Decisión Nº 7540 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 06-02-2019

EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteSilvia Julia Espinoza Salazar
PartesOSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, POR ÓRGANO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
Número de expediente7540
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
Número de sentencia2019-00013
TSJ Regiones - Decisión


JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 6 de febrero de 2019
208° y 159°

En fecha 14 diciembre de 2017, el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 215.743, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, titular de la cédula de identidad número V- 18.169.711, interpuso escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

Ello así, previa distribución de causas efectuada el 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, siendo recibido en fecha 18 de diciembre de ese mismo año, quedando registrado con el N° 7540.

El 16 de enero de 2018, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley y se ordenó la citación al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA y la notificaciones de los ciudadanos MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y al COMANDANTE DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, respectivamente, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, en la oportunidad de emitir el pronunciamiento correspondiente, este Tribunal observa:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Fundamenta la parte querellante, que “(…) En fecha 9 de noviembre de 2017, se dio inicio al presente procedimiento en la cual se ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria signada con el N° CG-IG-AJ-CZ44: 207-16, en la que presuntamente se vio involucrado mi defendido ya identificado, entre otros funcionarios y que se encuentra adscrito al destacamento N° 440, del comando de zona N° 44 (Miranda), sobre los hechos ocurridos en fecha 15 de septiembre de 2016, cuando mi poderdante se encontraba de guardia prestando servicios de seguridad física en las instalaciones de la estación de bombeo de la represa Panaquire Tuy IV, de Hidrocapital (…)”.

Señaló, que (…) en fecha 22 de agosto de 2016 (…) estando al mando de nueve efectivos de tropa profesional, observa que de una edificación cercana al puesto de guardia el cual es llamada como casa de manda, habían unas laminas de zinc suelta agitándose con el viento, es oportuno destacar que dicha estructura consta de un galpón y que al recibir la guardia él aludido sargento de primera encontró que el mencionado galpón estaba en estado de abandono, deteriorado faltándole parte del techo que estaba construido por laminas de zinc en vista de esta circunstancia y pensando en el deber de resguardar la integridad física del personal a su mando y la de él mismo, tuvo la imperiosa necesidad de tomar la decisión de ordenar a algunos de los subalterno a que bajaran tres (03) laminas de zinc, que a su sana juicio podían desprenderse y lesionar a algunos del personal que se encontraba de servicio a su mando y una vez que bajaron dichas laminas las colocaron en resguardo en la misma estructura, es decir dentro de ésta, asi mismo procedieron a asegurar otras laminas fijándolas con “obstáculos” para que no colgasen y se desprenda como había sucedido en anteriores oportunidades (…).

Manifestó, que (…) la finalidad [de] ese grupo de Guardia Nacionales era para prestar seguridad y resguardar un material de construcción “Cabilla” solo que dicha labor se vio comprometida debido al inminente peligro que representaba las precitadas laminas (…).

Agregó, que (…) los graves acontecimiento que ocurrían en esa estación por parte de algunos guardia que se encontraban en complicidad de otros civiles (…) quienes conjuntamente con unos sindicalista negociaron la compra venta de una bomba entre otros artículos que habían en las instalaciones, así mismo cuando el sargento primero, Oscar Badaraco, recibió el servicio y quedo como más antiguo del puesto a quien relevo le comento al sargento segundo, Merciet López Eliezer Rafael, sobre el mal estado de la estructura y que representaba un peligro para la integridad física del personal, por lo que realizaron una inspección ocular y le tomo fotografías al local con su teléfono móvil, igual mente (sic) le tomo foto a los guardias que intervinieron y consigno esas fotografías como evidencias del peligro que representaba las laminas que colgaban, estas fotografías se las envió a su comandante por medio del mismo teléfono, posteriormente el sargento segundo (…) le avisa que el sargento segundo, Valvuena conjuntamente con otro civil estaban sustrayendo laminas de zinc, picadas en un vehículo tipo encava el cual los mando a desalojar, luego se presentó en el sitio un ingeniero, quien le manifestó que quería unas cabillas y otras cosas que les pudiera servir ya que se encontraban vaciando una placa y necesitaban material, el sargento de 1°, llamo a su comandante y este hablo con el ingeniero por el teléfono, y el logro escuchar la conversación en la cual el comandante y el ingeniero negociaban el precio de las cabillas pero no llegaron a ningún arreglo, pero el mencionado sargento le comunico a su comandante que los guardias venden cosas y que el cumplía en notificarle. Esto demuestra que la conducta desplegada por mi representado siempre fue de honestidad, disciplina y honor militar (…)”.

