REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 23 de marzo de 2017
206° y 158°
El 17 de diciembre de 2013,se recibió ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DIOMAR PINO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, asistido por el Abogado, Wilmer Partidas, inscrito en el Inpreabogado Nº 39.279, contra la notificación que contiene el acto administrativo de destitución de fecha 22 de octubre de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos del CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se le destituye del cargo de Técnico I, Nivel III, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 17 de diciembre de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7336.
El 7 de enero de 2014, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa y admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo librados en esa misma fecha los oficios correspondientes.
El 11 de febrero de 2014, se recibió escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo admitida por este Juzgado en fecha 17 de febrero de 2013, librándose los oficios correspondientes.
El 23 de abril del año 2014, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y de la incomparecencia del ente querellado, en esa oportunidad la parte actora ratificó los argumentos ya expuestos en su escrito libelar y solicitó la apertura del lapso probatorio, posteriormente el 11 de agosto del año 2014, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en este acto la parte querellante ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en su escrito libelar y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada en el presente juicio.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2015, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y notificadas como se encuentran las partes en la presente causa este Juzgado, pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Señaló la parte actora, que en fecha 22 de octubre de 2013, fue notificado del acto administrativo mediante el cual lo destituyen, por medio de cartel publicado en el diario “VEA”, suscrito por el Dr. Elliot A. Godoy, “quien actuó supuestamente como Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital”, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, alegando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, presunción de inocencia, falso supuesto de hecho y de derecho, abuso de poder, así como la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado en el presente caso, ya que a su decir, no tiene delegación de atribuciones legalmente conferida para dictar y ejecutar el mencionado acto.
Refirió, que su representado ha venido atravesando por un cuadro médico delicado que incide en su capacidad motora para movilizarse normalmente, ya que sufre de condromalacia de rótula y presencia de plica suprapatelar, y que por tal razón amerita una intervención quirúrgica y posterior rehabilitación; en tal sentido, agregó que bajo tal diagnóstico ha sido evaluado periódicamente y ha estado de reposo médico, lo cual justifica sus ausencias al trabajo, expresando que, “(…) en la medida de mis posibilidades físicas y motoras lo he informado oportunamente a través de justificativo médico, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con la agravante que actualmente dependo de un proceso de evaluación por la Junta Médica respectiva que determina el grado de mi incapacidad (…)”.
Denunció, que las autoridades administrativas que sustanciaron el procedimiento de destitución han obstaculizado el recibimiento de los justificativos y reposos médicos; consecuentemente expresa, que la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal Bolivariano Libertador en combinación con la Dirección de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador se dejaron influenciar erradamente, sin observar la presunción de inocencia como parte del debido proceso, ya que aseveran y afirman que “(…) mi persona (…) está incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”; por cuanto a su decir, en el presente procedimiento administrativo disciplinario de destitución existen vicios en contra de sus derechos e intereses.
Alegó, que se inobservó la presunción de inocencia como parte del debido proceso al afirmar y aseverar que se encontraba incurso en la precitada causal de destitución, al levantar un conjunto de actas “(…) de fechas 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013 con anexo de una supuestas listas de asistencia, suscritas por los ciudadanos JOSIRIS RAMIREZ, OSCAR CEDEÑO, YRENE SIEGER, DENIS RAMIREZ, IVIS ALMEIDA, AMELIA FIGUEROA y ANAHYS ROCHE, quienes supuestamente dejan constancia que Diomar Pino Fernández, (…) no asistió a su sitio de labores, y no notificó a su supervisora inmediata su ausencia (…) situación totalmente distinta a la que aprecia y plasma posteriormente en la notificación de la formulación de cargos, suscrita por el Director de Recursos Humanos, quien por medio de esa notificación asevera que Diomar Pino Fernández, no presentó justificativo alguno (…)”. Que dichas actas fueron elaboradas y levantadas con violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en ningún momento su persona fue notificada ni previa ni posteriormente al levantamiento de dichas actas, para poder ejercer el control de la prueba y para que, con la asistencia jurídica de su abogado de confianza pudieran participar de manera de repreguntarles a los ciudadanos anteriormente identificados en cualidad de testigos, sobre sus declaraciones en contra de los derechos e intereses del mismo, de modo que, estiman que dichas actas declarativas son pruebas nulas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que los ciudadanos anteriormente identificados en cualidad de testigos en el procedimiento disciplinario, no recibieron efectivamente las citaciones suscritas por el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador para realizar las declaraciones, ya que no se encuentran firmados como recibidos por dichos ciudadanos.
Sostuvo, que niega por ser falso de toda falsedad los hechos que las autoridades administrativas de la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal Bolivariano Libertador conjuntamente con la Dirección de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador expusieron, al manifestar que su representado no asistió al trabajo, ni presentó justificativo médico alguno, ya que “(…) los días 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 falté a mi trabajo porque he estado bajo reposo médico, otorgado por el IVSS – Antimano- Traumatología desde el 09-05-2013 hasta el 29-05-2013 y por la persistencia del dolor de mi rodilla derecha, continuo bajo reposo médico (…)”.
