debe informar que paso con la citación que efectivamente se le dio, y el Juez debió solicita un acta policial donde informe si usted verdaderamente cito al funcionario actuante, eso es lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, si ella considero que ya había hablado con el superior, y consideró que ya estaba la citación efectiva, debió haber agotado la fuerza pública, lo que no se agoto, y el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el simple hecho de solicitar la fuerza pública no significa que ya se ejecuto, ya que debió haber sido solicitado y ejecutado, y eso deriva una actuación policial, no se trata de una inconformidad de lo decidió por la Juez en su sentencia se trata de los quebrantamiento de normas procesales, que al Ministerio Público este procedimiento le afecta, en este sentido, por otra parte en cuanto a la motivación como dice la defensa, que la Juez hizo un bosquejo de todos los funcionarios, donde está la concatenación por lo que ella considera contradictorio en el sentencia, pues no se encuentra en ningún lado, porque simplemente hace un enunciado de lo que dice cada funcionario, ya que del análisis realizado se evidencia que la Juez, menciona que los funcionarios dicen que no hubo testigo, y la forma en que ella interpreto su testimonio, fue a nivel de referencia a la zona, si dijeron que no había testigo para el momento pero también dijeron que lo que pasa que en la zona con respecto a los procedimientos de droga la gente no quiere ser testigos por temor a represarías, eso es una referencia que hicieron ellos a la zona, razón por la cual considera esta representación Fiscal que la Juez lo que hizo fue un bosquejo de lo que dicen los funcionarios, y lo que dice son los enunciados que dicen los funcionarios que no es para nada contradictorio, la Juez olvido todo el procedimiento, por ejemplo quien incautó la droga, que sustancia se incauto, cuantos envoltorios se incautaron, sitio del suceso, hora del procedimiento, todas esas circunstancias, fue lo que debió la Juez haber tomado en cuenta, razón por la cual el Ministerio Público solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ PRESIDENTA: CIUDADANA DEFENSA PÚBLICA ABG. AMARILYS GONZALEZ, TIENE EL DERECHO DE PALABRA PARA REALIZAR LA CONTRARÉPLICA, QUIEN EXPONE: “El Ministerio Público insiste en seguir defendiendo un recurso de apelación, sin embargo en cuanto al quebrantamiento denunciados, es indefensión, fue tan buena la labor realizada por la Juzgadora, que no nada más comisionó al servicio de alguacilazgo de este Circuito para que hiciera entrega de la boleta de citación a los funcionarios, sino además los cito vía telefónica, y adicionalmente al jefe superior de ellos, y aunado solicito así como lo establece el artículo 340 la colaboración de la parte que lo propuso, en este caso existe en varias oportunidades la colaboración al Ministerio Público, a los fines de que hiciera conducir a estos funcionarios aprehensores, y si existe la fuerza pública, por lo tanto en cuanto a la primera denuncia la defensa insiste que declare sin lugar esa primera denuncia porque si se agoto lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la segunda denuncia que es en cuento a la inmotivación, nuevamente en la parte de hechos y de derechos la Juzgadora, no nada más relacionó, concateno hizo un relato de lo que expuso cada uno de los funcionarios, sino también de la experta, en ese capítulo de la sentencia, indica que si la experta de la valor que efectivamente era droga, más no era suficiente este testimonio para condenar a mi representado, eso lo indica allí, y si concatena la relación de los testimonio de cada uno de los funcionarios que comparecieron en tal sentido, la defensa solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y conforme la decisión de la Juez Itinerante, es todo”. Se deja constancia que la Juez Integrante DRA. VERONICA SOTO DE OVALLES, realizó una pregunta al Recurrente: ¿la Defensa ha dicho en su exposición que el Juicio se inicio el 4 de febrero de 2016, terminando el 13 de octubre de ese mismo año, usted colaboró con el Tribunal en la localización de esos testigos? CONTESTO: “Si Doctora, inclusive se le dio los datos filia torios de cada uno de los testigos, aparte tenemos una citación de uno de los funcionarios que vino a mi despacho, donde se deja constancia que lo cite y colaboré con el Tribunal”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿y esa citación esta recibida? CONTESTO: “Bueno, esta citación es la que hago yo interno en el despacho y los llamo para que comparezcan a los juicios orales y públicos, aunque la norma establece que yo debo colaborar con la citación de los órganos, es para la Fuerza Pública, cuando es citación el Tribunal es quien cita, ahora para fuerza pública yo si como órgano promovente puedo ayudar al Tribunal, conforme al 340”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿en esa resulta usted dejo constancia en el Tribunal de Juicio? CONTESTO: “En el Tribunal de Juicio, se dejo constancia que en tal fecha se cito algún funcionario, que es lo que sucede con estos dos funcionarios, que como ella ya había hecho una citación telefónica, ella consideró que estaban debidamente citados y ejerció la fuerza pública al superior que hasta ahora no hay resulta de esa fuerza pública, esta bien que cites a dos pero la fuerza pública no es solo solicitarla sino también tiene que ejecutarse para eso el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal establece que los Jueces deben hacer cumplir sus mandatos, y uno de esos mandatos en el 340, si ella oficio el 340 ella debió solicitar las resultas del mismo, que en ningún momento cursan dentro de expediente, esa es la forma que se configura el quebrantamiento del 340”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿Cuándo prescindió ella de esos testigos? CONTESTO: “El día de las conclusiones”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿Usted se opuso a eso? CONTESTO: “Si, y me opuso, porque de ello se deriva una eventual recurso de casación”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿Consta en