Decisión Nº 6829 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 21-06-2017

EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteYaritza Valdiviezo Rosas
PartesHÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ CONTRA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
Número de sentencia2017-00111
Número de expediente6829
Tipo de procesoQuerella
Fecha21 Junio 2017
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 21 de junio de 2017
207º y 158º

El 30 de junio de 2011, se recibió ante el Juzgado Distribuidor en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.791.695, contra el acto administrativo Nº GN 10151, de fecha 27 de febrero del año 2009, emanado de COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, órgano de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; ello en virtud de la declinatoria de la competencia efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de mayo de 2011.
El 13 de julio de 2011, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, siendo admitida en cuanto ha lugar en derecho, y librados los correspondientes oficios el 24 de noviembre de 2011 conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para los procedimientos de las demandas de nulidad; no obstante, en vista que el asunto de marras se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto la controversia se circunscribe a la impugnación de un acto administrativo, mediante el cual se ordena la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del ciudadano Héctor Rafael Vegas González por medida disciplinaria, este Tribunal dictó auto el 5 de agosto del 2011, mediante el cual estableció que corresponde sustanciar la causa por el procedimiento de “(…) Recurso de Nulidad Funcionarial ajustado a la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, toda vez que se trata de una relación de empleo público, dejando sin efecto el auto anterior y admitiendo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en conformidad con lo establecido 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 2 de mayo de 2012, fue consignado escrito de contestación de la querella, por la abogada Yhajaira Pacheco, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.239, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República.
El 15 de abril del año 2012, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia del abogado Tomás Antonio Pérez, apoderado judicial de la parte querellante, asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Yhajaira Pacheco, actuando como sustituta de la Procuraduría, a lo que las partes ratificaron sus argumentos expuestos tanto en el escrito libelar, como en el escrito de contestación y solicitando la representación judicial del querellante abrir el lapso probatorio, posteriormente el 9 de julio del año 2012, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en este acto se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Yhajaira Pacheco, actuando como sustituta de la Procuraduría, asimismo, se dejó constancia que no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial la parte actora; en el referido acto la parte querellada expuso sus argumentos, ratificando todos y cada uno de sus alegatos contenidos en el escrito de contestación.
El 26 de julio de 2012, la ciudadana Deyanira Montero, actuando en su carácter de Jueza de este Juzgado, dictó dispositivo en la presente causa, declarando Sin Lugar la misma.
El 14 de marzo de 2016, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, librando en esa misma fecha los oficios correspondientes, por lo que mediante auto de fecha 30 de junio de 2016, este Tribunal procedió a reanudar la misma, en el estado de publicar el fallo en extenso.
I
ANTECEDENTES
El 25 de septiembre de 2009, se recibió ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.791.695, contra el acto administrativo Nº GN 10151, de fecha 27 de febrero del año 2009, emanado de COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, órgano de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
El 12 de agosto de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia admite el presente recurso, por lo que ordena la notificación a la Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa. Una vez notificadas las partes, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, fijando para el 28 de abril de 2011, a las 11:40 a.m., la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de abril de 2011, tuvo lugar la Audiencia de Juicio mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora, así como de la representación judicial de la República, en esta oportunidad la representación judicial del querellante presentó escrito de promoción de pruebas e informe, mediante el cual ratifica su escrito libelar.
Por su parte, el ciudadano Dairón Andrés Del Valle, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.910, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, promovió pruebas y consignó escrito mediante el cual alegó, que “(…) por Orden Administrativa Nº 11379 de fecha 27 de febrero de 2009, el Mayor General Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó sea separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria e (sic) conformidad con lo establecido en el artículo 129 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (…), que en fecha 27 de mayo de 2009 fue notificado al ciudadano querellante de la orden administrativa Nº 11379, contentiva de la orden administrativa Nº 10151, la cual resolvió “(…) sea separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”.
Asimismo, expresó en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, por cuanto la Administración Militar, a decir de esta última no valoró los reposos médicos expedidos por el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, que el ciudadano querellante presentó en los documentos que acompañaron su escrito, “(…) siete (07) copias simples de órdenes de reposos emitidos por el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ comprendidos entre el 25 de julio al 11 de diciembre de 2008, de los que se evidencia no fueron presentados ante su componente para su convalidación (…)”, contradiciendo así, a su parecer, lo establecido en “(…) la letra N de los permisos especiales, número 2. Permisos de reposos de la Directiva de Permisos del Personal Militar y Civil de la Guardia Nacional DIR GN-CP-01-01-00-1 (…)”, y que en virtud de la norma citada, relativa al procedimiento establecido para la tramitación de reposos médicos, estima la representación judicial del ente querellado, que la Administración militar al momento de evaluar los hechos para dictar su acto administrativo lo hizo con base a lo que constaba en el expediente administrativo, y siendo que “(…) la parte accionante no consignó los reposos ante su unidad, los mismos no formaban parte del expediente y por ende no pudieron ser evaluados por la Administración para dictar su decisión (…)”.
Arguyó, en lo concerniente al vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la parte actora denuncia, que la Administración militar se basó en los aparte 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento Disciplinario Nro. 6, por cuanto se da por cierto que el querellante se había retardado de presentarse a su lugar de trabajo luego de cumplir un reposo médico, que “(…) la Administración aplicó correctamente los numerales 02 y 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 06, que establece las faltas graves que dan motivo para la dada (sic) por medida disciplinaria (…)”, concordándolo con el artículo 109 del Reglamento eiusdem, concluyendo así, que el accionante al no convalidar sus reposos médicos ante la unidad médica de su componente, “(…) se entiende que el ciudadano se encontraba fuera de su cuartel o establecimiento militar lo que permite corroborar que la Administración ajusto su actuación a las normativas existente (sic) (…)”.
Por último, solicitó sean desestimados todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte querellante y en consecuencia se declare sin lugar la presente acción., asimismo, solicitó se declinara el conocimiento de la presente causa a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos.
El 3 de mayo de 2011, la referida Sala Político Administrativa declinó su competencia en los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, por lo que se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado distribuidor; mediante oficio Nº 2089, de fecha 6 de junio de 2011 al Juez Superior en funciones de Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para dar cumplimiento a la sentencia dictada por la referida Sala en fecha 4 de mayo de 2011, correspondiendo el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución efectuada el 30 de junio de 2011, siendo recibida en fecha 7 de julio de ese mismo año, quedando registrado bajo el Nº 6829.
Siendo la oportunidad para dictar el extenso en la presente causa este Juzgado, pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
II
DEL CONTENIDO DEL RECURSO