Señaló además, que la notificación que contiene el acto administrativo de destitución en contra de sus derechos e intereses, no fue dictado con argumentos de derecho, apegados a la ley, ni sobre hechos sólidos, ya que quien dictó la notificación de destitución actuó sin observar que no tiene delegación de atribuciones legalmente conferida para dictar y ejecutar el acto administrativo, ni mucho menos para notificarlos, ni firmarlo “(…) ya que en ningún momento se señala la delegación de atribuciones y firmas sobre la cual actúa y además que en esa publicación de dicho cartel contentivo de la notificación de destitución, no aparece suscrito por el Dr. Eliot A Godoy, quien actuó supuestamente como Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador- Distrito Capital (…)”, y que en razón de ello el funcionario es manifiestamente incompetente, violentado el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que exige que los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante, que además deberán ser publicados en Gaceta Oficial, exigencia legal que no se cumplió, en consecuencia esgrimió que tal notificación que contiene el acto administrativo, adolece el vicio de nulidad de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expresó, que “(…) es inaceptable que las Autoridades Administrativas pretendan grotescamente fundamentar y justificar la arbitrariedad de su destitución, (…) en supuestas circulares de fecha 14 de julio de 2011 N° BS324-2011 y la BS354-2011 de fecha 8 de agosto de 2011 y circulares del 07 de mayo de 2012 de siglas BS-N° 184-2012 sobre la tramitación de reposos, cuando esas circulares como Acto Administrativo destinados a un número indeterminado y general de funcionarios públicos, tenían que ser publicadas en gaceta Municipal para que tuviera eficacia jurídica dentro de los supuestos de hecho y derecho del artículo 59 y 60 del Reglamento de Carrera Administrativa (…) que el certificado de incapacidad Nº F0000483 de fecha 09-05-2013 al 29-05-2013 es de carácter legal, con la aberración que los que orquestan el plan para destituirme, desnaturalizan esa declaratoria y anteponen una circular de efectos generales que no altera ni le quita el carácter legal del reposo medico (sic) presentado y reconocido por el IVSS (…)”.
Destacó igualmente que, dentro de los pasos internos para convalidar un reposo médico de una clínica privada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es necesario esperar que sean las autoridades administrativas correspondientes que den la respectiva cita para convalidar el reposo “(…) situación que también ocurrió en mi presente caso, ya que escapa de mi voluntad el hecho de que el IVSS dilate en darme la respectiva cita para convalidar el reposo (…)”.
Así pues, agregó que “(…) significa que se pretende violentar el artículo 55 del Reglamento General de la Carrera Administrativa como parte de una decisión definitiva violatoria del Principio de la legalidad y que incurre en abuso de poder de conformidad con el artículo 137 y 139 de nuestra Carta Magna respectivamente”.
Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la nulidad absoluta de la notificación que contiene el acto administrativo de destitución en contra de sus derechos e intereses y se ordene su reincorporación al cargo de Técnico I, nivel III, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística y en situación de Comisión de Servicios en la Consultoría Jurídica del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador que venía ejerciendo, que se ordene el pago de todos los sueldos integrales con todos sus aumentos, prima de antigüedad, prima por hijo, prima de hogar, bono de eficiencia y beneficios económicos y sociales como el cesta ticket que ha dejado de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.
Planteada así la controversia, este Tribunal estima pertinente resolver en primer lugar el alegato referido a que la notificación que contiene el acto administrativo de destitución en contra de sus derechos e intereses, no fue dictado con argumentos de derecho, apegados a la ley, ni sobre hechos sólidos, ya que quien dictó la notificación de destitución actuó sin observar que no tiene delegación de atribuciones legalmente conferida para dictar y ejecutar el acto administrativo, ni mucho menos para notificarlos, ni firmarlo “(…) ya que en ningún momento se señala la delegación de atribuciones y firmas sobre la cual actúa y además que en esa publicación de dicho cartel contentivo de la notificación de destitución, no aparece suscrito por el Dr. Eliot A Godoy, quien actuó supuestamente como Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador- Distrito Capital (…)”, y que en razón de ello el funcionario es manifiestamente incompetente, violentado el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que exige que los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante, que además deberán ser publicados en Gaceta Oficial, exigencia legal que no se cumplió, en consecuencia esgrimió que tal notificación que contiene el acto administrativo, adolece el vicio de nulidad de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En torno al vicio de incompetencia alegado es pertinente citar el contenido del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Alzada).
De la precitada norma puede colegirse, que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. En ese sentido se ha pronunciado de manera reiterada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras sentencias, la Nº 01211, de fecha 11 de mayo de 2006, en los siguientes términos:
“En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, siendo sancionado este vicio con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, se habla de extralimitación de funciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas (Ver sentencias Nros. 0905 del 18 de junio de 2003, 0539 del 01 de junio de 2004 y 0143 del 25 de enero de 2006). Asimismo se ha señalado, que tanto los casos de usurpación de funciones como de extralimitación de funciones, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad con que se presente el vicio de incompetencia en el acto (Ver sentencias Nros. 270 del 19 de octubre de 1989 y 0539 del 01 de junio de 2004)”. (Resaltado del fallo).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de marras se constata que cursa en los folios 164 al 159 del expediente disciplinario, escrito de fecha 6 de septiembre de 2013, contentivo de opinión jurídica emitida por la Consultora Jurídica relacionada con el expediente disciplinario Nº 007-2013, instruido por la Dirección de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, al ciudadano Diomar Pino Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, a través de la cual se consideró procedente la destitución del mencionado ciudadano del cargo de Técnico I Nivel III, adscrito a la Comisión de Protección Ambiental y Turística, la cual remitió al Director de Recursos Humanos del mencionado Concejo Municipal, mediante oficio Nº C.J. 253-2013, de fecha 6 de septiembre de 2013.-
Asimismo, riela al folio 168 del referido expediente disciplinario copia certificada del oficio Nº DPL-280-2.013-1873, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos y dirigido a la Presidenta y demás Miembros de la Cámara Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual señala que “Se somete a consideración de ese Ilustre Cuerpo Edilicio el resultado obtenido en el Expediente Disciplinario Nº 007-2013, que se instruyó al funcionario DIOMAR PINO FERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.795.113, (…) Ahora bien, estando dentro del término previsto en el numeral 8 del antes citado artículo 89, se solicita a ese Órgano Colegiado que tome la decisión definitiva en esta causa y nos informe su fallo a los fines legales consiguientes”.