actas que las personas que fueron prescindida su testimonio estaban debidamente notificadas? CONTESTO: “Por una nota secretaria, y la Juez siempre nos notificó, que ellos estaban notificados vía telefónica, y por eso es que ella toma la iniciativa de ejercer la fuerza pública, y que la misma no se agoto ya que nunca hubo resulta de la misma, inclusive si en cada una de esas citaciones, si ella habló por teléfono con superior, pues el superior debió haber mandado como dice el 173 mandado al Tribunal que efectivamente se practicó esa citación, y eso tampoco consta en el expediente”. Seguidamente la Juez Integrante: ¿En cuanto a la segunda denuncia por la falta de motivación, usted señala la valoración de los hechos de que manera? CONTESTO: “Cuando yo hablo de valoración, es que de una u otra manera, aunque el Código faculta la valoración exclusiva del Órgano Jurisdiccional, ya se sabe que recaba y valora de una u otra forma y sirve para las parte para poder fundamentar la pretensión, cuando yo digo valoración la Sala y la Doctrina dice que cuando uno valora debe concatenar todos los órganos de prueba que viene siendo en el Juicio Oral y Público, esa circunstancia de agarrar una pieza y compararla con la otra es lo que no tiene esta sentencia ella simplemente hace un enunciado de lo que paso en el juicio oral y público, como un parafraseo de lo que sucedió en el juicio y llama a colación que para ella considera contradictorio lo que yo referí en lo que respecta a los funcionarios policiales, que una circunstancia para ilustrar al Tribunal con respecto al área, más manifestaron que las personas por temor a represarías no servían de testigos, ella tomo eso como una contradicción a lo que ellos dijeron en el juicio oral y público, de que no había testigos para el momento, y ella hace un análisis diciendo que como no había testigos para el momento, y después dice que tenían temor a represarías, pues esas circunstancia que suscitaron en el juicio oral y público, lo hicieron los funcionarios fue a nivel de referencia con el área, para que se dejara constancia los motivos por el cual no hubo esa presencia de testigo” Seguidamente la Juez Integrante: ¿En cuentas oportunidades se suspendió el Juicio, en virtud de la incomparecencia de esos testigos? CONTESTO: “No recuerdo, se que se difirió en varias oportunidades pero por otras circunstancias”. Se deja constancia que la Juez Integrante DRA. VERONICA SOTO DE OVALLES, realizó una pregunta a la Defensa: ¿Usted tiene conocimiento en cuentas oportunidades se suspendió el Juicio, en virtud de la incomparecencia de los testigos? CONTESTO: “El número exacto no lo tengo, pero si fueron en reiteradas oportunidades, por eso hice la introducción de cuantos meses había durado ese Juicio de droga, y sin testigo era un juicio sumamente corto y que había transcurrido ocho (8) meses y trece (13) audiencias, y para llegar a las conclusiones y para llegar a las conclusiones en varias oportunidades se solicito la colaboración, se le dio una nueva oportunidad al Ministerio Público, para salvar el juicio poníamos al defendido a rendir declaración, y en esta situación suscitaron las ultimas audiencias por lo menos cuatro (4) o cinco (5) audiencias antes de que se llegara al 13 de octubre que fue el día de las conclusiones”. Se deja constancia que la Juez Integrante y Ponente DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ, realizó una pregunta al Recurrente: ¿Usted mencionó la ausencia de dos (2) testigos que son funcionarios policiales, cuales son sus nombres? CONTESTO: “Son de apellidos Leonel Castro y Yosguard Peña” Seguidamente la Juez Integrante y Ponente: ¿En cuento a este ciudadano Yosguard Peña, en audiencia 07 de octubre del año 2016, de la revisión que se le ha hecho al expediente, la Juez del 27° de Juicio Itinerante insto a usted para que conforme al artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, haga las diligencias pertinentes para que hiciera comparecer para la próxima audiencia del 13 de octubre de 2016 al funcionario in comento, que hizo usted con eso? CONTESTO: “La Juez nunca me dio esa boleta”. Posteriormente la Juez Presidenta: Ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, esta Corte de Apelaciones lo va a imponer del precepto constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela, y se le pregunta si desea rendir declaración, manifestando libre de apremio y coacción: “no deseo declarar, es todo”. A continuación, la Juez Presidente informó a la parte que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el fallo correspondiente. Quedan las partes comparecientes notificadas en este acto, con la lectura y firma de la presente acta. Culminó la audiencia siendo las 11:30 horas de la mañana…”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Constituye objeto de impugnación la sentencia definitiva proferida en el juicio oral y público por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de octubre de 2016 y publicada en fecha 25 de octubre de 2016, mediante la cual absolvió al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 27.225.706, respectivamente, de la presunta comisión del ilícito penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El recurso ha sido interpuesto por los Abogados JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELMAR MARIAM MENDOZA VEGA y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Trigésimo Primero (31ª)del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, con base en el artículo 444 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal imputándole a la recurrida “ Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia” y “ Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión”, por considerar que la recurrida quebranto la disposición contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan los apelantes como primera denuncia, que “…nos encontramos ante un vicio de errónea interpretación del contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Señalaron igualmente que: “…corresponde al Juez como director del proceso, agotar todos los medios idóneos para la ubicación de los funcionarios…”.