Denunció, la violación al debido proceso que “(…) [Por cuanto] el hecho de que fuera designado como sustanciador en la causa administrativa al Teniente coronel, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL IGNACIO, (…) es decir [el] superior inmediato de mi defendido y a quien éste le informaba y mantenía al tanto de todo lo que acontecía en la zona de guardia y más aun le envió las fotografías que luego utilizo en su contra tergiversando su contenido y el propósito para la cual fueron tomada y enviadas por él (…)”. Asimismo, indicó que no puede sustanciar, investigar o realizar informe aquel que fungió como jefe inmediato de quien es objeto de investigación ya que se compromete la objetividad de la investigación, dado que en fecha 19 de septiembre de 2016, la división de personal fue ordenado la apertura de un informe de comando de plena prueba, y en consecuencia se designo como sustanciador al referido teniente coronel, para que con ese carácter practique las averiguaciones y diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y se ordeno a elaborar el oficio correspondiente de designación, a los fines de su aceptación o excusa al cargo, el cual mediante oficio numero CZGNB-44-EM-DP: 2147 confirma su designación., luego de ello no consta en autos la aceptación o excusa del cargo por parte del funcionario para sustanciar el procedimiento administrativo, solamente siguió con el curso del procedimiento sin haberlo juramentado lo cual acarrea la nulidad de todo lo actuado por el funcionario que omitió tal formalidad. Igualmente, no consta la juramentación de la defensora que asistió en su mandante en el procedimiento disciplinario.

Siguió relatando en relación al debido proceso que “(…) Teniente coronel, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL IGNACIO, obtuvo las fotografías de forma licita sin embargo al utilizarla de forma deshonesta, tergiversando su contenido y falseado (sic) la verdad en perjuicio de mi mandante, violentó el debido proceso por cuanto no fue objetivo en la elaboración de su informe de investigación y plena prueba, impidiéndole a mi defendido una defensa eficaz (…)”.

Denunció, el vicio de la presunción de inocencia alegando “(…) este principio constitucional hace referencia a la necesidad de aportar pruebas amplias y suficientes capaces llevar al convencimiento del juez de la culpabilidad o inocencia del encausado, pues mi defendido fue sancionado severamente sin que existieran suficientes pruebas que demostraran su culpabilidad sobre los hechos que se le imputan (…)”. Pues indicó, que las pruebas aportadas y recabas por el Tcnel, Rodríguez Adames Rafael, sustanciador en el caso administrativo objeto de impugnación, son pruebas ilegitimas, así como, los viola los principio constitucionales y otras normas procesales.

Denunció, la violación a la Tutela Judicial Efectiva expresando “(…) puesto que la tutela judicial efectiva lejos de consistir en el acceso a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se encuentre previsto en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.
…omissis…
Por tal motivo, el ciudadano Tcne, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL, se encuentra deslegitimado para actuar como sustanciador o investigador en la causa administrativa (…)”.

Denunció, la violación al principio de proporcionalidad y vicio del falso supuesto de hecho, aludiendo que “(…) Sobre este particular se evidencia que se produjo violación a este principio de la actividad administrativa con relación al acto en el cual se separo de la Fuerza Armada Nacional a mi poderdante, es decir que la investigación y el dictamen final del consejo disciplinario que fue basado en el informe ilegitimo en todo el sentido probatorio y en una investigación mal realizada ya que dicha investigación se centra en falso supuestos, tal es el caso del documento que supuestamente proviene del departamento de seguridad en el cual se evidencia ni se constato su verdadera procedencia simplemente fue aceptada y se tomo como cierto su contenido, siendo que dentro de las facultades que tiene el funcionario sustanciador es averiguar para averiguar para aclarar los hechos y no dejarse llevar por especulaciones o falsos supuestos (…)”

Por último, solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de mayo de 2018, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella, bajo los siguientes términos:

Que: “(…) llegada la oportunidad para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, esta representación de la República Bolivariana de Venezuela, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora (…)”.

Refirió, en relación con la violación a presunción de inocencia y al debido proceso que: “(…) el señalamiento que hizo la parte actora referido a que el Consejo Disciplinario no tuvo infundado por cuanto los hechos que iniciaron la averiguación disciplinario fueron verificados donde surgieron indicios de en hechos generadores de responsabilidad disciplinaria, dándole inicio a la sustanciación del procedimiento disciplinario, con la finalidad de determinar la existencia de indicios o circunstancias que llevasen a determinar la culpabilidad del funcionario investigado (…)”.