De la misma forma, cursa al folio 169 del expediente disciplinario copia certificada del oficio identificado SG-2951-13, de fecha 19 de septiembre de 2013, suscrito por el Secretario Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, dirigido al Director de Recursos Humanos, en el cual le comunica que en Sesión Ordinaria celebrada por ese Concejo Municipal el día jueves 19 de septiembre de 2013, “…se aprobó el contenido de su comunicación Nº DPL-280-2013 de fecha 16 de septiembre de 2013 mediante la cual somete a consideración del Cuerpo Edilicio, el resultado obtenido en el procedimiento instruido al funcionario DIOMAR PINO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.795.113, cargo Técnico I Nivel III, adscrito a la Comisión Permanente Ambiente y Turismo de este Concejo Municipal, el cual está contenido en la opinión jurídica C.J. 253-2013 de fecha 05/09/2013, emitida por la Consultora Jurídica de este Concejo Municipal, que declaró procedente la destitución del precitado funcionario, por estar incurso en la causal establecida en el Numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Del texto parcialmente trascrito se puede apreciar la manifestación de voluntad expresada por la Administración en cuanto a la destitución del querellante.
De igual modo, se cita a continuación el texto íntegro del acto objeto de impugnación que riela en copia certificada al folio 170 del expediente disciplinario, cuyo texto es del tenor siguiente:
“DPL-309-2013
Ciudadano:
DIOMAR PINO FERNANDEZ
C.I.NºV-10.795.113
URBANIZACIÓN KENNEDY, BLOQUE 21, PISO 2, APTO 206, PARROQUIA MACARAO
Presente.
NOTIFICACIÓN DE DESTITUCIÓN
Actuando de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 69 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, cumplo en notificarle que en la sesión ordinaria celebra (sic) por el Concejo Municipal Bolivariano Libertador, Distrito Capital, el día jueves 19 de septiembre de 2013, se aprobó su DESTITUCIÓN del cargo Técnico I, Nivel VII (sic), adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, por estar incurso en la causal de destitución instituida en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, que se cita (…).
En el Expediente Disciplinario Nº 007-2013, que se le instruyó al efecto cumpliéndose con el debido proceso, y al cual tuvo libre acceso para que ejerciera a plenitud la facultad constitucional de la defensa de sus derechos particulares, quedó comprobado que usted no asistió a su sitio de trabajo en los días 09, 10, 13, 15, 16, 17, 20 y 21 de Mayo de 2013, por lo que incurrió en la causal de destitución aludida ut supra.
Finalmente, cumpliendo con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, le informo que en contra del presente acto administrativo de destitución puede ejercer el recurso administrativo funcionarial en un lapso de tres (3) meses, contados a partir de su notificación, por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial.
Notificación que se hace a los fines legales consiguientes.” (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Así pues, siendo que el actor en su escrito libelar precisa que el presente recurso lo interpone “contra la notificación que contiene el Acto Administrativo de Destitución en contra de mis derechos e intereses” cuestionando la competencia del Director de Recursos Humanos, sosteniendo que actuó sin delegación de atribuciones legalmente conferida para dictar y ejecutar el acto administrativo, ni mucho menos para notificarlos, ni firmarlo “(…) ya que en ningún momento se señala la delegación de atribuciones y firmas sobre la cual actúa y además que en esa publicación de dicho cartel contentivo de la notificación de destitución, no aparece suscrito por el Dr. Eliot A Godoy, quien actuó supuestamente como Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador- Distrito Capital (…)”, por lo que, a su entender se inobservó lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, lo cual a su juicio acarrea la nulidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, se estima necesario señalar que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, en el numeral 12, dispone: “(…) Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…) 12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”.
Así mismo, el artículo 10, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que son atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública “Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública (…)”.
En ese mismo orden y proyección, el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instituye que “La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo (…)”.
De allí que, con base en las consideraciones que anteceden en criterio de quien aquí decide, la notificación de destitución dirigida al ciudadano Diomar Pino Fernández, del cargo Técnico I, Nivel III, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, suscrita por el Dr. Elliot A Godoy, actuando en su carácter de Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se limitó a materializar la notificación del retiro del ciudadano Diomar Pino Fernández, el cual estaba facultado para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual confiere a la Oficina de Personal la notificación por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo, acto respecto del cual se debe apuntar se desprende de la simple lectura del texto trascrito supra los motivos de hecho y de derecho expuestos en el mismo, por tal razón este órgano Jurisdiccional considera que el Director de Recursos Humanos estaba facultado para notificar al recurrente de la destitución que fue objeto, por lo que se desecha el vicio de incompetencia alegado, así como el alegato de ausencia de argumentos de derecho ni sobre hechos sólidos. Así se decide.