También aducen los recurrentes que “… el Juez a quo decidió prescindir de la declaración en juicio de los Funcionarios actuantes YOSGUARD PEÑA y LEONEL CASTRO, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto aprehendieron al hoy absuelto…”.

Que “…tal decisión, del A quo, de prescindir de tan importantes órganos de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas en la normativa Adjetiva Penal para la citación de dichos funcionarios, pues, el juzgador debió haber realizado el mandato de conducción para que los mismos fueran ubicados por la fuerza pública, y este mandato no se materializo, afectando los intereses del Ministerio Publico como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal…”.
Que “…la responsabilidad de que los funcionarios comparezcan al juicio recae en el Juez como director del juicio oral y público, mediante el uso de la fuerza pública, ya que la facultad coercitiva de hacer comparecer a los dos funcionarios actuantes del procedimiento, le corresponde en exclusiva al Juez en el debate, aunado a ello, el mandato de conducción se agota en su ejecución y no en el único supuesto de haberlo solicitado, pues, no es suficiente tener la ubicación del funcionario sino hacerlo comparecer al juicio…”.
Que “…hubo quebrantamiento del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez desatendió el tenor literal cuando su sentido es claro, pues, se prescinde de un órgano de prueba sin solicitar la conducción por la fuerza pública, infringiendo la norma, y en el caso de marras, los funcionarios pueden ser localizados a travez del Superior Jerárquico…”.
También señalan los apelantes, en su segunda denuncia, la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, refiriendo lo siguiente:
Que “…la recurrida, en el capitulo segundo y tercero, denominados “DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” y “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, el Juzgador se limito a enunciar lo depuesto por los funcionarios aprehensores enmarcando supuestos de contradicción sin asidero alguno, de lo que se desprende la falta de motivación de la recurrida, la cual se limito a transcribir entre líneas, algunas respuestas dadas responsablemente por los funcionarios quienes bajo juramento estaban en la obligación de informar sobre su conocimiento certero del procedimiento en el cual ejercían sus funciones y a su vez fungen como testigos presenciales de su propio procedimiento, dando fe de la actuación que despliegan sus demás compañeros…”:
Solicitando por ultimo los apelantes que, se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada, y en consecuencia se ordene la reposición de la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral y público, ante un juez diferente al que conoció.
Así mismo, señala la defensa en su escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto, lo siguiente:
Que “…en cuanto a la primera denuncia referida al Quebrantamiento de los actos que causan indefensión, no le asiste la razón a los representantes del Ministerio Publico cuando señalan que no se agotaron las vías de la citación a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal, dado que consta en el expediente que la Juzgadora si las agoto con el propósito de lograr la comparecencia de todos los órganos de pruebas…”:
Que “…el tribunal, solicito a la representante del Ministerio Publico, la colaboración requerida para garantizar la citación y comparecencia en juicio de los órganos de prueba promovidos por ella…”.
Que “…se puede observar en el expediente las múltiples diligencias y esfuerzos realizados por el Tribunal, a fin de lograr la comparecencia de todos y cada uno de los órganos de pruebas, desde comisionar al Servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial para la entrega de las boleta, realización de diversas llamadas telefónicas tanto a los funcionarios promovidos como a los superiores a fin de lograr la comparecencia de los mismos a la audiencia de juicio. De igual manera, se observa en el expediente que la juzgadora solicito en varias oportunidades colaboración del representante fiscal a objeto de que comparezcan estos dos funcionarios…”.
En cuanto a la segunda denuncia, en relación a la falta de motivación, refiere la defensa lo siguiente “… Que la Juzgadora Tribunal A quo, efectuó su labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas sus pruebas aplicando la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencias, pues de la simple lectura de la sentencia definitiva, están plenamente analizados, comparados y relacionados cada uno de los elementos probatorios evacuados…”.
Que “ …La Juzgadora indico en su sentencia que quedo demostrada la efectiva realización de un procedimiento policial donde participan los funcionarios, pero que no existen testigos alguno que pueda aseverar, que tal sustancia ilícita , pertenecía o le fue incautada a mi defendido, pues no existió un testimonio distinto al de los funcionarios actuantes, circunstancia esta que genero a la juzgadora dudas en referencia a la participación y responsabilidad penal en los hechos por parte del ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ…”.
Solicitando por último, que se confirme la decisión dictada por el Juzgado (27°) Itinerante en Funciones de Juicio.
Ahora bien, del análisis y estudio practicado sobre el recurso de apelación interpuesto, considera necesario este Tribunal Colegiado, centrarse sobre ciertos aspectos del mismo, ello con el fin de llegar a una solución respecto al asunto planteado.
De la primera denuncia realizada por los apelantes, es importante establecer lo siguiente:
El artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”