Siguió relatando en relación a la presunción de inocencia: “(…) en criterio de esta Representación de la República erró el querellante al denunciar la violación al principio de la presunción de inocencia y violación al Debido Proceso, pues las fases del procedimiento fueron cumplidas en apego a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico aplicable, y en observancia de los derechos y principio generales que informan todo procedimiento administrativo, especialmente, los de naturaleza sancionatoria como en el caso que nos ocupa (…)”.

Adicionó, en relación al vicio del falso supuesto de hecho: “(…) se puede aseverar que es incongruente el alegato referido al vicio de falso supuesto de hecho, visto que, para dictar el acto administrativo recurrido, el Consejo Disciplinario no fundamentó su decisión en hecho inexistentes, falsos o impertinentes, puesto que efectivamente el funcionario investigado expuso que efectivamente estaban ocurriendo acontecimientos en esa estación por parte de algunos guardias que se encontraban en complicidad con civiles para negociar realizar compra y venta de algunos artículos del cual el era que los resguardaba y que se encontraban bajo su custodia (…)”.

Finalmente, solicitó sea declaró sin lugar la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con medida cautelar.

III
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 11 de junio de 2018, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció la parte querellada en el presente juicio, y no se abrió la causa a pruebas.

IV
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

En fecha 25 de junio de 2018, se efectuó la audiencia definitiva, a la cual compareció la parte querellada en el presente juicio.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

V
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado por el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, identificado al inicio, apoderado judicial del ciudadano Sargento Primero OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, antes identificado, contra el acto administrativo de efectos particulares N° GBN 26688, de fecha 17 de mayo de 2017, dictado por el Mayor General Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, siendo así, este Tribunal advierte que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal atendiendo a un criterio material y en aras de garantizar los derechos constitucionales de acceso a la justicia y al juez natural, estableció que el conocimiento de las acciones interpuestas con ocasión de una relación de empleo público por parte de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, el personal aeronáutico perteneciente al Cuerpo de Navegación Aérea y los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, hoy denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid., entre otras, decisiones Nros. 01871, 01910, 00031 y 0031 de fechas 26 de julio de 2006, 27 de julio de 2006, 21 de enero de 2009 y 5 de febrero de 2015, respectivamente).

Igualmente, señala el artículo 187 de la Ley de Disciplina Militar, el administrado afectado por el acto administrativo queda facultado a acudir la vía Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Asimismo, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

De igual forma, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del Distrito Capital, entre el querellante y el Ministerio del Poder Popular para la Defensa por órgano de la Guardia Nacional Bolivariana, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado, emitir el respectivo pronunciamiento, por lo que evidencia:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° GBN26688, de fecha 17 de mayo de 2017, dictado por el Mayor General Antonio José Benavides Torres, Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se acordó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al hoy querellante.

Así las cosas, este Tribunal observa que el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, argumentó como vicios de nulidad de acto administrativo impugnado, 1. Violación al debido proceso, 2.- Violación presunción de inocencia, 3. Violación del derecho a la tutela judicial efectiva, 4.- violación al principio de proporcionalidad y vicio del falso supuesto de hecho, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los vicios alegados por el querellante:

Ahora bien, pasa este Juzgado a resolver el fondo de la presente querella, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

i) Violación al Debido Proceso

La parte accionante precisó que “(…) [Por cuanto] el hecho de que fuera designado como sustanciador en la causa administrativa al Teniente coronel, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL IGNACIO, (…) es decir [el] superior inmediato de mi defendido y a quien éste le informaba y mantenía al tanto de todo lo que acontecía en la zona de guardia y más aun le envió las fotografías que luego utilizo en su contra tergiversando su contenido y el propósito para la cual fueron tomada y enviadas por él (…)”. Asimismo, indicó que no puede sustanciar, investigar o realizar informe aquel que fungió como jefe inmediato de quien es objeto de investigación ya que se compromete la objetividad de la investigación, dado que en fecha 19 de septiembre de 2016, la división de personal fue ordenado la apertura de un informe de comando de plena prueba, y en consecuencia se designó como sustanciador al referido teniente coronel, para que con ese carácter practique las averiguaciones y diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y se ordeno a elaborar el oficio correspondiente de designación, a los fines de su aceptación o excusa al cargo, el cual mediante oficio numero CZGNB-44-EM-DP: 2147 confirma su designación., luego de ello no consta en autos la aceptación o excusa del cargo por parte del funcionario para sustanciar el procedimiento administrativo, solamente siguió con el curso del procedimiento sin haberlo juramentado lo cual acarrea la nulidad de todo lo actuado por el funcionario que omitió tal formalidad. Igualmente, no consta la juramentación de la defensora que asistió en su mandante en el procedimiento disciplinario.