Resuelto lo anterior, se pasa a analizar las denuncias en las cuales a decir del apoderado judicial del querellante incurrió la parte recurrida, al haberse afirmado que se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al levantar un conjunto de actas “(…) de fechas 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013 con anexo de una supuestas listas de asistencia, suscritas por los ciudadanos JOSIRIS RAMIREZ, OSCAR CEDEÑO, YRENE SIEGER, DENIS RAMIREZ, IVIS ALMEIDA, AMELIA FIGUEROA y ANAHYS ROCHE, quienes supuestamente dejan constancia que Diomar Pino Fernández, (…) no asistió a su sitio de labores, y no notificó a su supervisora inmediata su ausencia (…) situación totalmente distinta a la que aprecia y plasma posteriormente en la notificación de la formulación de cargos, suscrita por el Director de Recursos Humanos, quien por medio de esa notificación asevera que Diomar Pino Fernández, no presentó justificativo alguno (…)”. Que dichas actas fueron elaboradas y levantadas sin la notificación de su mandante para poder ejercer el control de la prueba y para que, con la asistencia jurídica de su abogado de confianza pudieran participar de manera de repreguntarles a los ciudadanos anteriormente identificados en calidad de testigos, sobre sus declaraciones en contra de los derechos e intereses del mismo, de modo que, estiman que dichas actas declarativas son pruebas nulas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que los referidos ciudadanos no recibieron efectivamente las citaciones suscritas por el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador para realizar las declaraciones, ya que no se encuentran firmados como recibidos por dichos ciudadanos.
Al efecto, cabe señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al resolver un caso similar al de autos precisó, que “(…) las deposiciones a que se refiere la accionante, versan sobre las declaraciones realizadas en la fase de instrucción preliminar, a través de actas de entrevistas, que por no requerir éstas de la formalidad esencial para considerarlas como prueba de testigo, es decir, el juramento, su valor es de indicios, las cuales para su control probatorio requieren de la manifestación de objeción por la recurrente en la primera oportunidad en que haya tenido acceso al expediente (…)”. (Vid. sentencia N° 2005-03080, dictada el 22 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Asimismo, la referida Corte mediante decisión N° 2007-001273 dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.” (Negrillas del citado fallo).
De igual modo, en ese mismo orden y proyección la precitada Corte consideró en sentencia Nº 2009-53 del 21 de enero de 2009, lo que a continuación se transcribe:
“(…) la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso se circunscribe a la falta de control de pruebas de las testimoniales levantadas atendiendo a lo establecido en el artículo 111 del referido reglamento, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
En el marco de la presente averiguación administrativa, la Administración efectivamente levantó una serie de testimoniales -donde se efectuaban una serie de denuncias en contra del recurrente- a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra de éste y que concluyó con su destitución, lo cual, a criterio de esta Corte, constituyen -se insiste- la verificación de unos hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, razón por la cual la Administración no estaba en la obligación de permitir al recurrente su presencia en dichas declaraciones, ya que, en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios.
En efecto, es necesario precisar que en casos como el de autos, la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual consagra un lapso investigativo para que la Administración practique una averiguación administrativa a un funcionario público a los fines de esclarecer los hechos en que supuestamente incurrió, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra ‘presuntamente’ incurso en una causal legal de destitución.
Ahora bien, si bien es cierto que la Administración no tenía la obligación de hacer intervenir al afectado durante la fase de la averiguación administrativa previa, por las razones apuntadas precedentemente, no es menos cierto que aquélla sí tenía el deber de garantizar el control de la prueba al quejoso a partir de la apertura del procedimiento administrativo propiamente dicho, en este caso en específico, de permitirle el control de las testimoniales evacuadas durante la aludida primera fase”. (Negrillas del citado fallo).
En este contexto, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa se observa que la parte actora consignó copias certificadas del expediente administrativo disciplinario Nº 007-2013, constante de 173 folios útiles, donde se evidencian los siguientes instrumentos: marcado con las letras B, C, D, E, F, G, H, I y J: copias certificadas de actas que fueron levantadas los días 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013, donde dejan constancia de la inasistencia del ciudadano Diomar Pino Fernández, a su sitio de labores en las aludidas fechas y que tampoco notificó a su supervisora inmediata su ausencia, con anexo de las respectivas listas de asistencia de los referidos días, cursantes del folio 68 al 85 del expediente principal consignado por la parte querellante, así como también en el expediente disciplinario consignado por el ente querellado cursante a los folios 110 al 127.
Marcado con las letras S, T, U, V, W, X, Y, copias certificadas de las citaciones de fecha 6 de junio de 2013, suscritas por el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, dirigidas a los ciudadanos supra mencionados a los fines que comparecieran ante la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección de Recursos Humanos a rendir declaración “en el Expediente Disciplinario Nº 007-2013, iniciado en contra del funcionario DIOMAR PINO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.795.113”, con la advertencia que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, como funcionario público municipal estaban obligados a comparecer el día y la hora fijada y facilitar a la Administración toda la información que dispusieran sobre el asunto, de las cuales se evidencia que si bien no fueron suscrita por sus destinatarios, tienen un sello de haber sido recibidas en la Consultoría Jurídica el 7 de junio de 2013, las cuales cursan del folio 162 al 168 del expediente judicial, e igualmente del folio 87 al 93 del expediente disciplinario; que en todo caso cumplieron el fin para el cual fueron libradas al constatarse de los folios 148 al 161 del expediente judicial copias certificadas marcadas con las letras K, L, LL, Ñ, O, P, Q, R, de Actas Declarativas evacuadas los días 11 y 12 del mes de junio del año 2013, rendidas por los ciudadanos Carlos Betancurt, Josiris Ramírez, Oscar Cedeño, Yrene Siegert, Denis Ramírez, Ivis Almeida, Amelia Figueroa, donde expresaron que el ciudadano Diomar Pino Fernández, no asistió a su sitio de trabajo los días 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013, cursante del folio 86 al 99 del expediente judicial, igualmente cursa en el expediente disciplinario del folio 96 al 109.