Narra la representación judicial de la parte querellante, que su representado, el ciudadano Sargento Mayor de Tercera Héctor Rafael Vegas González, prestaba sus servicios en la Compañía de Apoyo y Servicios del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui.
Alega, que “(…) para la fecha del hecho que se le imputa en la Orden Administrativa mediante la cual fue pasado a la situación de retiro (…) se encontraba de reposo médico domiciliario otorgado por su médico tratante DR. PEDRO A. MALDONADO A. del Servicio de Cardiología del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, (…) incluso, para la fecha 27 de febrero del 2009, cuando el ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, decidió el pase a la situación de retiro del Sargento (…), este efectivo militar se encontraba de reposo (…)”, (mayúsculas del texto original).
Adujo, que “(…) corren insertos suficientes documentos emanados, tanto del departamento médico de esta unidad militar como del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, en los cuales se evidencia de manera irrefragable que el Sargento Mayor de Tercera HECTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, desde el año 2007 estaba recibiendo tratamiento por sufrir ‘Hipertensión Renovascular y Cardiopatía Intensiva’ (…)”, (mayúsculas del texto original), por lo que expresa que las autoridades médicas le habían otorgado sucesivos reposos domiciliarios, comprendidos desde el 6 de abril de 2007 hasta el 20 de marzo de 2009.
Refirió, que el 2 de octubre de 2008, el ciudadano Oreste De Jesús Moreno Hernández, en su carácter de Jefe del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional, presidió el Consejo Disciplinario, mediante el cual el ciudadano Mayor General Fredys Alonzo Carrión, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional procedió a dictar Orden Administrativa Nº GN- 10151, de fecha 27 de febrero de 2009, pasando al hoy querellante a la situación de retiro, siendo este último notificado del mismo en fecha 27 de mayo del año 2009.
Que, la referida Orden Administrativa se fundamentó para la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de su representado en el artículo 129 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, toda vez, que estiman que el querellante “(…) se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el 20MAY2008 (sic) (…)”, por lo que una vez tenido conocimiento de dicha novedad se procedió a verificar y recabar la información a través de las respectivas boletas de reposos y libros correspondientes, evidenciándose a su criterio, que “(…) la última fecha en al (sic) cual mencionado efectivo confirmó su reposo domiciliario ante el servicio médico del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y fecha en la cual debió presentarse a la Unidad una vez concluido (sic) mencionado reposos e incorporarse a sus actividades laborales y militares (…)”.
Estima la representación judicial del querellante, que “(…) desde el mismo inicio de la sucesión de los hechos y posterior investigación, así como en la realización del Acto del Consejo Disciplinario, e inclusive, hasta la misma ejecución de la Orden General Nro. GN-10151 de fecha 27 de febrero de 2009 (…)”, se le vulneró a su representado el principio constitucional de la presunción de inocencia, que integra el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva e incurrió en el vicio de falso supuesto en la mencionada orden administrativa, fundamentando su criterio en las sentencias Nº 242 de fecha 13 de febrero de 2002, Caso: José Fernández vs. Ministerio de Relaciones Exteriores, ratificado en sentencias Nº 1436 y 1542 de fechas 13 de diciembre de 2002 y 4 de julio del 2000, respectivamente, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; así como en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, y sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y basado en los artículos 2, 3, 19, 25, 26, 49 numeral 2 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concordándolo con el artículo 49 numeral 1 Constitucional y en sentencia Nº 1427 de fecha 22 de junio de 2000, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Esgrimió en relación al vicio de falso supuesto, que para el momento en que el Comandante General de la Guardia Nacional, dictó la Orden Administrativa Nº GN- 10151, “(…) asumió como cierto e inequívoco que el prenombrado efectivo militar ciertamente no se había presentado a su sitio de trabajo al culminar el reposo domiciliario que le había sido otorgado legalmente por su médico tratante y de allí que (…) el Comandante General de la Guardia Nacional, infirió la imputación en la comisión de las faltas graves y la violación a los principios rectores contenidos en su Orden Administrativa (…)”, lo que a juicio del querellante comporta un abuso de poder como vicio de ilegalidad en la causa, lo que ocasiona la nulidad absoluta del acto que hoy impugna, ya que la Administración Militar en su orden administrativa “(…) dio por probados hechos que, ciertamente, tal como lo hemos evidenciado con nuestros documentos probatorios, no ocurrieron (…)”.
Destacó, los siguientes puntos: que “(…) a) la Comandancia General de la Guardia Nacional dio por cierto que el Sargento (…) se había retardado de presentarse a su lugar de trabajo o cuartel luego de cumplir un reposo domiciliario (…), b) de conformidad con el artículo 320 del C.P.C. (sic), dio por demostrado un hecho (el retardo) con pruebas que no aparecen en autos (…), c) en la Orden Administrativa mediante la cual se pasa a la situación de retiro al Sargento (…) se señala expresamente que ‘El efectivo se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el día 20MAY2.008’ (sic) (…), d) que el Juzgador de la instancia administrativa se basó sólo en los reposos médicos que a él les fueron mostrados, sin entrar a analizar los otros reposos médicos otorgados al Sargento (…) pues así lo determina expresamente al señalar como causal de la imposición de la medida disciplinaria, el estar incurso en los apartes 2 y 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6. Corrobora esta afirmación el hecho mismo de que a pesar de que se señala que el Sargento (…) presuntamente se vio involucrado en un robo a un banco, LO CUAL ES UN DELITO, bien sabemos que la autoridad administrativa es incompetente para sancionar este tipo de conducta (…) e) la norma que fue falsamente aplicada por la autoridad administrativa sancionadora es la contenida en el aparte 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, el cual señala ‘La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste el servicio’, el cual, la autoridad administrativa concordó con el aparte 2, el cual reza ‘Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’ (…)” (mayúsculas y negrillas del texto original), configurándose así, a parecer de la parte actora, el vicio de falso supuesto, en virtud de que lo anteriormente trascrito no se ajusta a la realidad de los hechos.
Continuó manifestando, que “(…) para la imposición de una sanción disciplinaria, debe preceder la pre-existencia de la comisión de una falta tipificada como tal en el ordenamiento correspondiente al régimen militar (…)”, todo ello basado en los artículos 83, 86, 106 y 133 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, mediante los cuales se establece que antes de imponer un castigo, es condición impretermitible que el Superior haya comprobado la falta.