Siguió relatando en relación al debido proceso que “(…) Teniente coronel, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL IGNACIO, obtuvo las fotografías de forma licita sin embargo al utilizarla de forma deshonesta, tergiversando su contenido y falseado (sic) la verdad en perjuicio de mi mandante, violentó el debido proceso por cuanto no fue objetivo en la elaboración de su informe de investigación y plena prueba, impidiéndole a mi defendido una defensa eficaz (…)”.

La parte accionada, respondió que “(…) [la] violación al Debido Proceso, pues las fases del procedimiento fueron cumplidas en apego a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico aplicable, y en observancia de los derechos y principio generales que informan todo procedimiento administrativo, especialmente, los de naturaleza sancionatoria como en el caso que nos ocupa (…)”

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“En relación a la señalada denuncia debe en primer término precisarse que el referido derecho es complejo, pues comprende un conjunto de garantías para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (…). (Vid. Sentencia Nro. 1.012 del 31 de julio de 2002, caso: Luis Alfredo Rivas).” (Destacado del Tribunal)

En armonía de lo anterior, con relación al debido proceso, es de hacer notar, que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional debe cumplir diversas exigencias tendentes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicos a su alcance con el fin de defenderse debidamente contra lo que se le imputa, los cuales son: la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; de ofrecerle oportunidad de acceso al expediente; de permitirle hacerse parte para alegar y argumentar lo que considere en beneficio de sus intereses; de estar asistido legalmente en el procedimiento; de promover, controlar e impugnar elementos probatorios en el procedimiento; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. Asimismo, comporta el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, este Tribunal pasa a revisar de las actas procesales que conforman el presente asunto con el objeto de verificar sí se configuran los elementos para la procedencia de la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carga Magna.

Ello así, en el presente caso, una vez revisado el expediente administrativo que cursa del folio 20 al folio 341, ambos inclusive, en el expediente judicial, se evidencia comunicación número CZGNB-44-EM-DP: 2147 de fecha 19 de septiembre de 2016, emanada del General de Brigada Comandante del CZGNB 44 (MIRANDA), dirigida al Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 440 del CZGNB-44 (MIRANDA), ciudadano Rafael Ignacio Rodríguez Adames, mediante el cual le solicitó un informe de comando, en relación a los hechos ocurridos el día 15 de septiembre de 2016, designando al referido Teniente Coronel, como sustanciador y elaborador de dicho informe, y le solicitud a los involucrados sus respectivos alegatos que bien tengan que esgrimir en su defensa. (Vid. Folio 125 del expediente judicial)

Es pertinente citar, el artículo 78 de la Ley de Disciplina Militar, el cual versa

“Articulo 78 Impulso Procesal
La autoridad decisora de los procedimientos administrativos disciplinarios, cumplirá las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo su responsabilidad impulsar el procedimiento.”

De igual manera, tenemos el artículo 91 de la referida Ley, que estipula:

“Articulo 91. Obligación de Investigar
Cuando un hecho sancionable conforme a esta Ley no sea evidente, la autoridad con facultad disciplinaria deberá hacer la investigación correspondiente. Si la de la investigación se desprende la presunta responsabilidad disciplinaria de un o una militar en servicio militar activo, iniciará el procedimiento correspondiente conforme a la presente Ley”

De los artículos antes transcritos, es evidencia que el organismo es el encargado de realizar las actuaciones pertinentes para tener un mejor conocimiento del asunto para tomar una decisión conforme a derecho, y para esto debe realizar un investigación previa de la cual se desprenda que debe sancionarse una responsabilidad disciplinaria y de esta manera iniciar el procedimiento administrativo disciplinario.

Siguiendo este mismo orden de ideas, en fecha 23 de septiembre de 2016, el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, presentó su informe de descargo, el cual fue solicitado comunicación N° CZGNB44M-D440-SP073 de esa misma fecha. (Vid. Folios 136 y 146 del expediente judicial)

En fecha 07 de octubre 2016, el Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 440 del CZGNB-44 (MIRANDA), ciudadano Rafael Ignacio Rodríguez Adames, presentó el informe de comando, luego de un investigación previa realizada, deduciendo que los funcionarios implicados en dicha investigación, del cual se encuentra el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, debían ser sometidos a Consejo Disciplinario, a los fines de determinar su permanencia dentro del organismo hoy querellado. (Vid. Folios 195 al 201 del expediente judicial). En este sentido, el del General de Brigada Comandante del CZGNB 44 (MIRANDA), luego de analizar dicho informe, solicitó que sean sometidos al Consejo Disciplinario en fecha 11 de octubre de 2016. (Vid. Folio 202 del expediente judicial)

Así pues, es necesario indicar que los artículos 100 y 101 de la Ley de Disciplinaria Militar, señala:

“Articulo 100. Inicio del procedimiento ordinario
El procedimiento disciplinario ordinario se inicia mediante solicitud escrita o de oficio, a través del auto de apertura, emitido por autoridad militar competente.”