Riela a los folios 136 y 137, copia certificada del auto de formulación de cargos de fecha 15 de julio de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos, del cual fue notificado el ciudadano Diomar Pino, el día 18 de ese mismo mes y año, donde se le indicó que por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a las pruebas cursantes a los autos procedían de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del precitado artículo eiusdem a formular los cargos, por lo que se ordenó la apertura del lapso de cinco (5) días hábiles para que consignara sus descargos, los cuales fueron presentados tempestivamente mediante escrito de fecha 26 de julio de 2013, el cual cursa en copias certificadas a los folios 119 al 130 del expediente judicial.
Igualmente cursa a los folios 59 al 66, en copias certificadas, auto mediante el cual se lee “Visto que el día de hoy, viernes 02 de agosto de 2013, fue recibido en tiempo hábil por esta Oficina de Asesoría Legal, Escrito de Promoción de Pruebas constante de siete (07) folios útiles, (…) se ordena la inserción del referido escrito y del presente Auto en el expediente Disciplinario Nº 007-2013 (…)”, en dicho escrito promovió en primer lugar el mérito favorable que emerge de los autos, en el capítulo II, documentales y en el capítulo III, prueba de informes, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que se evidencie que haya promovido en esa oportunidad las testimoniales de los ciudadanos Carlos Betancurt, Josiris Ramírez, Oscar Cedeño, Yrene Siegert, Denis Ramírez, Ivis Almeida, Amelia Figueroa, los cuales pudo haberlos promovidos en esa oportunidad para así en cierto modo atacar y ejercer el contradictorio de las declaraciones rendidas en la fase investigativa de la Administración.
Es de destacar que la parte querellante tuvo la posibilidad de demostrar que las aludidas declaraciones eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de la contestación de cargos o en la promoción de pruebas, ésta última donde pudo incluso promover las testimoniales de los referidos ciudadanos, y de este modo ejercer el contradictorio, fases del procedimiento que se le instruyó al querellante y en la que participó tal como consta de las actas contenidas en el expediente administrativo.
No obstante, del escrito de descargos se desprende que el querellante cuestionó las declaraciones rendidas por los antes identificados ciudadanos, esgrimiendo los mismos argumentos que fueron expuestos en el escrito libelar de la presente acción, referentes a que dichas actas fueron elaboradas y levantadas con violación del derecho a la defensa y al debido proceso al no habérsele notificado a él previamente ni posteriormente para ejercer el contradictorio, que por ello son nulas, que mal podría indicarse que hubo declaración espontánea siendo que ninguna de las citaciones fueron suscritas por sus destinatarios, al efecto cabe destacar, que en párrafos precedentes se precisó que en las aludidas declaraciones rendidas por los ciudadanos Carlos Betancurt, Josiris Ramírez, Oscar Cedeño, Yrene Siegert, Denis Ramírez, Ivis Almeida, Amelia Figueroa, expresaron que el ciudadano Diomar Pino Fernández, no asistió a su sitio de trabajo los días 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013, lo cual en modo alguno resulta ser un hecho controvertido, toda vez, que el propio recurrente afirmó expresamente tanto en su escrito de descargo (folio 127del expediente judicial) como en su escrito libelar y de reforma (folios 11 y 213 del expediente judicial), que “(…) La inobservancia de que mi persona, arriba identificada, DIOMAR PINO FERNANDEZ, C.I: 10.795.113, los días 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 faltó a su trabajo, porque ha estado bajo reposo médico, otorgado por el IVSS-Antimano-Traumatología desde el 09-05-2013 el 29-05-2013 (…)”. Así se establece.
Ello así, debe señalarse que la garantía del debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- debe preservarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, garantizándoles a las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, igualdad de oportunidades, en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas, cuestión que no se evidencia que haya sido vulnerado en el caso de autos, pues, la parte querellante tuvo la oportunidad de objetar lo asentado tanto en las actas como en las declaraciones rendidas, razón por la cual en criterio de quien juzga, debe ser desechada la denuncia bajo análisis. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al alegato, que “(…) es inaceptable que las Autoridades Administrativas pretendan grotescamente fundamentar y justificar la arbitrariedad de su destitución, (…) en supuestas circulares de fecha 14 de julio de 2011 N° BS324-2011 y la BS354-2011 de fecha 8 de agosto de 2011 y circulares del 07 de mayo de 2012 de siglas BS-N° 184-2012 sobre la tramitación de reposos, cuando esas circulares como Acto Administrativo destinados a un número indeterminado y general de funcionarios públicos, tenían que ser publicadas en gaceta Municipal para que tuviera eficacia jurídica dentro de los supuestos de hecho y derecho del artículo 59 y 60 del Reglamento de Carrera Administrativa (…) que el certificado de incapacidad Nº F0000483 de fecha 09-05-2013 al 29-05-2013 es de carácter legal, con la aberración que los que orquestan el plan para destituirme, desnaturalizan esa declaratoria y anteponen una circular de efectos generales que no altera ni le quita el carácter legal del reposo medico (sic) presentado y reconocido por el IVSS (…)”.