De la disposición antes transcrita se colige, que el Juez o Jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar las órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables, con el fin de que el juicio sea
realizado con la mayor fluidez, por lo tanto, debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes, atinentes a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre la ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada.

A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la Fuerza pública, implica que la orden del juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes, entregadas oportunamente al juez; que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada obligatoriamente ante el juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada, sino que una vez localizada debe llevarla ante el estrado del Juez en la oportunidad fijada.

Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación.

Sobre el derecho a probar, la doctrina ha desarrollado que su ejercicio efectivo no se agota en el uso de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico (pruebas conducentes, lícitas y pertinentes), sino que comporta también el respeto y la observancia de una serie de principios como la lealtad, la probidad o veracidad de la prueba, donde en el caso específico de la prueba de testigos, estos principios sustentan el deber de decir la verdad, quienes pueden incurrir en el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, incluso, en caso de no acatar el llamado de la justicia para la búsqueda de la verdad, pueden incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 483 ibídem.

En doctrina se ha dicho sobre el derecho a probar lo siguiente:

“…este derecho a la defensa ‘comprende básicamente la posibilidad de efectuar alegaciones y de probar lo alegado’ y en el caso específico del derecho a probar, éste no sólo comporta la posibilidad de utilizar los medios de prueba previstos en la ley, sino también debe considerarse que ‘ese derecho obliga al juez a una correcta valoración de la prueba practicada, a tener en cuenta las reglas que rigen la carga de la prueba, a que los medios de prueba se practiquen del modo previsto por la ley, etcétera’.” (Andrea Rondón García. La prueba de Testigos. Ediciones Paredes. Caracas, 2008. Págs. 24 y 25)

En el mismo sentido, existe intima relación del derecho a probar con la obligación de testificar, como deber ciudadano perteneciente al derecho público, de allí la potestad del Estado para hacer cumplir este deber de manera coactiva.