“Articulo 101. Autoridades con facultad de solicitar el inicio del procedimiento
Las autoridades militares con facultad para ordenar el inicio del procedimiento son: el comandante en jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el ministro o la ministra del Poder Popular con competencia en materia de defensa o el o la comandante General del Ejercito Bolivariano, de la Armada Bolivariana, de la Milicia Bolivariana, o su equivalente, o a solicitud por escrito del o la comandante de la unidad, establecimiento o instalación militar, según corresponda.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Es evidente para esta Juzgadora, que la norma establece que el procedimiento disciplinario se iniciara mediante solicitud escrita o de oficio, a través de un auto de apertura, emitido por el comandante en jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el ministro o la ministra del Poder Popular con competencia en materia de defensa o el o la comandante General del Ejercito Bolivariano, de la Armada Bolivariana, de la Milicia Bolivariana, o su equivalente, o a solicitud por escrito del o la comandante de la unidad, establecimiento o instalación militar, según corresponda.

Dicho lo anterior, se constata que mediante comunicación N° CG-IG-AJ-CZ44: 207-16 de fecha 09 de noviembre de 2016, emitiendo la orden de investigación administrativa disciplinaria, donde se ordenó la apertura de una investigación administrativa disciplinaria, por la presunta comisión de hechos irregulares cometido en fecha 15 de septiembre de 2016, donde se encentraba involucrado el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, quien era efectivo de la Tropa Profesional, plazas del Destacamento número 440, del Comando de Zona Nro 44 (Miranda). Asimismo, se designó al Teniente Coronel Willians José Meléndez Useche, comandante del Destacamento número 440 del CZGNB-44 (Miranda), aceptando dicha designación en fecha 9 de noviembre de 2016 (Vid. Folios 203 y 205 del expediente judicial).

En fecha 24 de noviembre de 2016, se libró la notificación distinguida con el N° CZGNB-.D440-SP: 016, dirigida al ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, a los fines de hacer de su conocimiento de la apertura de la investigación administrativa disciplinario que se instauro en su contra, concediéndole una lapso de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones, siendo notificación el referido ciudadano en fecha 26 de noviembre de 2016 -Vid. Folios 30 y 31 del expediente judicial-. En esa misma fecha, se libró oficio número CZGNB44-D-440-SP: 099, dirigido al ciudadano General de la Brigada Director de la Defensa Pública Militar, con el objeto de que solicitarle su valiosa colaboración en el sentido que se sirviera de asignar un Defensor Público Militar para el día 9 de diciembre de 2016, con la finalidad de que asista a la entrevista que se le realizó al ciudadano hoy querellante. (Vid. Folio 82 del expediente judicial)

En este mismo orden de ideas, se observa que en fecha 9 de diciembre de 2018, se levantó acta de comparecencia de la Defensora Pública Militar, ciudadana Carmen Cecilia Mendoza Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.474, la cual fue designada mediante comunicación número 0614-16. (Vid. Folios 91 y 93 del expediente judicial)

En esa misma fecha, se llevó a cabo la entrevista realizada entre el funcionario sustanciador, ciudadano Willians José Meléndez Useche, quien interrogó al ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, el cual en dicha entrevista manifestó no tener impedimento alguno para realizar la misma y en consecuencia expuso sus razonamientos pertinentes en relación al procedimiento disciplinario. Asimismo, consignó en esa oportunidad el escrito de informe. (Vid. Folios 96 al 105 del expediente judicial)

Se desprende de autos, que consta la comunicación de fecha CZGNB 44-D440-SP: 147 de fecha 10 de diciembre de 2016, emitida por el funcionario sustanciador, ciudadano Willians José Meléndez Useche, comandante del Destacamento número 440 del CZGNB-44 (Miranda), el cual presente las conclusiones y recomendaciones del expediente administrativo, al General de la Brigada del Comando de Zona N° 44 Guardia Nacional Bolivariana, concluyendo que los funcionarios implicados en dicha investigación, del cual se encuentra el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, debían ser sometidos a Consejo Disciplinario, a los fines de determinar su permanencia dentro del organismo hoy querellado. (Vid. Folios 215 al 228 del expediente administrativo).