Ello así, se desprende de la circular que cursa al folio 43 del expediente judicial, en copia certificada y data de fecha 14 de julio de 2011, a través de la cual el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Libertador informa “A TODOS LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS, AL SERVICIO DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, QUE LOS ‘REPOSOS MÉDICOS’ EXPEDIDOS POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) DEBEN SER PRESENTADOS DURANTE EL TÉRMINO DE LAS SIGUIENTES CUARENTA Y OCHO (48) HORAS DE LA FECHA DE EXPEDICIÓN, ANTE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS (DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL), QUIENES REVISARÁN EL CONTENIDO DE DICHO REPOSO Y UNA VEZ VERIFICADO, DEBERÁN CONSIGNARLO DE INMEDIATO ANTE SU DEPENDENCIA DE ADSCRIPCIÓN, SIGUIENDO CON EL PROCESO ANTES ACOSTUMBRADO. ESTO CON EL FIN DE QUE EN EL CASO DE QUE EL REPOSO SEA OBJETO DE ALGUNA OBSERVACIÓN, SEA LA DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL QUIEN NOTIFIQUE DIRECTAMENTE AL FUNCIONARIO, REDUCIENDO EL TIEMPO QUE PUEDA GENERAR ESTE TRÁMITE”; Circular que en igualdad de términos se suscribió el 8 de agosto de 2011, por el Dr. Elliot A. Godoy, en su carácter de Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, donde de igual modo informó a todos los funcionarios y funcionarias adscritos al Concejo Municipal Bolivariano Libertador, que “(…) los ‘reposos médicos’ expedidos por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), deben ser presentados durante el término de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas de la fecha de expedición, ante su dependencia de adscripción, quienes lo revisarán y enviarán a la Dirección de Recursos Humanos (División de Bienestar Social), a través de un oficio (…)”.
A tal efecto, resulta pertinente señalar que “las circulares son actos administrativos que entrañan una declaración o instrucción de un superior jerárquico a sus subordinados con relación a un determinado asunto o materia que deban éstos manejar, es decir, contienen las pautas dictadas por la autoridad competente a sus funcionarios subalternos sobre puntos relativos a la ejecución de un determinado servicio o a la interpretación de una ley o reglamento; tales instrucciones resultan, a su vez, sometidas a las disposiciones legales o reglamentarias que regulen el ámbito material en el cual han sido dictadas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo señalado en sus artículos 14 y 17, eiusdem”. (Vid. sentencia Nº 174 dictada por la Sala Político Administrativo el 4 de marzo de 2015).
En sintonía con lo anterior, se debe acotar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-2041 del 12 de noviembre de 2008, emprendió en torno a la noción de actos administrativos las siguientes consideraciones que a continuación se trascriben:
“(…) la noción de acto administrativo debe entenderse extendida jurisprudencialmente entre nosotros más allá de la resoluciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a terceros, o de las que simplemente declaran un hecho o un derecho con la misma eficacia (que es en lo que consiste básicamente los actos administrativos (…)’, (Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones Sobre Actos Administrativos, Editorial Civitas, Primera Edición, 2002, Pág. 45), por esta razón se han determinado distintas clasificaciones de los actos administrativos, tantas como autores; no obstante la más acogida por la doctrina y jurisprudencia venezolana se ha fundamentado de acuerdo a las personas a que van dirigidos, así como a sus efectos.
En este orden de ideas, se puede distinguir entre actos administrativos generales y particulares; los primeros son aquellos que se materializan ‘(…) cuando la ‘declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables’. (Fernando Garrido Falla, volumen I, 11° Edición, Editorial Tecnos, España 1989, Pág. 394), su eficacia está sujeta a publicación, también son llamados ‘actos administrativos de efectos generales’, pudiendo los mismos tener carácter normativo y no normativo.
Por su parte, los actos administrativos generales de carácter normativo; contienen reglas de conducta, que no se agotan con una aplicación, sino por lo contrario tiene una aplicación indefinida; así como, los reglamentos; los cuales se pueden impugnar en cualquier momento, pues no están sujetos a lapso de caducidad y la legitimación en sentido general, corresponde a cualquier persona que detenten un interés simple.
Asimismo, los actos administrativos generales no normativos son aquellos que no crean normas jurídicas, ya que su contenido es solo enunciativo, como por ejemplo, las convocatorias a concurso.
Siendo así, se han definido los actos administrativos de carácter particular, como aquellos que van dirigidos a una persona o a personas determinadas o determinables. Por ejemplo, en caso de que la Gobernación de un Estado dicte un acto administrativo mediante el cual se aumente el sueldo a todos los empleados dependientes de la misma; así pues, aunque es un conglomerado de personas, éstas pueden ser determinables, dándole así al acto el carácter o efecto de particular”. (Negrilla y subrayado del presente fallo).
De las consideraciones precedentes, este Tribunal advierte que las cuestionadas circulares constituyen actos administrativos de efectos particulares que no “tenían que ser publicadas en gaceta Municipal para que tuviera eficacia jurídica”, como lo demanda la parte actora. Así se establece.
Aclarado lo anterior, en cuanto al tema de la tempestividad de los reposos, que la parte actora señaló “(…) que escapa de mi voluntad el hecho de que el IVSS dilate en darme la respectiva cita para convalidar el reposo (…)”, además de “(…) la mala práctica administrativa y caprichosa de las Autoridades (sic) de esa institución de no recibir reposos médicos, he tenido que (…) enviar a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador- Distrito Capital, por vía IPOSTEL – correo certificado, los últimos reposos médicos (…)”, por lo que en su caso “(…) se pretende violentar el artículo 55 del Reglamento General de la Carrera Administrativa como parte de una decisión definitiva violatoria del Principio de la legalidad y que incurre en abuso de poder de conformidad con el artículo 137 y 139 de nuestra Carta Magna respectivamente”.
Ante la situación planteada, es necesario hacer mención a que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente, prevé en su artículo 55, lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).
