Decisión Nº 7494 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 21-06-2017

Fecha21 Junio 2017
Número de expediente7494
Número de sentencia2017-00109
Distrito JudicialCaracas
PartesJORGE BERNAL CONTRA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 21 de junio de 2017
207º y 158º

El 8 de junio de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Gustavo Martín, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo (2°) en materia especial administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para funcionarios policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, defensor designado del ciudadano JORGE BERNAL, titular de la cédula de identidad N° V-20.676.037, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 9 de junio de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7494.
Por auto de fecha 12 de junio de 2017, este Tribunal estimó pertinente de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conceder a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho, siguientes para que consignase, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los recaudos necesarios a los fines del pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad.
Mediante diligencia de fecha 15 de junio de 2017, la parte demandante consignó los recaudos requeridos por este Tribunal.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte actora fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con el número DG-001-IAPMSB-2017, de fecha 3 de marzo de 2017, notificada el 10 de marzo de 2017, suscrita por el ciudadano Oficial Jefe Arque José Millán Meneses, en su carácter de Director de la Inspectoría de Control de actuación del Centro de Coordinación Policial Municipal de la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial en dicho centro, indicando, que en fecha 16 de junio de 2016, recibió una notificación mediante comunicación identificada sin número de la misma fecha suscrita por el Oficial jefe ARQUE MILLÁN, en su carácter de Director de la Inspectoría de Control de Actuación Policial, mediante la cual se le informa que ese despacho en fecha 2 de junio de 2016, inició una averiguación de carácter disciplinario signada bajo el número de expediente 002-ICAP-IAPMSB-2016, relacionada con presuntas ausencias al servicio sin causa justificada; posteriormente en fecha 23 de junio de 2016, le fueron formulados los cargos, por presuntamente encuadrar los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar atribuibles a su persona en el supuesto de hecho contenido en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley del Estatuto del Personal Policial.
Indicó, que la formulación de cargos “(…) fue oportunamente contestada en tiempo hábil por esta representación defensoril, siendo los alegatos esgrimidos en tal oportunidad a favor de mi defendido la violación frontal del derecho de acceso y control de los elementos probatorios y de la comunidad de la prueba, así como el vicio de falso supuesto de la violación del Principio de Exhaustividad y Globalidad en la investigación, asimismo fue invocado a su favor la existencia de fuero paternal consagrado en los Artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores”.
No obstante lo anterior, le impusieron la sanción de destitución del cargo que ocupó dentro de ese organismo de seguridad, determinando que existían suficientes elementos que arrojan la presunción de faltas graves a las reglas del servicio, al subsumir su conducta en los supuestos del artículo 99 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El querellante mencionó de que en dicho acto administrativo no se nombró cuales serían los hechos ni las causales de aplicación de la medida de destitución en las cuales se encuadraría la presunta conducta cuya autoría le pretenden endosar.
Explicó, que la Administración esbozó la motivación del acto de forma vaga, sin especificar cuáles serían tales ausencias, es decir, en qué fechas especificas se le atribuía, a pesar de que tal motivación fue esgrimida por la administración, fue encuadrada en la causal de destitución establecida en el artículo 99 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual contempla dos supuestos indeterminados, inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, o abandono de trabajo y que a su parecer ninguna de ellas quedó acreditado en autos.
El querellante explicó que a su parecer hay una violación frontal del derecho a la presunción de inocencia, esto debido a que la administración a través del órgano sustanciador, en fecha 16 de junio de 2016, mediante acta suscrita por el ciudadano ARQUE MILLÁN, funcionario instructor, dejó constancia que el querellante se presentó a consignar reposo médico, pero no se lo recibieron alegando su extemporaneidad, cuando había sido emitido un día antes.
En ese sentido, y en atención al argumento esgrimido por la Administración donde se indica que el reposo no fue recibido por ser extemporáneo, es preciso señalar que si bien el administrado debe presentar sus justificativos en la brevedad posible; cuando la administración da inicio a un procedimiento con el objeto de determinar si el funcionario incurrió o no en las faltas imputadas, lo hace justamente para que éste tenga la oportunidad de demostrar su inocencia, que en el caso de la falta referida a inasistencias o abandono del trabajo sería precisamente con la presentación de justificativos válidos en los que encontrarán asidero legítimo sus alegatos.