En fecha 22 de diciembre 2016, el General de la Brigada del Comando de Zona N° 44 Guardia Nacional Bolivariana, solicitó someter a los funcionarios involucrados en la investigación disciplinaria al Consejo Disciplinario, y remitió el expediente administrativo al referido consejo conforme al artículo 147 de la Ley de Disciplina Militar -Vid. Folio 230-, el cual indica:

“Articulo 147. Solicitud del Consejo Disciplinario
El Consejo Disciplinario se inicia por orden del:
1. Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela y el o la Comandante en Jefe o Jefa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
2. Ministro o ministra del Poder Popular con competencia en materia de defensa.
3. El o la Comandante General del Ejercito Bolivariano, de la Armada Bolivariana, de la Aviación Militar Bolivariana o de la Guardia Nacional Bolivariana, según corresponda”

Asimismo, es pertinente traer a colación el artículo 151 de la Ley de Disciplina Militar:

“Articulo 151. Inicio del Consejo Disciplinario
El Consejo Disciplinario se inicia mediante Orden General emitida por el Comandante General del Ejercito Bolivariano, la Armada Bolivariana, la Aviación Militar Bolivariana o la Guardia Nacional Bolivariana, según corresponda.”

Ello así, una vez recibido el expediente administrativo por el Consejo Disciplinario, se emitió comunicación N° 25540 de fecha 24 de enero de de 2017, dirigida al ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, el cual se le informa que iba ser sometido por el referido consejo de conformidad con el artículo 147 de la Ley Especial que los rige –Vid. Folio 231-; lo que en consecuencia, se procedió a notificar al hoy querellante mediante notificación N° CZGNB-44EM-DP-: 382 de fecha 8 de diciembre de 2017, indicándole que de conformidad con los artículos 161 y 162 ibidem, una vez practicada dicha notificación se abrirá una articulación probatoria de diez (10) días hábiles para promover su defensa. Asimismo, se le indicó que una vez vencido el mencionado lapso conforme al artículo 165 ejusdem, se iba llevar a cabo la Audiencia oral del Consejo Disciplinario la cual se llevó a cabo el día 24 de febrero de 2017 –Vid. Folios 308 al 315.

Dicho lo anterior, los artículos 161 y 162 de la Ley que rige la materia, señala:

“Articulo 161. Notificación al o la tropa profesional investigado
Emitida la orden General correspondiente, el Secretario o la Secretaria del Consejo Disciplinario, notificará al o la tropa profesional investigado o investigada de la apertura del Consejo Disciplinario. La notificación contendrá una relación sucinta de los hechos y los fundamentos legales que lo motivaron.
Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará en la sede del comando al cual pertenece el o la tropa profesional investigado, y se dejará constancia de la persona, lugar, fecha y hora en que la recibió. En este caso, el Comandante de la Unidad, o su equivalente, se constituirá como correo especial, debiendo practicar la notificación al tropa profesional investigado y remitir las actuaciones correspondientes al Secretario o Secretaria del Consejo Disciplinario, a los fines de dejar constancia en el expediente.
Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada en el párrafo anterior, se publicará dos carteles con un intervalo de tres días, en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde esté ubicada la sede de la unidad del investigado o en su defecto en un diario de circulación nacional. Transcurrido cinco días continuos de la publicación del último cartel, se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado al tropa profesional investigado.”

“Articulo 162. Articulación Probatoria.
Practicada la notificación, se abrirá un lapso de diez días, dentro del cual el tropa profesional investigado podrá revisar el expediente administrativo; solicitar las copias que considere necesarias para ejercer su defensa, salvo aquellos documentos que tengan clasificación de reservado, confidencial o secreto, a los cuales sólo podrá tener acceso y tomar nota del contenido del mismo; y consignar ante el Secretario o Secretaria del Consejo Disciplinario su escrito de descargo.”

Analizado como ha sido el procedimiento administrativo disciplinario llevado por el órgano correspondiente, con el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, en relación a los hechos ocurridos el día 15 de septiembre de 2016, se pudo observar que se le cumplieron con todas las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al debido proceso, donde se evidenció que el referido ciudadano se le fue aplicado un procedimiento administrativo establecido en la Ley, teniendo en cuenta lo siguiente: i) el ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, fue notificado de los hechos del cual se le investigaba; ii) se le fue designado un defensor público militar, a los fines de garantizar su asistencia jurídica; iii) fue debidamente oído en cada una de las audiencia que tuvo lugar en el procedimiento administrativo; iv) presentó en su oportunidad su escrito de descargo en el cual promovió pruebas documentales, es decir, tuvo el derecho de presentar sus pruebas y alegatos que consideró pertinentes y desvirtuar o hacer oposición a las pruebas promovidas por la contra parte; v) se le garantizó un procedimiento administrativo independiente e imparcial, a todo evento que el procedimiento administrativo fue sustanciado por un funcionario imparcial; vi) se le garantizó su igualdad en el procedimiento administrativo instaurado en su contra, razón por la cual se desecha el argumento expuesto por la parte accionante en relación a la violación del debido proceso. Así se decide.

ii) Violación al derecho de presunción de inocencia.