Al respecto Silva Melero expresa “El deber de testimoniar o testificar se ha fundado en el carácter público del mismo, ya que en definitiva la función jurisdiccional pertenece al Estado, y la prestación del testimonio es uno de los medios necesarios para el ejercicio de la jurisdicción, de aquí que el Estado pueda exigir autoritaria y coactivamente la prestación del testimonio.” (Citado por Rivera Morales. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004. Pág. 375).

Por otra parte, sobre el mandato de conducción la doctrina refiere que “…el Juez o jueza como director del proceso se encuentra facultado para utilizar el mandato de conducción, el cual en este caso se manifiesta al obligar que el testigo o experto, quienes para el caso en concreto representan la reproducción de un determinado medio probatorio, se apersone al proceso a fin de dilucidar los aspectos probatorios que corresponden al esclarecimiento de la verdad”. (Rivera Morales, Rodrigo. Código Orgánico Procesal Penal. 2009. Pag. 410.)

De tal manera que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta de manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso.

Sobre el particular resulta importante citar el criterio sostenido por en la Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012, sobre la interpretación de los artículos 340 y 155, en la que estableció sobre el Mandato de Conducción lo siguiente:

“En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala previamente, hacer las consideraciones siguientes:
La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.
Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:
“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…)
De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”.
De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.
Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.
En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).
La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.
De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado.
La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el
debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.
El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.
En ambos casos si al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba (…) constituye una errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no es cierto que sea al Fiscal del Ministerio Público “… como titular de la acción penal…”(sic), a quien únicamente le corresponda la carga procesal de ubicar y hacer comparecer a los testigos y expertos sólo por el hecho de haberlos promovido en el escrito de acusación. Si bien es cierto, el legislador venezolano en el encabezado del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para solicitar apoyo a la parte promovente a los fines de hacer comparecer a los testigos, expertos o intérpretes, no es menos cierto que es el Juez o Jueza de Juicio, quien como director del proceso debe agotar todas las vías jurídicas establecidas en la Ley Adjetiva Penal para procurar la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos, que no concurren al juicio al que son llamados.
En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase del juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes para determinar la certeza ó no de sus alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de peritos y testigos, sin previamente haber dado cumplimiento a lo que ordenan los artículos 171 y 357, en concordancia con el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de
fecha 17/12/2008, estableció lo siguiente:
“...el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados a las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional, pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su realización, y es el único que puede acordar su diferimiento o la conducción por la fuerza pública de quienes no acudieron al acto... ”
Por tanto, los sentenciadores de Alzada al expresar que “…la ubicación y orden de comparecencia de los testigos ofrecidos por las partes, en este caso por la Oficina Fiscal, es una carga que le corresponde a este último...” incurrieron en un desatino jurídico.” (Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012. Ponente Mag. Héctor Manuel Coronado Flores.)
(Resaltados de la Sala)