Por último, la parte actora solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº GN 10151, de fecha 27 de febrero del año 2009, emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional, mediante el cual se le separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y consecuentemente sea considerada su reincorporación al referido componente militar, asimismo, solicitó que le sea reconocido como tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha del pase a la situación de retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los salarios y otros beneficios económicos dejados de percibir.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Manifiesta la representación judicial del ente querellado, que el presente recurso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº GN- 10151 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, por “(…) haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional e infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en el artículo 117, apartes 2 y 32 en concordancia con el artículo 109 literales a y b del mencionado Reglamento (…)”.
Asimismo, narró los siguientes hechos “(…) el día 27JUN2008 (sic), siendo aproximadamente las 18:00 horas, (…) se notificó que en el Destacamento Nº 77 se recibió llamada telefónica de parte del Comandante Jefe de la Policía del Municipio Pilar del estado Monagas, (…) informando la detención de un efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana por estar presuntamente involucrado en el reobo (sic) del Banco Carona (sic) de la Toscaza (sic) Municipio Pilar (sic) del Estado Monagas (…) identificando al SM3 HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, (…) plaza de la Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nº 7, quien se encontraba retardado de reposo domiciliario desde el 20MAY2008 (sic) y quien al momento de su detención se le retuvo un vehículo automotor (…) solicitado por la Delegación del C.I.C.P.C., San Félix, Estado Bolívar (…) asimismo, se le retuvo una pistola (…) con un porte de arma de fuego a su nombre (…). El día 28JUN2008, (sic) una vez tenido conocimiento de dicha novedad se procedió a verificar y recabar la información donde el efectivo se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el día 20MAY2008 (sic), siendo corroborada la información a través de las respectivas boletas de reposos y libros correspondientes donde se evidenció la última fecha en la cual el mencionado efectivo confirmó su reposo domiciliario ante el servicio médico del Comando Regional Nº 7 (…) y fecha en la cual debió presentarse a la Unidad, una vez concluido el mencionado reposo e incorporarse a sus actividades laborales y militares (…)”.
Al respecto de la denuncia realizada por la parte querellante referente a la supuesta vulneración al principio de presunción de inocencia, aduce la representación judicial del ente querellado, que nunca se le vulneró tal derecho de presunción de inocencia, “(…) toda vez que la sanción aplicada le fue impuesta una vez sustanciado y tramitado el procedimiento administrativo de carácter disciplinario, en el cual se cumplió todas y cada una de sus fases, procedimiento en el cual –desde un principio- se consideró que estaba presuntamente incurso en faltas graves a las reglas del servicio, dándosele la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, desvirtuándose dicha presunción de inocencia al quedar demostrado que estando supuestamente de reposo médico, -aún y cuando se evidenció a través de las respectivas boletas de reposos y libros correspondientes que la última fecha en la cual (…) confirmó su reposo domiciliario ante el servicio médico del Comando Regional Nº 7 fue el 20MAY2008 (sic), se vio involucrado el día 27JUN2008 (sic) en un hecho delictivo (…)” en razón de ello, estima esta representación judicial que mal podría alegar el querellante que se estableció su total responsabilidad sobre un presunto retardo de un reposo domiciliario, concedido por autoridad médica competente; fundamentando su criterio en las sentencias Nº 2009-45, de fecha 25 de febrero de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 787, de fecha 9 de julio de 2008.
En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, expresa la parte querellada, que revisadas las actas que conforman el expediente disciplinario del querellante, se constata que la decisión fue tomada en base a hechos que realmente sucedieron, en virtud de que la última fecha en la cual el querellante confirmó su reposo domiciliario ante el servicio médico del Comando Regional Nº 7 fue el 20 de mayo de 2008, sin presentar ningún otro reposo posterior, ante el respectivo componente militar para ser convalidado, incumpliendo así en lo previsto en la Directiva de Permisos del Personal Militar y Civil de la Guardia Nacional (DIR-GN-01-01-00-1), el cual consagra el procedimiento para la tramitación de reposos médicos, razón por la cual considera infundado el supuesto vicio denunciado por la parte actora.
De igual manera, esgrimió con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, que la Administración aplicó correctamente lo contenido en los apartes 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 , fundamentándose a su decir, en normas que corresponden al caso en concreto, ya que efectivamente el recurrente incurrió en ellas, al permanecer fuera del cuartel o establecimiento militar “(…) escudándose en una presunta situación de reposos médico (sic), la cual no se encontró corroborada con la presentación de certificados convalidados por el servicio médico de la unidad (…)”, considerando así, que la Administración actuó sobre hechos ciertos, aplicando correctamente al caso las normas supra señaladas, por lo que solicita sea desechado el vicio denunciado.
Adujo, igualmente, que para los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana le son aplicables per se los deberes militares y en función de ello, su conducta debe ser intachable, y que cuando estos adopten conductas impropias, tipificadas como falta, la Administración está en la obligación de asumir su potestad sancionatoria en resguardo de la disciplina, obediencia y subordinación, considerando de tal manera, que es inaceptable que el recurrente se encontrara presuntamente involucrado en un hecho tipificado como delito, estando supuestamente de reposo médico, conllevando a su inmediata separación de las funciones que desempeñaba, toda vez que a su decir se constata su retardo a sus labores, por no haber puesto en conocimiento oportunamente a la unidad de su situación médica, afirmando su criterio en decisión Nº 2009-2180, de fecha 10 de diciembre de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: Rafael Antonio Zurita Flores, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención.
Culminó la representación judicial del ente querellado indicando, que dados los alegatos que preceden, nada debe la República por concepto de sueldos integrales dejados de percibir al querellante, ya que la circunstancia por la cual dejó de percibirlos es consecuencia del acto administrativo mediante el cual se le separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso que nos ocupa se observa que el mismo se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, a través del cual pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GN 10151, de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, toda vez que alega la violación del principio de presunción de inocencia enmarcado dentro del derecho al debido proceso, así como también denuncia estar inmerso en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, alegatos que fueron refutados por la sustituta de la Procuraduría General de la República en su escrito de contestación.