Arguyó que al presentar los respectivos justificativos médicos, debieron ser recibidos obligatoriamente y considerados en su justo valor por la Administración, puesto que, de acuerdo al Acta de investigación que da inicio a la investigación de oficio de la averiguación administrativa disciplinaria en estudio, se establece que la motivación que sustenta dicho acto del órgano sustanciador son presuntas ausencias al servicio desde el 28 de mayo de 2016, hasta el 2 de junio de 2016, y el querellante se apersonó a la sede de la inspectoria de control de actuación con la finalidad de consignar el respectivo reposo médico, el cual no fue recibido ni aceptado por el titular de dicho órgano sustanciador, dejando plena evidencia de ello por escrito, por lo cual es menester aclarar su naturaleza jurídica, pues de ello va a depender la validez o no del documento, esto es, si debe tratarse como un documento privado, como un documento público o un documento administrativo, tal actuación ilegítima, no solamente violenta de manera grotesca el derecho a la defensa del querellante si no que deja en entredicho el carácter de probidad y buena fe que debe presidir la actuación del órgano sustanciador, incurriendo ilegalmente la administración, a su entender, en franca y evidente violación al principio de exhaustividad en la investigación.
Expuso, que resulta prudente señalar que quien notifica e impone la medida de destitución es el ciudadano Arque Millán, actuando en su carácter de Director de la Inspectoría de Control de Actuación Policial del Centro de coordinación Policial Municipal del municipio Simón Bolívar, sin embargo no se menciona en dicho acto las razones de derecho que facultan legalmente a quien notifica y suscribe, tampoco se menciona la identidad del funcionario o autoridad que emite y suscribe la providencia identificada con el N° DG-001-IAPMSB217, no identificándose el autor de la misma.
Por ello la parte querellante expone la existencia del reglamento del decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial sobre el régimen Disciplinario, contenido en el Decreto N° 2.728, de fecha 21 de febrero de 2017, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.101, de fecha 22 de febrero de 2017, que rige el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios policiales, y que establece en su artículo 93 que el consejo disciplinario deberá al 5to día hábil siguiente de recibida la opinión del Director o Directora del Cuerpo Policial, emitir su decisión, mediante acto administrativo, debiendo notificarla de manera inmediata al funcionario o funcionaria policial encausado, por lo que el ciudadano ARQUE MILLÁN, en su carácter de Director de la Inspectoría de Control de Actuación Policial del Centro de Coordinación Policial municipal del municipio Simón Bolívar, al haber realizado el acto de notificación e imposición de la medida de destitución del querellante, sin estar facultado para ello, y sin existir algún acto administrativo mediante el cual el Consejo Disciplinario delegara dicha facultad en el mismo, estaría extralimitándose en la esfera de su competencia, por lo que el acto administrativo que se impugna es nulo, ya que fue dictado por una autoridad incompetente, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adicionalmente, solicitó amparo cautelar, indicando que en fecha 19 de octubre de 2016, nació un niño hijo del querellante, según consta en la partida de nacimiento, pues a su parecer se encuentra amparado por el fuero paternal, consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que disponen la inamovilidad laboral del padre mientras su pareja éste embarazada y por un lapso hasta de dos (2) años contados a partir del nacimiento.
Fundamentó que debió analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar el periculum in mora, ya que existe presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, lo cual fue silenciado en sede administrativa, observándose la violación del derecho Constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al momento de dictarse el acto de remoción por parte de la Policía Municipal de Independencia, no se tomó en cuenta.
En cuanto al periculum in mora, se estableció que estos casos son determinables por la verificación del fumus boni iuris, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden Constitucional o su limitación fuera de los parámetros, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos deben preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.
En razón de lo antes expuesto se ejerció junto al recurso contencioso administrativo funcionarial amparo cautelar, contra la decisión contenida en la Providencia Administrativa signada con el N° DG-001-IAPMSB-2017, solicitando se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo por el cual se destituye al querellante mientras dure el juicio, considerando que goza de fuero paternal, solicitó que el ciudadano JORGE BERNAL, sea restituido al cargo de oficial que venía desempeñando en esa Institución Policial durante el lapso que corresponda al fuero paternal.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia

En el caso de autos, se observa que fue interpuesto el 8 de junio de 2017, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Gustavo Martín, en su carácter de Defensor Publico Segundo (2°) en materia especial administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para funcionarios policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del estado bolivariano de Miranda, extensión valles del Tuy, defensor designado del ciudadano JORGE BERNAL, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.

De la Admisión Provisional

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo, a los fines de ser reincorporado que venía desempeñando en la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva o hasta que su menor hijo cumpliese dos (2) años de edad.
Ello así, resulta imperativo para este Juzgado hacer referencia a la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la cual fue retomada luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, siendo ello así, el hoy querellante consignó como sustento de su amparo cautelar Certificado de Nacimiento expedido por el Consejo Nacional Electoral, del día 9 de noviembre de 2016, Acta N° 456, Folio N° 456. En tal sentido, fundamentó su pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud que alega que le fueron violados los Derechos Constitucionales y sociales de las familias consagrados en los artículos 49, 75, 76, 86 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicitó respetuosamente a este digno tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, que el querellante sea reincorporado al cargo que venía desempeñando o a otro de superior o similar jerarquía con el pago de los sueldos y demás benéficos laborales dejados de percibir, hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva o hasta que su menor hijo cumpliese dos (2) años de edad, por cuanto lo contrario vulneraría los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la paternidad aplicables igualmente a la paternidad.
En este contexto debe atenderse a las potestades conferidas al juez Contencioso para dictar medidas cautelares, visto que en el caso de autos se arguye la presunta violación de derechos consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, y fundamenta su pretensión cautelar en lo previsto en los artículos 75 y 76 eiusdem que disponen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (…)”.
Del contenido de los artículos anteriormente transcritos se desprende el deber del Estado de garantizar una protección especial a las familias, por ser éstas el núcleo de la sociedad donde el futuro del ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren lo más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
En relación a la inamovidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.
Asimismo, el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 420: numeral 2, “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.
Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:
“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad”.
Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada con anterioridad en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “(…)asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el período de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de marras, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante acompañó a los autos los siguientes soportes o instrumentos:
1- Folio (38), Original del Acto Administrativo de fecha 3 de marzo de 2017.
2- Folio (39), Original de la partida de nacimiento N°456, tomo II, FOLIO 456, presentando al niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), hijo del ciudadano JORGE BERNAL.
Así las cosas, visto que el querellante aduce haber sido destituido de su cargo, encontrándose investido de fuero paternal, tal como se desprende del acta de nacimiento que riela al folio 39 del presente expediente, que el 19 de octubre de 2016, en el hospital Santa Teresita de Jesús, parroquia Santa Teresa, Municipio Autónomo Independencia, estado Bolivariano de Miranda, nació un niño, hijo de los ciudadanos JORGE GABRIEL BERNAL SIMOZA y JELIKA AMALI LAREZ ORTEGA, ello así, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de notificación del acto impugmado, el actor gozaba de fuero paternal, por cuanto su menor hijo nació el día 19 de octubre de 2016, razón por la cual concluye este Juzgado, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se DECLARA la suspensión temporal de la PROVIDENCIA N° DG-001-IAPMSB-2017, de fecha 03 de marzo de 2017, por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad. Así se decide.
Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. Así se decide.
De la caducidad de la presente acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la procedencia del amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido corresponde analizar el requisito de caducidad de la acción interpuesta y a tal efecto observa que la presente acción tiene lugar con ocasión a la destitución del querellante del cuerpo de Policía Municipal del Municipio Simón Bolívar del estado Bolivariano de Miranda, mediante PROVIDENCIA N° DG-001-IAPMSB-2017, notificado el 10 de marzo de 2017, visto que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 08 DE JUNIO DE 2017, de acuerdo al sello estampado por el Secretario del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en función distribuidora, se tiene como presentado de manera tempestiva, razón por la cual se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante que las causales de inadmisibilidad son revisables en cualquier estado y grado de la causa, en consecuencia, cítese al ciudadano SINDÍCO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese a los ciudadanos PRESIDENTE DE LA POLÍCIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y ALCALDE DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa. Líbrense Oficios.

III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Gustavo Martín, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo (2°) en materia especial administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para funcionarios policiales de la unidad regional de la Defensa Pública del estado bolivariano de Miranda, extensión valles del Tuy, defensor designado del ciudadano JORGE BERNAL, titular de la cédula de identidad N° V-20.676.037, contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia se “(…) DECLARA la suspensión temporal de la PROVIDENCIA N° DG-001-IAPMSB-2017, de fecha 03 de marzo de 2017, por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su DESTITUCIÓN hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite en conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad.
4. CÍTESE al ciudadano SINDÍCO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR.
5. NOTIFÍQUESE a los ciudadanos PRESIDENTE DE LA POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y ALCALDE DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLIVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.
6. Se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ

En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ

YVR/MR/yc
Exp: 7494

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