Sobre la base de las consideraciones antes anotadas y de la Sentencia citada, se deduce de la interpretación del artículo 340 de la ley penal adjetiva, que la responsabilidad de que testigos y expertos comparezcan al juicio recae en el Juez o Jueza como director o directora del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, toda vez que esa atribución no puede ser trasladada a la parte que promueve la prueba, pues a ésta solo le es dable ayudar o colaborar para que la prueba del testimonio sea realizada.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo relativo al cumplimiento del deber jurídico que tienen los testigos y expertos de comparecer al juicio, y el deber del juez de hacer comparecer, incluso de manera perentoria a testigos y expertos que no se han presentado de manera voluntaria una vez citados, igualmente la colaboración que deben prestar las partes a los fines de que acudan al juicio los órganos de prueba por ellos propuestos, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…”.
Ahora bien, debe este Tribunal superior, revisar la presente causa a los fines de evidenciar, si la recurrida dio cumplimiento a lo establecido en la norma adjetiva penal, por lo que podemos observar lo siguiente:
Consta en actas, que en fecha 17 de junio de 2015, fue recibida la presente causa, mediante distribución, ante el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, el cual procede a fijar el Juicio Oral y Público para el día 22 de julio de 2015.
En fecha 17 de septiembre de 2015, se da inicio al debate oral y público, por lo que se procede a librar boletas de notificación a los órganos de prueba.
Riela al folio 157 de la primera pieza, oficio Nª S/N de fecha 17 de julio de 2015, dirigida al comisionado agregado Gerson Toro, Director de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a los fines de que ubique y notifique a los Funcionarios LOPEZ DENNY, SUAREZ EDUARDO, PEÑA YOSGUARD, LEONEL CASTRO y ANGEL URBINA.
Riela al folio 166 de la primera pieza, resulta del oficio Nª S/N de fecha 17 de julio de 2015, dirigida al comisionado agregado Gerson Toro, Director de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana.
Riela al folio 172 de la primera pieza, oficio Nª 072-15 de fecha 02 de octubre de 2015, suscrita por el Director de de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, General (GNB) MORGADO GONZALEZ FRANK JOAQUIN, en el cual consigna boleta de notificación, debidamente firmada por los funcionarios Oficial Castro León y Oficial Ángel Urbina, (folios 174 y 175).
Riela al folio 205 de la primera pieza, oficio Nª 648 de fecha 20 de noviembre de 2015, dirigida al comisionado agregado Gerson Toro, Director de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a los fines de que ubique y notifique a los Funcionarios LOPEZ DENNY, SUAREZ EDUARDO, PEÑA YOSGUARD, LEONEL CASTRO y ANGEL URBINA.
En fecha 04 de febrero de 2016, se da inicio al juicio oral y público, en la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2016, se recibe oficio Nª 01-DCD-F31-0074-2016, suscrito por el Abogado SIMON AQUILES MARQUEZ, en su condición de Fiscal Interino Trigésimo Primero (31ª)del Ministerio Publico, en el cual consigna los datos de ubicación del Funcionario actuante DENNYS AMILCAR LOPEZ RODRIGUEZ.
En fecha 03 de marzo de 2016, fecha en la cual se encuentra fijada la continuación del Juicio Oral y Pública, se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana experta Keyly Katerin Bastidas Rojas y el Funcionario Ángel Jesús Urbina Palacios.
En fecha 20 de junio de 2016, fecha en la cual se encuentra fijada la continuación del Juicio Oral y Pública, se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana experta ADCHEL TORO.
Consta en actas, Oficio Nª 081-2016, de fecha 14 de julio de 2016, dirigida al comisionado agregado Gerson Toro, Director de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a los fines de que ubique y notifique a los Funcionarios LOPEZ DENNY, SUAREZ EDUARDO, y PEÑA YOSGUARD, LEONEL CASTRO.
En fecha 29 de julio de 2016, siendo la oportunidad para la continuación del juicio oral y público en la presente causa, la defensa del acusado JOSE GREGORIO HERNENDEZ OCHOA, solicita al tribunal, en virtud de que no han comparecido los Funcionarios restantes, haga uso del mandamiento legal establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda en consecuencia a ejercer el mandamiento de la fuerza pública, por lo que la Jueza procede en consecuencia a emitir las correspondientes boletas al organismo policial.( folio 88 al 90 de la segunda pieza)