De la violación del principio de presunción de inocencia

Planteada así la controversia, al circunscribirnos al análisis de las actas que integran la presente causa se desprende, que cursa al folio 1 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº CR-7-DP: 1683, de fecha 3 de julio de 2008, suscrito por el General de Brigada Francisco José Ortega Castillo, en su carácter de Comandante del Regional Nº 7 y Guarnición de Barcelona, mediante el cual se instruye orden de investigación administrativa al ciudadano Héctor Rafael González Vegas, por encontrarse su conducta presuntamente subsumida “(…) en la comisión de hechos irregulares contrarios a la normativa legal que regula la vida militar (…)”, designando, mediante el mismo oficio, al funcionario sustanciador para que practicase las averiguaciones y diligencias tendientes a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar, toda vez, que se desprende del folio 5 del referido expediente, copia certificada del oficio parte especial Nº CR7-JS 0559, de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Jefe de los Servicios del Comando Regional Nro. 7 y Guarnición de Barcelona, mediante el cual se pone en conocimiento al Jefe de los Servicios de la “(…) COGEGUARNAC (…)” y al jefe de los Servicios de “(…) CEOFAB (…)”, de la situación que se presentó el día 27 de junio del año 2008, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Destacamento Nro. 77, recibió llamada telefónica de parte del Comisario Jefe de la Policía del Municipio Piar del Estado Monagas (…) informando la detención de un efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana, por estar presuntamente involucrado en el robo al Banco Caroní de la Toscaza, (sic) Municipio Piar del Estado Monagas (…). Seguidamente se ordenó comisión (…) quienes se trasladaron hasta la sede de la Policía del Municipio Piar (…) identificando al C/2DO. (GNB) Héctor Vegas González (…), plaza de la Compañía de Apoyo y Servicios del Comando Regional Nro. 7, quien se encuentra retardado de reposo domiciliario desde el 21 de mayo del presente año y quien al momento de su detención se le retuvo un (01) vehículo (…) solicitado por la delegación del C.I.C.P.C. San Félix, Estado Bolívar (…) por el delito de robo, así mismo se le retuvo una pistola (…) con un porte de armas de fuego a su nombre (…). Siendo identificado por testigos presenciales del hecho como uno de los participantes, quedando recluido en la sede de POLIPIAR a orden del Abog. Jesús Paul Núñez, Fiscal 4to del Ministerio Público del Estado Monagas (…)”, (negrillas de este Juzgado).
Asimismo, rielan a los folios 7, 9 y 11 del expediente administrativo, copias certificadas de los recortes de prensa de los diarios regionales “La prensa de Monagas” y “El Periódico”, de fechas 28 de junio de 2008 y 2 de julio del 2008, respectivamente, mediante los cuales se evidencian los hechos acaecidos el día 27 de junio del mismo año, y se identifica al querellante como uno de los detenidos en la comisión del delito; de igual manera, riela al folio 23 y 29, copias certificadas del oficio Nro. CR7-CAS-SP- 051, de fecha 9 de julio de 2008, emanado del Comandante de la Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, dirigido al ciudadano Héctor Rafael Vegas González, parte querellante, mediante el cual se le notifica de la Orden de Investigación Administrativa Nro. 1683, por estar presuntamente involucrado en faltas graves militares establecidas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, motivo por el cual se requirió su comparecencia a los fines de ser entrevistado el día 23 de julio de 2008, desprendiéndose de la misma que la Administración Militar le otorgó un lapso de 10 días hábiles para que procediera a exponer sus alegatos y pruebas, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también se desprende del folio 26, copia certificada del Acta de notificación de derechos a la parte actora, dándose por notificado en fecha 9 de julio de 2008.
Rielan igualmente, en el expediente administrativo instruido al ciudadano querellante, copias certificadas de los distintos oficios dirigidos tanto al abogado Jesús Paúl Núñez Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Monagas (ver folio 35), al Comisario General Eder Rodríguez Jefe de la Sub-delegación del C.I.C.P.C. Maturín del estado Monagas, (ver folio 36), al Comisario General Fernando Yibirin, Director de la Policía Municipal de Piar del estado Monagas (ver folio 39), como al Comisario General Henry Vivas, Director de la Policía del estado Monagas (ver folio 41), a los fines de recaudar información sobre los hechos acontecidos el día 27 de junio de 2008, del acta policial levantada, y de las diligencias policiales llevadas a cabo, para la consecuente averiguación administrativa.
Se evidencia que en respuesta a los referidos oficios, específicamente al dirigido al abogado Jesús Paúl Núñez Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, se pone de manifiesto a la Administración militar, que ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, cursa averiguación penal del ciudadano querellante “(…) por la presunta comisión de los delitos de cómplice en el delito de robo a mano armada, uso indebido de arma de fuego y Aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, (…) siendo detenido mediante procedimiento por flagrancia por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Piar (…) en fecha 27-06-08; y no obstante haber el referido Tribunal de Control apartarse de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, decretando la presunta comisión de los delitos de Porte ilícito de arma de fuego y Aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, acordando contra el mismo una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial (…)”, (ver folio 53), (negrillas del texto original), ante lo cual señala el Fiscal que ejerció recurso de apelación contra esa decisión.
Se encuentra igualmente, en copia certificada la cual riela al folio 56 del expediente administrativo, como respuesta a los oficios emitidos para la recaudación de información en la averiguación administrativa, el acta policial levantada el 27 de junio de 2008, por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Piar del estado Monagas.
De igual modo, se evidencia en copia cerificada del expediente administrativo cursante al folio 45, oficio NRO. CR7-CAS-SP- 060, de fecha 17 de julio de 2008, emanado del Comandante de la Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional, dirigido al Jefe del Servicio Médico del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional, mediante el cual solicita la siguiente información: “(…) si por ese servicio médico se encuentra asistiendo a consulta periódicamente el C/2do. (GNB) HÉCTOR RADFAEL VEGAS GONZÁLEZ (…) y de ser cierto el nombre del médico tratante, servicio por el cual es atendido, confirmación de los reposos otorgados y bajo que condición de salud actual se encuentra (…)”, (mayúsculas del texto original), por lo que en fecha 18 de julio de ese mismo año, la Jefe del referido Servicio médico remitió oficio Nº CR7-CAS-SM-2021, mediante el cual informó la situación médica del ciudadano querellante, registrados en los archivos activos y pasivos de ese departamento, observando este Juzgado, que fueron confirmados por ante ese despacho sucesivos reposos médicos domiciliarios, siendo el último de ellos el de Nro. De comunicación: RDGMA. CR-7- DP-DS- de fecha 09-05-2008, por diagnóstico de hipertensión renovascular, con una duración desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, avalado por el Coronel Oreste De Jesús Moreno Hernández, la Mayor Maira Gamboa Rodríguez y la Doctora Clara Peñalver, (ver folios 47 y 48 del expediente administrativo), (negrillas y subrayado de este Juzgado).
Del folio 60 al 63, rielan copias certificadas del Acta de entrevista llevada a cabo en fecha 23 de julio del 2008, por la Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, al ciudadano querellante, mediante la cual se dejó constancia que este último se hizo acompañar del abogado de su confianza, el ciudadano Diógenes Rafael Vegas González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.453, donde la parte actora expuso sus alegatos de defensa, consignando documentos como medio de prueba, entre los cuales se encuentra en copia certificada, el oficio Nº 3C-1277-08, de fecha 30 de junio de 2008, emanado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control de Circuito Judicial Penal del estado Monagas, mediante el cual se le informa al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, que el Tribunal Sexto de Control acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Héctor Rafael Vegas González, por la presunta comisión del delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo y porte ilícito de arma de fuego, (ver folio 78).