Ahora bien, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para que el funcionario presente los reposos en la dependencia pública para la cual trabaja, no deja de ser cierto, que el mismo expresa que a la brevedad posible debe dar aviso a su superior jerárquico de la situación que le impide cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales.
A tal efecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que el propósito del supuesto de hecho previsto en la norma, es que el superior jerárquico tome las previsiones del caso, a los fines de que no se vea afectada la continuidad del servicio con la ausencia del funcionario, más en el caso como el de autos, que dicha ausencia sea prolongada en el tiempo, pues no puede pretenderse que una unidad administrativa se encuentre a la expectativa, durante más de treinta (30) días, en la espera del funcionario que no ha asistido, ni tampoco dado aviso por ningún medio, a los fines de que éste tenga a bien justificar sus inasistencias, máxime cuando existe una norma en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución el haber incurrido en ausencias injustificadas durante tres (3) días en el lapso de treinta (30) días continuos.
No puede pensarse, que bajo la premisa de que no existe un lapso perentorio para ello, el funcionario amparado en un reposo médico, y en conocimiento de que se va a ausentar de sus labores por más de tres (3) días hábiles en el periodo de treinta (30) días continuos, tenga el amplio margen de treinta (30) días o más para justificar su falta. En refuerzo de lo señalado se trae a colación extracto de la sentencia Nº 2011-1975, de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual estableció, que:
“(…) La omisión de aviso por parte del recurrente, ante su superior inmediato y la consignación de los reposos médicos luego de transcurridos más de 30 días calendario de haber ocurrido la primera inasistencia, igualmente son consideradas como abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles (…)”.
En este contexto, debe indicarse que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia contencioso-administrativa, que tanto la falta de aviso, como la consignación tardía de un reposo médico cuando éste no es notificado ni consignado dentro de los tres (3) días hábiles deben ser consideradas igualmente como abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos.
De acuerdo con lo anterior, si al funcionario se le imposibilita solicitar el permiso, éste deberá: (i) informar a su superior de las razones de su ausencia; y (ii) demostrar o justificar con los instrumentos probatorios correspondientes, que la información o aviso que previamente dio es conteste o corresponde con la realidad o razones de su inasistencia.
Así, entiende este Órgano Jurisdiccional del artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa supra trascrito, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea materialmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por esta Corte).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis de las actas que integran el caso de marras, se observa del folio 171 del expediente judicial, que mediante oficio Nº CPPA y PT- 089/2013 de fecha 23 de mayo de 2013, suscrito por la Licenciada Ageda Hernández Betancourt, actuando con el carácter de Coordinadora General de la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, dirigido al Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente, en virtud “de la cercanía en el cumplimiento de las 52 semanas de reposo continuo, se le convocó, para hacérsele entrega de la solicitud de la Prórroga de Prestaciones ‘Forma 14-76’ o la Evaluación de Incapacidad Residual ‘Forma 14-08’ emanada de la Dirección de Personal, siendo recibida por el funcionario el día 25 de Abril del presente año, en consecuencia, el día 26 de Abril, el precitado ciudadano, se incorporó a sus labores, tal y como consta en la lista de asistencia anexa a la presente. No obstante, el día 29 del mismo mes, presentó ante la Coordinación de esta Comisión Permanente, un Informe Médico que precisa el levantamiento del reposo y en consecuencia su inmediata incorporación, que además refleja que el ciudadano fue evaluado el día 26 de Abril del presente año (cabe resaltar que ese día el funcionario se incorporó a sus labores cumpliendo en su totalidad el horario establecido). En virtud de solicitud emanada por Consultoría Jurídica, el funcionario en cuestión fue ordenado y notificado por vía escrita el día 06 de mayo para cumplir funciones inherentes a su cargo en Comisión de Servicio a partir del día 07 de mayo del presente año, siendo que hemos recibido del mismo Despacho, el levantamiento de nueve Actas respectivos de los días 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de Mayo de 2013, y pertinentes a la falta de asistencia a su sitio laboral sin manifestación alguna ni por vía telefónica, escrita e intermedia. Concatenado con el artículo 76, numeral 1 del reglamento de Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Así pues, de la copia certificada que riela al folio 191 del expediente judicial, se observa que en fecha 26 de abril de 2013 el Dr. Ramiro Morales, emite un informe médico donde sugiere la reincorporación del funcionario Diomar Pino Fernández, ello dada la cercanía de las 52 semanas de reposo continuo convocándosele para hacer la entrega de la solicitud relativa a la prórroga de prestaciones “Forma 14-76” o la evaluación de incapacidad residual “Forma 14-08” emanada por la Dirección de Personal, siendo recibida por el funcionario, según se desprende del oficio Nº CPPA y PT- 089/2013 de fecha 23 de mayo de 2013, supra referido, el 25 de abril del 2013, y en consecuencia el 26 de abril de 2013 el prenombrado ciudadano, parte querellante, se incorporó a sus labores, lo cual consta en copia certificada al folio 192 del expediente administrativo, en la lista de asistencia de fecha 26 de abril del 2013, en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 4:30 p.m.
De igual manera, se desprende del folio 191 del expediente judicial, copia certificada del oficio identificado CAPPA y PT 080/2013, de fecha 6 de mayo de 2013, suscrito por la Coordinadora General de la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, dirigido al ciudadano Diomar Pino Fernández, mediante el cual se le notifica que a través del oficio Nº R y S 0478-13 de fecha 29 de abril de 2013, emanado de la Dirección de Personal, “usted ha sido solicitado en Comisión de Servicio por la Dependencia de Consultoría Jurídica del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador”. Por tal motivo, debía comenzar a partir del día martes 7 de mayo de 2013, debiéndose incorporar al señalado Departamento, asimismo, se desprende del referido oficio que fue recibido por el ciudadano Diomar Pino Fernández, el mismo 6 de mayo de 2013.