En fecha 15 de agosto de 2016, fecha en la cual se encuentra fijada la continuación del Juicio Oral y Pública, se deja constancia de la comparecencia del Funcionario DANNY AMILCAR LOPEZ RODRIGUEZ.
En fecha 19 de agosto de 2016, siendo la oportunidad para la continuación del juicio oral y público en la presente causa, la defensa del acusado JOSE GREGORIO HERNENDEZ OCHOA, solicita al tribunal, en virtud de que no han comparecido los Funcionarios restantes, haga uso del mandamiento legal establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda en consecuencia a ejercer el mandamiento de la fuerza pública, por lo que la Jueza procede en consecuencia a solicitarle al Fiscal del Ministerio Publico, para que coadyuve con la ubicación del Funcionario YOSGUARD PEÑA, del cual se tiene información que se encuentra detenido.
En fecha 31 de agosto de 2016, siendo la oportunidad para la continuación del juicio oral y público en la presente causa, la defensa del acusado JOSE GREGORIO HERNENDEZ OCHOA, solicita al tribunal, en virtud de que no han comparecido los Funcionarios restantes, haga uso del mandamiento legal establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda en consecuencia a ejercer el mandamiento de la fuerza pública en contra de los funcionarios SUAREZ EDUARDO, PEÑA YOSGUARD y CASTRO LEONEL , por lo que la Jueza procede en consecuencia a librar los correspondientes boletas de citación, así como también procede a librar oficio Nª 120-16 a la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que informe a ese Juzgado el numero de cedula del Funcionario PEÑA YOSGUARD.
Consta nota secretarial (folio 167, 168, 169, de la segunda pieza), de fechas 20, 21, 22 de septiembre de 2016, de las cuales se deja constancia de la llamada telefónica realizada a la Fiscalia 31ª del Ministerio Publico, a los fines de solicitarle la colaboración que coadyuve con el tribunal, en la ubicación del ciudadano PEÑA YOSGUARD, quien funge como Funcionario actuante, del cual se conoció que se encuentra detenido.
En fecha 07 de octubre de 2016, fecha en la cual se encuentra fijada la continuación del Juicio Oral y Pública, se deja constancia de la comparecencia del Funcionario EDUARDO SUAREZ.
Consta en actas, Oficio Nª 151-16, dirigido a la Fiscalía 31ª del Ministerio público, a los fines de solicitarle coadyuve con la ubicación del Funcionario YOSGUARD PENA. (folios 192 al 194 de la segunda pieza).
Consta oficio Nª 150-16, dirigido al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle su colaboración, para que informe si el ciudadano PEÑA YOSGUARD, si se le sigue alguna causa penal. (folio 189).
En fecha 13 de octubre de 2016, el Tribunal procede a cerrar el lapso de recepción de pruebas, y procede a llamar a conclusiones, de lo cual la Fiscalía 31ª del Ministerio Publico, hace uso del Recurso de Revocación, por considerar que no se agoto la vía de la notificación de los Funcionarios actuantes YOSGUARD PEÑA y LEONEL CASTRO.
De la revisión exhaustiva del expediente original, se observa que el A quo en varias oportunidades libro notificaciones y oficios al comisionado agregado Gerson Toro, Director de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, de lo cual se observa, de las resultas de las notificaciones dirigidas al Funcionarios Oficial YOSGUARD PEÑA, que el mismo fue suspendido de esta Institución Policial, con relación a la boleta de notificación del Funcionario Oficial CASTRO LEONEL, el mismo fue cambiado a la Estación Policial Santa Rosa, observándose que a pesar de que el A quo tenía conocimiento de esto, por constar en actas, continuo librando la correspondiente boleta de notificación a la Dirección de Inteligencia y Estrategias de la Policía Nacional Bolivariana, así mismo se observa, nota secretarial de fechas 03, 04 y 06 de octubre de 2016, en la cual se deja constancia que se realizo llamada telefónica al ciudadano Comisario Nelson Mejías, quien pertenece a la Sede de Santa Rosalía de la Policía Nacional Bolivariana, donde se notifico que el Oficial CASTRO LEONEL, tiene la obligación de comparecer al Juicio Oral y Público, fijado para el día 07 de octubre de 2016.