Observa este Órgano Jurisdiccional, que de las preguntas realizadas al querellante en el acta de entrevista de fecha 23 de julio de 2008, (ver folio 63), se desprende:
“(…) PREGUNTA 6: ¿Diga usted, si se encontraba de servicio o de permiso cuando ocurren los hechos que expone en su narración? CONTESTÓ: Me encuentro de reposo por presentar cardiopatía e hipertensión. PREGUNTA 7: ¿Diga usted, si posee su respectiva orden de reposo debidamente firmada y sellada. CONTESTÓ: Si, la orden de reposo fue emitida por el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ por el departamento de cardiología. PREGUNTA 8: ¿Diga usted, desde que fecha se encuentra de reposo domiciliario y bajo que condición actual de salud se encuentra? CONTESTÓ: Me encuentro de reposo domiciliario desde Noviembre de 2007, por encontrarme en un estado crítico de salud (…), PREGUNTA 10: ¿Diga usted, si los reposos que le son otorgados en el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ usted los confirma por el servicio médico de la Unidad? CONTESTÓ: Si, a pesar de que es un hospital militar por el cual se me otorgan los reposos los mismos los consigno en el servicio de enfermería del Comando Regional Nro. 7 en su oportuno momento (…) PREGUNTA 11: Diga (sic) usted, cuando fue la última vez que asistió a consulta ante el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ y por cuanto tiempo le fue otorgado reposo? CONTESTÓ: La última vez que me dirigí a la ciudad de Caracas al respectivo control de mi enfermedad fue el día 25 de junio del presenta año, otorgándoseme un reposo por el lapso de 30 días (…) PREGUNTA 13: Diga (sic) usted, si tiene conocimiento que el último reposo domiciliario confirmado por su persona ante el servicio médico del Comando Regional Nro. 7 fue hasta el 20 de mayo de 2008? CONTESTÓ: No, en el servicio médico del Comando Regional Nro. 7 se encuentran consignados todos los reposos emitidos por el Hospital Militar hasta la actualidad. PREGUNTA 14: ¿Diga usted, si personalmente asiste al servicio médico del Comando Regional Nro. 7 a confirmar los reposos domiciliarios otorgados?. CONTESTÓ: En oportunidades dependiendo de mi salud he venido personalmente a consignarlos (…) PREGUNTA 15: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que retardarse de un permiso, licencia, (…) enfermedad o castigo constituye una falta tipificada en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6? CONTESTÓ: Si, pero muy particularmente considero que no me he retardado de ningún permiso (…)”.
A manera de seguir ahondando en la investigación administrativa, la Administración militar realizó distintas actas de entrevistas para recabar elementos de convicción con respecto a las actuaciones policiales realizadas en fecha 27 de junio del 2008, entre los cuales se encuentran los ciudadanos Detective Jairo José Rocca Gamboa, (ver folio 85 al 87), al Agente José Adrián Mencia (ver folio 91 al 93), al Agente Américo Rivas (ver folio 97 al 99), todos ellos adscritos a la Policía Municipal de Piar del estado Monagas, al Subteniente Félix José Charaima Muguerza, adscrito a la plaza del Destacamento Nro. 77 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, (ver folio 103), de donde se desprende una relación entre sus declaraciones.
De modo que dadas las averiguaciones realizadas por la Administración militar, ésta consideró y recomendó someter a Consejo Disciplinario al ciudadano querellante, ello se desprende de la copia certificada del oficio NRO. CR7-CAS-SP- 001, de fecha 15 de agosto de 2008, mediante el cual el Comandante del Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nro. 7, en su carácter de funcionario sustanciador de la investigación administrativa, remitió informe final de la referida averiguación al General de Brigada Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Comando Regional Nro. 7, (ver del folio 110 al 123); asimismo, fue emitida opinión jurídica, la cual riela en copia certificada en el expediente administrativo, de la abogada Noelia Quiero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.431, en su carácter de Asesora jurídica del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual recomienda igualmente, que el ciudadano querellante sea sometido a Consejo Disciplinario, (ver folio 124 al 128), por lo que en fecha 10 de septiembre de 2008, el General de Brigada Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Comando Regional Nro. 7 y Guarnición de Barcelona, ciudadano Oreste De Jesús Moreno Hernández, procedió a notificar al ciudadano Héctor Rafael Vegas González de la celebración del acto del Consejo Disciplinario para el día 16 de septiembre de 2008, siendo posteriormente diferida, ya que la parte actora manifestó no poder asistir al mismo en virtud de que su abogado de confianza no le podían representar para esa fecha, razón por la cual se fijó nueva fecha para el día 2 de octubre de 2008.
Rielan del folio 144 al 148 del expediente administrativo, copias certificadas del Acta del acto del Consejo Disciplinario, llevado a cabo el 2 de octubre de 2008, mediante el cual el querellante se hizo asistir por los abogados de su confianza identificados como Jaime Enrique Moreno Hernández y Diógenes Rafael Vegas González, y una vez concedido el derecho de palabra al querellante, fue sometido a votación por los integrantes del mencionado Consejo la decisión, resultando de manera unánime que el ciudadano Héctor Rafael Vegas González sea dado de baja de la Institución por medida disciplinaria.
Ahora bien, es preciso para este Juzgado señalar, que todo lo anteriormente trascrito se da en el marco de los hechos acontecidos el día 27 de junio de 2008, en los cuales el ciudadano querellante estuvo presuntamente involucrado en la comisión de un delito, teniendo como resultado del mismo, por decisión del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, una medida cautelar sustitutiva de la libertad, y en razón de tales hechos observa este Tribunal que el General de Brigada Francisco José Ortega Castillo, en su carácter de Comandante del Regional Nº 7 y Guarnición de Barcelona, emite orden de investigación administrativa iniciada el 3 de julio de 2008, siendo que de la referida investigación se verifica el estatus del ciudadano Héctor Rafael González Vegas, percatándose que el mismo se encontraba de reposo domiciliario desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 20 de mayo del 2008, y que posterior a esa fecha no constaba reposo alguno que justificara su ausencia, por lo que se procedió a llevar a cabo el procedimiento respectivo, de modo que, es en virtud de la novedad, por lo que la Administración Militar encuentra que para el momento que ocurrieron los hechos del 27 de junio de 2008, el ciudadano querellante se encontraba retardado de un reposo domiciliario desde el 20 de mayo de 2008, razón por la cual se encontraba fuera del recinto militar, siendo este el punto controvertido en la presente causa, toda vez que la parte actora alega que se encontraba aún de reposo y de ninguna manera considera que estaba en retardo, razón por la cual, estima este Juzgado que la presente causa, dadas las consideraciones precedentes, se circunscribe, en cuanto a la vulneración de un principio constitucional, a determinar si durante el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración militar, efectivamente se le violó o no su derecho a la presunción de inocencia.
Así las cosas, estima oportuno este Juzgado traer a colación extracto de la sentencia Nº 00763, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de julio de 2010, mediante la cual expone:
“(…) Respecto a la garantía del derecho al debido proceso, específicamente (…) a la presunción de inocencia, denunciados como infringidos, el artículo 49 (…) prohíbe la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
El derecho a la defensa, como ya lo ha expuesto la Sala en decisiones precedentes, comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, a recurrir, entre otros.
De igual forma se ha sostenido que la presunción de inocencia consiste en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, lo cual se concreta en la ineludible existencia de un procedimiento que ofrezca garantías al investigado (…)”.