La parte accionantes, señale que “(…) este principio constitucional hace referencia a la necesidad de aportar pruebas amplias y suficientes capaces llevar al convencimiento del juez de la culpabilidad o inocencia del encausado, pues mi defendido fue sancionado severamente sin que existieran suficientes pruebas que demostraran su culpabilidad sobre los hechos que se le imputan (…)”. Pues indicó, que las pruebas aportadas y recabas por el Tcnel, Rodríguez Adames Rafael, sustanciador en el caso administrativo objeto de impugnación, son pruebas ilegitimas, así como, los viola los principio constitucionales y otras normas procesales.

Por otra parte, la parte accionada, indicó que “(…) en criterio de esta Representación de la República erró el querellante al denunciar la violación al principio de la presunción de inocencia y violación al Debido Proceso, pues las fases del procedimiento fueron cumplidas en apego a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico aplicable, y en observancia de los derechos y principio generales que informan todo procedimiento administrativo, especialmente, los de naturaleza sancionatoria como en el caso que nos ocupa (…)”.

El mencionado derecho se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

“(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (…)” (Resaltado del fallo) (Sentencia N° 0819 del 04 de junio de 2009).

En armonía de lo anterior, mediante sentencia Nº 2013-2300 del 4 de noviembre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció que el derecho a la presunción de inocencia es un principio y garantía inherente al debido proceso, el cual exige que tanto los Órganos Jurisdiccionales, como los Órganos Administrativos deben ajustar sus actuaciones de manera que quede de manifiesto el acatamiento al referido principio, asentando, que:

“(…) Cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los Órganos Judiciales, como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia número 2012-0561 dictada por esta Corte el 9 de abril de 2012, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven C.A. contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. …Omissis…
De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).

Establecido lo anterior, queda claro que con base a los criterios jurisprudenciales citado por quien suscribe, que el derecho a la presunción de inocencia alude a que toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, así como abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria que trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad, de manera que la violación del referido derecho se configuraría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.

Ahora bien, en este punto este Tribunal reproduce la motivación expuesta al momento de resolver el alegato de violación del derecho al debido proceso, en el sentido de que en casos como el presente, no es lesivo de la presunción de inocencia (incluido en el derecho al debido proceso), debe reiterarse que de igual modo se respetó el derecho a la presunción de inocencia de la parte actora, toda vez que según quedó demostrado, la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, por cuanto se siguió el procedimiento correspondiente. En razón de lo expuesto, se desecha la referida denuncia. Así se declara.

iii) Violación a la Tutela Judicial Efectiva.

La parte querellante, aludió que “(…) puesto que la tutela judicial efectiva lejos de consistir en el acceso a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se encuentre previsto en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.
…omissis…
Por tal motivo, el ciudadano Tcne, RODRÍGUEZ ADAMES RAFAEL, se encuentra deslegitimado para actuar como sustanciador o investigador en la causa administrativa (…)”.

En lo atinente a la presunta violación del derecho a la tutela judicial efectiva, se observa que la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (…)” (Sentencia Núm. 708 del 10 de mayo de 2001).

Del fallo parcialmente transcrito se aprecia que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a ser oído, tanto por los órganos de la administración pública como por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado. En el asunto que se examina el actor sí ha podido ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto interpuso ante este Tribunal recurso contencioso administrativo funcionarial.

Y en vía administrativa, como ha sido expresado, fue procesado conforme un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto impugnado debido a que se trataba de una falta disciplinaria imputada al recurrente.

Con base en lo expresado se desestima la denuncia de violación a la tutela judicial efectiva. Así se decide.

iv) Violación al Principio de Proporcionalidad y Vicio del Falso Supuesto de Hecho.