También observa esta Alzada, que el día 07 de octubre de 2016, fecha en la cual se tenía fijada la continuación del juicio oral, el Fiscal del Ministerio Publico, manifiesta al Tribunal, que el ciudadano Oficial YOSGUARD PEÑA, no se encuentra detenido, gozando de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada por un Tribunal, comprometiéndose a traerlo para la próxima audiencia, por lo cual le es enviada la correspondiente boleta de notificación mediante Oficio Nª 151-16, a la Fiscalía del Ministerio Publico.

De todo lo anterior, puede evidenciar este Tribunal Colegiado que, la A quo, a pesar de tener conocimiento que el funcionario Oficial CASTRO LEONEL, había sido cambiado para la Estación Policial Santa Rosa, no libro boleta de notificación, sino que se conformo con realizar llamada telefónica ante ese Organismo, y dejarlo reflejado en una nota secretarial, es decir no agoto lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo con relación al Funcionario YOSGUARD PEÑA, a pesar de haber librado Oficio al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, no espero la respuesta de este Departamento, para que le hiciera del conocimiento a la orden de que Tribunal se encontraba este ciudadano, para poder así realizar las diligencias pertinentes para su ubicación.

De tal manera, que observa esta Alzada, que él A quo, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 155 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los siguiente:

“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada, que omita, sin legitimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecido, podrá, por decreto del Juez O jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia…”.

Es decir la norma en comento establece claramente, que si el testigo, experto o interprete que haya sido regularmente citado y omita comparecer, el Juez ejercerá la fuerza pública, es decir esta norma colinda con el artículo 340 del Código Orgánico Procesar Penal libra, lo cual no se constata dentro de las actuaciones que conforman el expediente original, como podemos advertir de lo anteriormente transcrito.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 340 del texto adjetivo penal establece que el Juez o Jueza ordenará la conducción por la fuerza pública de la persona citada que no ha comparecido; no es menos cierto que el mismo artículo prevé que se solicitará a quien lo propuso que colabore en la diligencias, situación esta que si se observa por parte del Tribunal, pero que a pesar de haber librado el Oficio correspondiente contentivo de la boleta de notificación a la Fiscalía 31 del Ministerio Publico a nombre del ciudadano PEÑA YOSGUARD, el Tribuna, no espero sobre esas resultas, sino que en fecha 13 de octubre de 2016, a pesar que la Fiscalía del Ministerio Publico le manifiesta que ya tiene ubicado al testigo, procede a cerrar el debate, y concluir el mismo, por lo que no podía el Tribunal A quo prescindir de estos medios probatorios sin haber agotado la vía legal.

En el presente caso se evidencia, que tal y como lo expresa el referido artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el juez quien tiene la carga de hacer comparecer a estos ciudadanos debidamente promovidos por la Fiscalia del Ministerio Publico, dando así cumplimiento a lo establecido por nuestra norma adjetiva penal, en el artículo 169, que al Juez le corresponde citar a los testigos, expertos, interpretes, victimas.

Por ello considera la Sala que la razón asiste a la recurrente, toda vez que corresponde al Juez o Jueza del Tribunal de Juicio de Primera Instancia, la obligación de hacer comparecer a testigos y expertos incluso mediante la fuerza pública, lo contrario constituye un error in procedendo o defecto de actividad, al no quedar satisfecha la instrumentalidad de la forma prevista en la ley adjetiva, lo cual quebrantó la estructura del proceso, en detrimento del derecho a probar de la representación del Ministerio Público.

Comprobada por esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones la violación de derechos fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal, así como lo estipulado en el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar el recurso de apelación por verificarse la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, en este caso el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo como consecuencia decretar la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal Vigésimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el cual absolvió al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ OCHOA, de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y ORDENA la celebración de un nuevo Juicio oral y Público por ante un Juez distinto al que pronuncio el fallo apelado, a los fines de que sea realizado el procedimiento correspondiente y sea dictada sentencia con prescindencia del error verificado en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse con relación a la otra denuncia interpuesta por los recurrentes, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso en relación a la prenombrada denuncia decidida con anterioridad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

VI
DECISIÓN


Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. JORGE NADYN MATA MEJIAS, DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA y LUIS JAVIER SANCHEZ RANGEL, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Trigésimo Primero (31°) con Competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral en Materia Contra Droga, quienes apelan con fundamento en el artículo 430 y 444 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13/10/2016 y publicada en su texto integro en fecha 25/10/2016, a cargo de la Juez YENNIFER YORK, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano JOSE GREGORIO OCHOA HERNANDEZ, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; por haberse constatado la existencia del vicio por interpretación errónea de la disposición contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la violación de derechos fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también en atención a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal, y lo estipulado en el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA la sentencia impugnada y se ORDENA la celebración del juicio oral y público ante un Juez distinto al que pronunció el fallo apelado a los fines de que sea realizado el procedimiento correspondiente y sea dictada sentencia con prescindencia del error verificado en el presente caso.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el expediente, a la Oficina de Recepción y Distribución de expediente, para que sea distribuido a un Juez en Funciones de Juicio distinto al que pronuncio el fallo apelado. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,



DRA. PETRA ONEIDA ROMERO.


LOS JUECES INTEGRANTES,



DRA. VERONICA SOTO DE OVALLES DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ
(PONENTE)



LA SECRETARIA


ABG. CARLA LÓPEZ

















CAUSA N° 4249-17 (As)
POR/MRH/VSO/CL/mrh.-

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