Asimismo, mediante sentencia Nº 2013-2300 del 4 de noviembre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció que la presunción de inocencia es un principio y garantía inherente al debido proceso, el cual exige que tanto los Órganos Jurisdiccionales, como los Órganos Administrativos deben ajustar sus actuaciones de manera que quede de manifiesto el acatamiento al referido principio, asentando, que:

“(…) Cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los Órganos Judiciales, como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia número 2012-0561 dictada por esta Corte el 9 de abril de 2012, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven C.A. contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. …Omissis…
De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).

De lo precedentemente trascrito y de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que fue luego de haber tenido conocimiento de la novedad, referida a que “(…) el día 27JUN2008 (sic), siendo aproximadamente las 18:00 horas, (…) se notificó que en el Destacamento Nº 77 se recibió llamada telefónica de parte del Comandante Jefe de la Policía del Municipio Piar del estado Monagas, (…) informando la detención de un efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana por estar presuntamente involucrado en el robo del Banco Caroní de la Toscaza (sic) Municipio Piar del Estado Monagas (…) identificando al SM/3 HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 12.791.695 (…) plaza de la Compañía de Apoyo y Servicio del Comando Regional Nº 7, (…) y quien al momento de su detención se le retuvo un vehículo automotor (…) solicitado por la Delegación del C.I.C.P.C., San Félix, Estado Bolívar (…) asimismo, se le retuvo una pistola (…) con un porte de arma de fuego a su nombre (…)”; que por tal razón, el Órgano querellado una vez tenido conocimiento de dicha novedad procedió a verificar y recabar la información, obteniendo en esa fase de investigación que el ciudadano querellante se encontraba presuntamente retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el día 20 de mayo de 2008, que luego de sustanciarse el procedimiento disciplinario en el cual el querellante tuvo participación y contó con las garantías necesarias para un debido proceso, toda vez, que se le notificó de todos y cada uno de los actos que se llevarían a cabo, y específicamente en la notificación de la Orden de Investigación Administrativa Nro. 1683, mediante la cual se requirió su comparecencia a los fines de ser entrevistado el día 23 de julio de 2008, la Administración Militar le otorgó un lapso de 10 días hábiles para que procediera a exponer sus alegatos y pruebas, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también se desprende de los autos que en la oportunidad tanto del acta de entrevista del 23 de julio de 2008, como del acto del Consejo Disciplinario el querellante contó con la asistencia de un profesional del derecho de su confianza, consignando en ambas oportunidades los documentos probatorios que consideró pertinentes y necesarios; razón por la cual estima quien aquí suscribe que la parte accionante, contó con los mecanismos previstos en las leyes para su defensa, que la Administración Militar para llegar a la decisión de la separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional, no se basó en la presunta comisión de un delito, sino en la presunta comisión de faltas disciplinarias en conformidad con el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Disciplina Militar en concordancia con la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, lo cual en modo alguno en criterio de quien aquí suscribe constituye una actuación por parte de la Administración Militar que prejuzgara o precalificara como culpable al funcionario objeto del procedimiento disciplinario, sino que su conclusión se vio precedida del debido procedimiento, de esta manera considera este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en el caso de autos que haya sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia alegada por la parte actora, por tal motivo debe ser desechada la denuncia bajo análisis. Así se decide.