El recurrente, señaló que “(…) Sobre este particular se evidencia que se produjo violación a este principio de la actividad administrativa con relación al acto en el cual se separo de la Fuerza Armada Nacional a mi poderdante, es decir que la investigación y el dictamen final del consejo disciplinario que fue basado en el informe ilegitimo en todo el sentido probatorio y en una investigación mal realizada ya que dicha investigación se centra en falso supuestos, tal es el caso del documento que supuestamente proviene del departamento de seguridad en el cual se evidencia ni se constato su verdadera procedencia simplemente fue aceptada y se tomo como cierto su contenido, siendo que dentro de las facultades que tiene el funcionario sustanciador es averiguar para averiguar para aclarar los hechos y no dejarse llevar por especulaciones o falsos supuestos (…)”

Por otro lado, organismo querellado dijo que “(…) se puede aseverar que es incongruente el alegato referido al vicio de falso supuesto de hecho, visto que, para dictar el acto administrativo recurrido, el Consejo Disciplinario no fundamentó su decisión en hecho inexistentes, falsos o impertinentes, puesto que efectivamente el funcionario investigado expuso que efectivamente estaban ocurriendo acontecimientos en esa estación por parte de algunos guardias que se encontraban en complicidad con civiles para negociar realizar compra y venta de algunos artículos del cual el era que los resguardaba y que se encontraban bajo su custodia (…)”.

En relación a la violación del principio de proporcionalidad, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 00157 de fecha 08/03/2017, señaló:

“(…) en cuanto al (…) principio cuya vulneración se denuncia, se observa que el mismo está previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:
“Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”
Conforme al artículo transcrito las medidas adoptadas por los órganos y entes de la Administración Pública deben adecuarse al supuesto de hecho y fines de la norma que le sirve de fundamento así como a los trámites, formalidades y requisitos necesarios para su eficacia.
El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deja la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (…)”

Establecido lo anterior, que el órgano querellado, se basó en el artículo 99 de la Ley de Disciplina Militar:

“Articulo 99 Aplicación
El procedimiento disciplinario ordinario se aplica en los casos siguientes:
1. Cuando en el desarrollo del procedimiento breve se determine que los hechos por su gravedad pueden constituir la comisión de una falta grave que amerite una investigación exhaustiva, solicitara la apertura del procedimiento ordinario ante el ente correspondiente.
2. Cuando se cometan faltas graves y existan elementos de convicción que ameriten una investigación exhaustiva para llegar a establecer la responsabilidad disciplinaria y en caso de revestir carácter penal o administrativa, remitirá al órgano competente.
Este procedimiento disciplinario no podrá exceder del lapso de siete meses”

Conforme al artículo anteriormente transcrito, y ya como fue establecido ut supra de la motiva, que de las resultas de la investigación previa realizada por el ), dirigida al Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 440 del CZGNB-44 (MIRANDA), ciudadano Rafael Ignacio Rodríguez Adames, así como el procedimiento administrativo sustanciado por el ciudadano Willians José Meléndez Useche, comandante del Destacamento número 440 del CZGNB-44 (Miranda), conforme a las pruebas arrojadas en dichos procedimiento, coincidieron en que los funcionarios involucrados en los hechos ocurridos en fecha 11 de agosto de 2016, en la Estación de Bombeo de la Represa de Panaquire Proyecto Tuy IV de Hidrocapital, debían ser sometidos ante el Consejo Disciplinaria, a los fines de decidir la permanencia ante el organismo, decisión que fue tomada en fecha 17 de mayo de 2017 mediante orden N° 26688, emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, decidió separar al hoy querellante de la Fuerza Armada Nacional, por estar incursa su conducta en los numerales 4, 6 y 28 del artículo 37 de la Ley de Disciplina Militar.

En razón de lo antes expuesto, considera este Tribunal que la Administración no incurrió en el vicio de violación al principio de proporcionalidad, pues en uso de sus facultades y vista la gravedad de la falta cometida por el querellante, decidió ejercer correctamente sus potestades de control, instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, a los fines de esclarecer los hechos ocurridos. Así se establece.

Por otro lado, en cuanto al vicio de falso supuesto se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo de que se trate, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración los subsume de manera errónea en el derecho positivo, se materializa el denominado falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que en principio acarrea su nulidad (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01385 del 16 de octubre de 2014). (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Con base en lo expuesto en la violación del principio de proporcionalidad, se concluye que los hechos sí ocurrieron de la manera apreciada por la Administración y que esta los encuadró en la norma legal que le era aplicable, motivo por el cual se desestima la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos y desestimados como han sido todos los alegatos planteados por la parte actora, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, incoado por el abogado Oscar Enrique Sierra Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 215.743, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR JUNIOR BADARACO CALZADILLA, titular de la cédula de identidad número V- 18.169.711, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Así se decide.



VII
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los 6 de febrero de 2019.- Años 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
JUEZA PROVISORIA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
LA SECRETARIA,

GENESIS D´LOS ANGELES BUSTAMANTE VELÁSQUEZ
En esta misma fecha siendo las diez de la Mañana (10:00 am), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

GENESIS D´LOS ANGELES BUSTAMANTE VELÁSQUEZ

SJVES/GBV/
Exp: 7540

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