REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 20 de abril de 2017
207° y 158°
En fecha 19 de septiembre de 2016, fue presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano ERNESTO FIDEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.511.863, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016 y notificado el 26 de julio de 2016, emanado DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Por efectos de la distribución reglamentaria realizada en fecha 20 de septiembre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido el 21 de septiembre de 2016.
El 24 de octubre de 2016, se admitió el presente recurso y se ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República, así como notificar al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 7 de marzo de 2017, previa consignación de los fotostatos necesarios por la parte querellante, se aperturó el presente cuaderno separado.
Siendo ello así, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la medida cautelar planteada, previo a lo cual realiza las siguientes consideraciones.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Los apoderados judiciales del querellante como fundamento de la medida cautelar señalaron lo siguiente:
Que, “Una vez expuestos suficientemente los alegatos de hecho y de derecho que amparan a nuestro representado, no queda más que solicitar respetuosamente, (…) la suspensión de los efectos del acto impugnado, toda vez que como pasamos a probar seguidamente, estamos en presencia tanto del fumus boni iuris como del periculum in mora, requisitos concurrentes para el otorgamiento de la cautelar solicitada.” (Negrillas de este Tribunal).
Expusieron con respecto al fumus boni iuris, que a su representado “(…) le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base a los argumentos siguientes: i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, (…)que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto de hecho al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado es funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder”.
Alegaron con respecto al periculum in mora, que “(…), tal requisito también es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas, ni las de sus hijos, siendo uno de ellos menor de edad”.
Señalaron además, que “Especial referencia debe hacerse al caso del perjuicio que como consecuencia de la ilegal ejecución del acto recurrido se le ha ocasionado al menor hijo de nuestro representado, (…), el cual tiene apenas ocho (8) años de edad, lo cual ha sido declarado inconstitucional por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como consecuencia de violación del principio universalmente aceptado del interés superior del niño (…)” (Negrillas del texto original).
Que, la Sala Político Administrativa ha referido en forma expresa e inequívoca, que cuando se encuentre en peligro el interés superior del niño, deben acordarse las cautelas correspondientes, tal como evidentemente ocurre en el caso de autos.
Resaltaron, que “(…) no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a nuestro representado y a su menor hijo con la continuación de la ejecución del acto, razón por la cual respetuosamente solicitamos sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el interés superior del niño (…)” (Negrillas del texto original).
Finalmente solicitaron, que “(…) para el supuesto negado que este digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, respetuosamente pedimos que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestro patrocinado y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de su menor hijo, la de su hija con enfermedad crónica, y además, el resguardo del interés superior del niño, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento.” (Negrillas del texto original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la medida cautelar de suspensión de efectos
Pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la cautelar peticionada y al respecto se observa que la medida bajo análisis es solicitada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016 y notificado el 26 de julio de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y a tal efecto se observa:
Para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de este Juzgado).
Del artículo antes trascrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. Se dice que la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ello así, pasa entonces este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora y el fumus boni iuris que haga necesario otorgarle al querellante la cautela requerida, en este sentido se observa que los abogados de la parte actora argumentaron en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris que el mismo se patentiza del propio acto recurrido pues a su decir fue dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; y al haber sido dictado en evidente abuso y desviación de poder. En cuanto al periculum in mora señalaron que al haber sido su representado removido y retirado de un cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas.
Ahora bien, este Tribunal observa que entre los documentos acompañados al escrito libelar destacan:
• Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016 y notificado el día 26 de ese mismo mes y año, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se notifica al referido querellante lo siguiente:
“(…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital que desempeña en calidad de titular (…) La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaría, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de la Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005 (…)”. (Véase en el folio 23 del cuaderno separado de medida y folio 25 del expediente judicial).
• Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007-3772-000805, de fecha 29 de junio de 2007, y notificado ese mismo día, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al ciudadano Ernesto González Jiménez, a través del cual se le notifica que, “(…) como resultado de la ‘Evaluación del Mejoramiento del Desempeño’ recientemente realizada al personal que ocupa cargos de Auditores Aduaneros y Tributarios Grado 99, que ingresó en el SENIAT a través de Concursos Públicos, usted, resultó seleccionado para ocupar el cargo de carrera (…) Profesional Aduanero y Tributario Grado 10 (…) Adscripción División de Fiscalización de Minas e Hidrocarburos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales-Región Capital” (Véase en el folio 24 del cuaderno separado de medida y folio 26 del expediente judicial).
• Antecedentes de Servicio formato (FP-023), del querellante emanado de la Oficina de Recursos Humanos, División de Registro y Normativa Legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (Véase en el folio 25 del cuaderno separado de medida y folio 27 del expediente judicial).
• Documentación relativa al estado de salud del querellante, de fecha 8 de julio de 2016, consignando como anexos: Certificado de Incapacidad Temporal N° 0111516011703, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, elaborado el 21 de julio de 2016, Informes médicos suscritos por el Doctor David Guzmán, en fechas 7 de julio de 2016, 3 de marzo de 2016 y 16 de junio de 2016, en el cual declara que el querellante padece de artritis reumatoidea. (Véase folios 26 al 31 del cuaderno separado de medida y folios 28 al 33 del expediente judicial).
• Reseña periodística, del diario de circulación nacional “El Nacional” (Véase folio 32 del cuaderno separado de medida y folio 34 del expediente judicial).
• Partida de Nacimiento de la ciudadana Sabrina Giselle González González, hija del querellante, el cual se evidencia que nació en fecha 9 de septiembre de 1998. (Véase en el folio 33 del cuaderno separado de medida y folio 35 del expediente judicial).
• Informe Médico suscrito por el Doctor David Guzmán, en fechas 23 de octubre de 2014, en el cual declara que la ciudadana Sabrina González González padece de Artritis Reumatoidea Juvenil (Véase en el folio 34 del cuaderno separado de medida y folio 36 del expediente judicial).
• Partida de Nacimiento del hijo menor del querellante, el cual se evidencia que nación en fecha 29 de junio de 2008, (se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. (Véase en el folio 35 del cuaderno separado de medida y folio 37 del expediente judicial).
• Constancia de Trabajo del ciudadano querellante emanada de la Oficina de Recursos Humanos, División de Registro y Normativa Legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (Véase en el folio 36 del cuaderno separado de medida y folio 38 del expediente judicial).
Ello así y teniendo en cuenta las anteriores premisas, este Juzgado observa que, en el presente caso, la parte accionante pretende la suspensión del acto objeto de impugnación a los fines que le sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, argumentando el fumus boni iuris en “(…) que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto de hecho al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado es funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder”, pedimento éste que implicaría en criterio de este Tribunal de un análisis anticipado en fase cautelar del derecho sustantivo que se reclama, y de tal modo habría que entrar a analizar en fase cautelar la legalidad del acto impugnado lo que implicaría vaciar de contenido el fondo de la controversia planteada, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional estima IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada. Así se decide.
De la medida cautelar innominada.
Dada la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada toca pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada referida a la “(…) la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestro patrocinado (…)” petición que realizó argumentando únicamente “(…) de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de su menor hijo, la de su hija con enfermedad crónica, y además, el resguardo del interés superior del niño, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento (…)”, al respecto cabe destacar que el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida requerida depende en todo caso del análisis de la legalidad del acto objeto de impugnación lo cual no corresponde realizar en esta etapa cautelar tal y como se dejó expresado en párrafos precedentes, por lo que se declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos por no haberse cumplido el fumus boni iuris, razón por la cual este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715 y 125.489, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ERNESTO FIDEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.511.863, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016 y notificado el 26 de julio de 2016, emanado DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- IMPROCEDENTE medida cautelar innominada referida a “(…) la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestro patrocinado (…)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/ml/Gabrinis.-
Exp. 7415