De los vicios del falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho

Ahora bien, dado el alegato de la parte querellante al sostener, que “(…) de conformidad con el artículo 320 del C.P.C. (sic), dio por demostrado un hecho (el retardo) con pruebas que no aparecen en autos (…)”, al respecto cabe precisar este Órgano Jurisdiccional, que lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil “(…) es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente”. (Vid. Sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los Nros. 4577, 01507, 01884 01289, 00044 y 00741, de fechas 30 de junio de 2005, 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007, 23 de octubre de 2008, 18 de enero y 2 de junio de 2011, respectivamente).
No obstante, como quiera que la denuncia de fondo se contrae a que “(…) la Comandancia General de la Guardia Nacional dio por cierto que el Sargento (…) se había retardado de presentarse a su lugar de trabajo o cuartel luego de cumplir un reposo domiciliario (…), dio por demostrado un hecho (el retardo) con pruebas que no aparecen en autos (…), c) en la Orden Administrativa mediante la cual se pasa a la situación de retiro al Sargento (…) se señala expresamente que ‘El efectivo se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el día 20MAY2.008’ (sic) (…), d) que el Juzgador de la instancia administrativa se basó sólo en los reposos médicos que a él les fueron mostrados, sin entrar a analizar los otros reposos médicos otorgados al Sargento (…) pues así lo determina expresamente al señalar como causal de la imposición de la medida disciplinaria, el estar incurso en los apartes 2 y 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6. Corrobora esta afirmación el hecho mismo de que a pesar de que se señala que el Sargento (…) presuntamente se vio involucrado en un robo a un banco, LO CUAL ES UN DELITO, bien sabemos que la autoridad administrativa es incompetente para sancionar este tipo de conducta (…) e) la norma que fue falsamente aplicada por la autoridad administrativa sancionadora es la contenida en el aparte 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, el cual señala ‘La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste el servicio’, el cual, la autoridad administrativa concordó con el aparte 2, el cual reza ‘Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’ (…)” (mayúsculas y negrillas del texto original), configurándose así, a parecer de la parte actora, el vicio de falso supuesto, en virtud de que lo anteriormente trascrito no se ajusta a la realidad de los hechos.
Al respecto este Juzgado estima pertinente reseñar el criterio reiterado por la jurisprudencia con relación al vicio de falso supuesto, en sentencias como la Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa; la Nº 01640 de fecha 3 de octubre de 2007, emanada igualmente de la Sala Político Administrativa, y Nº 2007-1812 de fecha 24 de octubre de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, las cuales mantienen, que:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. (Subrayado del presente fallo).

Así, se entiende el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto.