No obstante, fueron levantadas en la sede de la Consultoría Jurídica de la Cámara Municipal nueve actas correspondientes a los días 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013, pertinentes a las inasistencias del ciudadano Diomar Pino, a su sitio laboral sin manifestación alguna ni por vía telefónica, escrita e intermedia, es por lo anteriormente expuesto que la Coordinadora General de la referida Comisión puso en conocimiento tal situación al Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador.
Asimismo, riela a los folios 57 y 67 del expediente judicial, así como al folio 128 del expediente administrativo, copia certificada del certificado de incapacidad emanado del centro asistencial Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Antimano, otorgado por el servicio de traumatología, con fecha de expedición el 5 de junio de 2013, mediante el cual se le prescribe al ciudadano Diomar Pino Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, reposo desde el día 9 de mayo hasta el día 29 de mayo de 2013, siendo 21 días de reposo, con fecha para reintegrarse el 30 de mayo de 2013.
De igual modo, cursa en copia certificada a los folios 80 al 86 del expediente disciplinario como desde el 110 al 116 del expediente judicial, escrito dirigido a la Defensora del Pueblo, en el cual se puede apreciar fecha de recibido el 25 de junio de 2013, en el cual señaló, “(…) que las autoridades administrativa de la Comisión de ambiente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, han hecho caso omiso sin motivación alguna, de no recibir el reposo médico del 19-06-2013 (…)”, por lo que peticionó fuera notificado el representante legal de la Comisión de Ambiente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador para llevarse a cabo una audiencia a fin de llegar a una conciliación al respecto.
Igualmente, se desprende de los autos que fue al momento de la promoción de pruebas en sede administrativa en el marco del procedimiento disciplinario, esto es, el 1 de agosto de 2013, que la parte actora anexó copia del aludido reposo cuya inserción a las actas fue ordenada por el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, quien además ofició al Director del IVSS-Antimano a los fines de verificar la veracidad del aludido reposo, respecto del cual le informaron según oficio Nº 217-13 del día 20 de ese mismo mes y año, que efectivamente el ciudadano Diomar Pino Fernández, “(…) asistió a este Centro Asistencial, a conformar Reposo Médico Privado (…)”, emitido por el Dr. Ramiro Morales, traumatólogo de la Clínica Sthory Ruiz, siendo convalidado por la Dra. Lorelay Paiva, traumatólogo de ese centro asistencial, según certificado de incapacidad Nº F0000483. (Ver folio 54 del expediente judicial).
En el caso particular, denota este Juzgado que el ciudadano Diomar Pino Fernández, dejó de asistir a su lugar de trabajo con ocasión del reposo médico prescrito, desde el 9 de mayo de 2013 hasta el 29 del mismo mes y año, según se desprende del folio 67 del expediente judicial, el cual fue acompañado anexo al escrito de promoción de pruebas consignado el 1 de agosto de 2013 en sede administrativo en el marco del procedimiento disciplinario como anexo al escrito de promoción de pruebas en el procedimiento disciplinario, respecto del cual no notificó al órgano querellado dentro de los tres días hábiles siguientes la causa y justificación de su ausencia al sitio de trabajo, durante los días 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21; que si bien es cierto las ausencia se debieron por encontrase de reposo médico, tal como se evidencia de la copia certificada cursante a las actas al folio 67 del expediente judicial, así como al folio 128 del expediente administrativo, del certificado de incapacidad emanado del centro asistencial Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)-Antimano, del servicio de traumatología, con fecha de expedición del 5 de junio de 2013, mediante el cual se le prescribe al ciudadano Diomar Pino Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, reposo desde el día 09 de mayo hasta el día 29 de mayo de 2013, siendo 21 días de reposo, con fecha para reintegrarse el 30 de mayo de 2013, también es cierto que conforme a las consideraciones y precedentes jurisprudenciales citados supra tanto la falta de aviso, como la consignación tardía de un reposo médico cuando éste no es notificado ni consignado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su otorgamiento deben ser consideradas igualmente como abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos, y siendo que en el caso de marras no se demostró que el querellante hubiese notificado al órgano querellado el motivo de su ausencia en tiempo hábil y la consignación de dicho reposo se realizó tardíamente en total contravención a lo dispuesto y ordenado por la Institución accionada en reiteradas oportunidades en relación con la consignación de los reposos médicos, así como la interpretación realizada por la Alzada en las sentencias citadas supra y por lo que el ente querellado subsumió correctamente la conducta de la querellante en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente concluir que en el presente caso se configuró la causal de destitución atribuida por el Órgano Administrativo, establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia se desecha el alegato de violación de lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa así como del principio de legalidad y abuso de poder esgrimido por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DIOMAR PINO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, debidamente asistido por el Abogado, Wilmer Partidas, inscrito en el Inpreabogado Nº 39.279, contra la notificación que contiene el acto administrativo de destitución, de fecha 22 de octubre de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le destituye del cargo de Técnico I, Nivel III, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto el ciudadano DIOMAR PINO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.795.113, debidamente asistido por el Abogado, Wilmer Partidas, inscrito en el Inpreabogado Nº 39.279, contra la notificación que contiene el acto administrativo de destitución, de fecha 22 de octubre de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le destituye del cargo de Técnico I, Nivel III, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 23 días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,
MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las 3:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/gb
Exp. 7336