Del falso supuesto de hecho

Al respecto observa este Tribunal, que la representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto afirma que su representado se encontraba de reposo médico domiciliario otorgado por su médico tratante Dr. Pedro A. Maldonado A. del Servicio de Cardiología del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, para la fecha de los hechos que se le imputan en la Orden Administrativa Nº GN- 10151, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, y que no se trata, como lo expresa el ente querellado, de que se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el 20 de mayo de 2008.
A tenor de lo supra expresado este Órgano Jurisdiccional, observa que riela al folio 20 del expediente judicial, copia simple del acto administrativo contentivo de la decisión de fecha 27 de febrero de 2009, por medio del cual se le separa del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante, por “(…) haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 02 y 32 en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento (…)” por encontrarse presuntamente involucrado en la comisión del delito trascrito con anterioridad, y que una vez tenido conocimiento de la novedad se procedió a verificar la información, encontrando que “(…) el efectivo se encontraba retardado de un reposo domiciliario sin causa y motivo justificado desde el día 20MAY2008 (…)”.
Con respecto a la situación de los reposos médicos a los que aduce la parte actora que fueron consignados y que justifican su ausencia en el recinto militar y por lo tanto a sus labores y actividades militares, observa este Órgano Jurisdiccional, que rielan a las actas del presente expediente una serie de órdenes de reposos emanadas del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, que datan desde el 6 de abril del 2007, hasta el 20 de marzo de 2009, cursante a los folios 21 al 24, 26 al 36, 39, y del 42 al 47 del expediente judicial, y específicamente los contenidos en los folios 30 y 31 del referido expediente, describen órdenes de reposo, suscritas el 5 de mayo de 2008 y 25 de mayo de 2008, respectivamente, por el médico tratante Pedro Maldonado, especialista en Cardiología, emanadas del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, los cuales se encuentran consignadas en copias certificadas en el expediente administrativo en el folio 154, asimismo, riela al folio 38 del expediente judicial informe médico, de fecha 8 de abril de 2008, firmado por la médico familiar Lorenza López Carreño, y por la Jefe del Departamento de Sanidad del Comando Regional Nro. 7, la Mayor Maira Gamboa Rodríguez, de donde se desprende que el ciudadano querellante “(…) se encuentra en control en este centro asistencial desde hace aproximadamente 1 año, por presentar cifras de presión arterial elevadas (…) actualmente (…) se encuentra en control en el servicio de cardiología del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ (…)” indicándole una serie de estudios, (riela igualmente al folio 149 en el expediente administrativo, en copia certificada).
Al respecto, considera pertinente este Tribunal advertir que el alegato bajo análisis se enmarca a la situación de si el querellante se encontraba de reposo médico para la fecha del 20 de mayo en adelante, toda vez que la parte actora alega la consignación de una serie de reposos que justifican su ausencia al recinto militar, o si por el contrario como lo manifiesta la representación judicial del ente querellado el ciudadano querellante estaba retardado de reposo domiciliario desde el 20 de mayo de 2008, dicho lo anterior resulta pertinente traer a colación extracto de las preguntas realizadas al querellante en el acta de entrevista de fecha 23 de julio de 2008, (ver folio 63), mediante la cual manifestó lo siguiente:
“(…) PREGUNTA 7: ¿Diga usted, si posee su respectiva orden de reposo debidamente firmada y sellada. CONTESTÓ: Si, la orden de reposo fue emitida por el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ por el departamento de cardiología. (…) PREGUNTA 10: ¿Diga usted, si los reposos que le son otorgados en el Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’ usted los confirma por el servicio médico de la Unidad? CONTESTÓ: Si, a pesar de que es un hospital militar por el cual se me otorgan los reposos los mismos los consigno en el servicio de enfermería del Comando Regional Nro. 7 en su oportuno momento (…) PREGUNTA 13: Diga (sic) usted, si tiene conocimiento que el último reposo domiciliario confirmado por su persona ante el servicio médico del Comando Regional Nro. 7 fue hasta el 20 de mayo de 2008? CONTESTÓ: No, en el servicio médico del Comando regional Nro. 7 se encuentran consignados todos los reposos emitidos por el Hospital Militar hasta la actualidad. PREGUNTA 14: ¿Diga usted, si personalmente asiste al servicio médico del Comando Regional Nro. 7 a confirmar los reposos domiciliarios otorgados?. CONTESTÓ: En oportunidades dependiendo de mi salud he venido personalmente a consignarlos (…)”, no obstante, no se desprende de los autos de la presente causa que el querellante haya logrado demostrar lo que afirmó mediante la referida acta de entrevista.
De igual manera, se desprende del folio 47 y siguientes del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº CR7-CAS-SM-2021, de fecha 18 de julio de 2008, emanado del Jefe del Departamento de Sanidad del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional, mediante el cual remite información médica del ciudadano querellante, registrados en los archivos activos y pasivos de ese departamento, describiendo que fueron confirmados por ante ese despacho sucesivos reposos médicos domiciliarios, desde el 23 de noviembre del 2007 al 20 de mayo del año 2008, siendo el último de ellos el de Nro. De comunicación: RDGMA. CR-7- DP-DS- de fecha 09-05-2008, por diagnóstico de hipertensión renovascular, con una duración desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, avalado por el Coronel Oreste De Jesús Moreno Hernández, la Mayor Maira Gamboa Rodríguez y la Doctora Clara Peñalver, siendo ello concordante con la boleta de reposo, de fecha 7 de mayo de 2008, la cual riela en copia certificada al folio 13 del expediente administrativo, emanada del Departamento médico del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se desprende, que le fue concedido reposo domiciliario al ciudadano Héctor Rafael Vegas González, por quince días, comprendido desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, siendo el mismo confirmado por el Coronel Oreste De Jesús Moreno Hernández, en su carácter de Jefe de Estado Mayor y Comandante del Comando Regional Nro. 7.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con la normativa interna establecida en la Directiva de Permisos del Personal Militar y Civil de la Guardia Nacional, la cual establece como requisito que el solicitante debe presentar el respectivo reposo médico ante el Servicio médico de la Unidad a que corresponda, en este caso en particular al Jefe de Departamento de Sanidad del Comando Regional Nro. 7 para su confirmación, ello así cabe señalar, que la parte actora junto con el libelo de la presente querella, consignó entre otras cosas copias de los reposos médicos comprendidos entre el año 2007 hasta el año 2009, emitidos por médico especialista en Cardiología del Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, sin embargo, a pesar de cursar al folio 31 del expediente judicial orden de reposo que data del 25 de mayo de 2008, otorgado por 10 días, así como al folio 32, orden de reposo suscrito en fecha 5 de junio del mismo año, otorgado por 20 días y al folio 33, suscrito el 25 de junio del mismo año, la orden de reposo otorgada por 30 días, de los cuales no se desprende que hubiesen sido confirmados ante el servicio médico del comando Regional Nº 7, al cual estaba adscrito el funcionario, por el contrario en los dos de los últimos indicados se lee un sello cuyo texto expresa, “Presentarse al Comando de su Unidad para la autorización de este reposo domiciliario”, constatándose de autos específicamente del folio 13 del expediente administrativo que la última boleta de reposo confirmado y autorizado por el Departamento Médico del Comando Regional Nº 7, data de fecha 7 de mayo de 2008, que comprendía reposo por quince (15) días, esto es, desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, ello así, el ciudadano querellante debía reincorporarse, o en todo caso haber convalidado en tiempo hábil los reposos que le hubiesen sido otorgados con posterioridad para obtener su respectiva licencia de reposo tal y como lo había venido realizando, es por ello que este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso de autos no se incurrió en el falso supuesto de hecho denunciado. Así establece.

Del falso supuesto de Derecho

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial del querellante aduciendo que, se le aplicó lo previsto en los apartes 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, tipificados como faltas graves, lo cual estima que no se ajusta a la realidad de los hechos; este Órgano Jurisdiccional observa, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa que se encuentra cursante al folio 20 del expediente judicial, el acto administrativo Nº 10151, de fecha 27 de febrero de 2009, mediante el cual, una vez sustanciado la investigación administrativa correspondiente, realizadas las respectivas actas de entrevistas, y llevado a cabo el Consejo Disciplinario, la Administración Militar procedió a decidir la separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana conforme a lo siguiente: “(…) por haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 2 y 32 en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento (…)”, (negrillas del presente fallo), las cuales son del tenor siguiente:
“(…) Artículo 117.Se consideran faltas graves en un militar:
…omissis…
2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio
…omissis…
32. La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio

Artículo 109. Constituyen faltas del deber militar:
a. Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento; y
b. Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos o instituciones nacionales, contra la honra y el pundonor individual militar, contra el decoro de la profesión, contra los preceptos sociales y las normas de la moral, contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes (…)”.

Ahora bien, dadas las consideraciones precedentes y visto que el ciudadano Héctor Rafael Vegas González, no logró justificar ante el Comando Regional Nº 7 que se encontraba de reposo domiciliario desde el 20 de mayo de 2008 hasta la fecha en que se inició el procedimiento administrativo, esto es, el 3 de julio de 2008, resulta forzoso para este Juzgado manifestar que de acuerdo al Reglamento citado, se encuentra efectivamente su conducta subsumida como una falta grave, de manera que estima este Juzgado que la Administración Militar fundamentó correctamente tanto en los hechos como en el derecho su actuación, razón por la que se desechan los vicios denunciados por el querellante. Así se decide.
Dadas las consideraciones expuestas con antelación, este Tribunal Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Rafael Vegas González, titular de la cédula de identidad Nº 12.791.695. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.397, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.791.695, contra el acto administrativo Nº GN 10151, de fecha 27 de febrero del año 2009, emanado de la comandancia General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, órgano de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ


YARITZA VALDIVIEZO ROSAS

LA SECRETARIA,


Abg. MAYRA RAMÍREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,


Abg. MAYRA RAMÍREZ
Exp. 6829
YVR/MR/gb

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