REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9457
I
Mediante escrito de fecha 18 diciembre de 2013, presentado por el abogado Rubel Antonio Martínez Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 177.083, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por remoción.
Por distribución efectuada el 19 de diciembre de 2013, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2013. Mediante auto de fecha 14 de enero de 2014, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, contestó la demanda el 12 de junio de 2014. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 1º de julio de 2014. Posteriormente, y fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 9 de julio de 2014, compareciendo ambas partes a dicho acto. No fue dictado el dispositivo de la decisión en la data correspondiente.
Evidenciado lo anterior, procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual fue removida del cargo de vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II División.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó que: “(…) el referido acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos, así como su legítimo interés, puesto que de una simple lectura que se haga de la citada resolución, se desprende que la misma carece de motivación y fundamentación jurídica, ya que se limita a señalar la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 ejusdem, sin describir la forma, como dio por demostrado el supuesto de hecho que mi representada no cumple con el perfil para desempeñar dicho cargo, así como los motivos, hechos y fundamentos legales que constituyen la conducta sancionable. (…)”;
Señaló que: “(…) esa ausencia de motivación en la resolución impugnada, constituye una violación legal de la forma contenida en los artículos 9 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales este requisito es esencial para la validez de los actos administrativos. (…)”;
Manifestó que: “(…) sólo a través de la motivación, puede conocer el administrado el alcance o procedencia de los efectos que se le atribuyen al acto administrativo del cual es destinatario y ejercer adecuadamente el derecho constitucional a la defensa (…)”;
Sostuvo que: “(…) fue extemporánea la formulación de cargos por parte del Ministerio recurrido,…. y con ello viola el procedimiento disciplinario concluido con la resolución recurrida, lo cual atenta el (SIC) principio de igualdad, ya que si bien pueda que no cumpla con los requisitos y exigencias para el cargo, no es menos cierto que también extemporánea la formulación de dicho incumplimiento de dichos requisitos para el cargos (SIC) hecha en su contra por el organismo administrativo, todo lo atenta con el debido proceso y la estabilidad laboral de la ciudadana (…)”;
Aduce que: “(…) hubo total desconocimiento del Proceso Administrativo, ya que los folio (SIC) de dicho expediente no aparece reflejado la firma o acuse de recibido por parte del empleado público, para poder ejercer su escrito de descargo o alegatos. (…)”;
Finamente solicito: “(…) PRIMERO: Declare con lugar esta demanda, en todos y cada uno de sus conceptos laborales.
SEGUNDO: Condene el pago de los salarios caídos, cestaticket y de más (SIC) beneficios de carácter laborales (SIC) que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación de la trabajadora.
TERCERO: Ordene la reincorporación inmediata de la trabajadora en sus funciones con el cargo de Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de tramites (SIC) de egreso, cumpliendo funciones en la coordinación de relaciones de cargo y centro de digitalización. (…)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 154.608, actuando con el carácter de representante judicial de la República, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones de la querellante, y alegó lo siguiente:
Expresó que: “(…) de dicha resolución, se evidencia claramente que se trata de la remoción y retiro conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”;
Alegó que: “(…) la recurrente fue designada en el cargo de Vigilante, el cual es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, por lo que erradamente puede alegar la parte actora que no se describió la conducta sancionable, que se violó el procedimiento disciplinario o que no se le dio oportunidad para consignar escrito de descargo (…)”;
Esgrimió que: “(…) el cargo como las funciones ejercida por la accionante deben considerarse como de CONFIANZA, puesto que éstas requerían un alto grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad en el Organismo en el cual se desempeñaba; por lo tanto, en vista de tales consideraciones se debe tomar en cuenta que el Ministerio del Poder Popular para Servicios Penitenciarios, actuó ajustado a derecho, (…)”;
Señaló que: “(…) el derecho al trabajo no es absoluto sino que puede estar limitado por la Ley, y que la terminación de empleo público no se traduce por sí sola como la infracción del mismo, en el caso de autos, no puede invocarse la lesión de derechos y mucho menos del debido proceso, toda vez que la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz fue removida y retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”;
Indicó que: “(…) el acto administrativo contiene tanto los fundamentos de hecho como de derecho, en virtud de que no se esta (SIC) en presencia de una destitución, sino de la remoción y retiro de la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende el Organismo aplicó efectivamente el dispositivo legal contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública que correspondía. De manera que el acto administrativo es totalmente válido y erradamente puede carecer de Motivación alguna. (…)”;
Solicitó a este Juzgado: “(…) desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, y en consecuencia, declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO mediante el cual la actora fue removida y retirada del cargo de vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II. En tal sentido la querellante denuncia que el acto recurrido se encuentra inficionado de los vicios tanto de inmotivación y como de que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,
En el acto administrativo recurrido la administración expresó:
“(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 y numeral 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé:
Artículo 19: “…(omisis) serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras que las establecidas en esta Ley…”
En concordancia con el artículo 21 ejusdem:
Artículo 21: “…También se considerarán cargos de confianza aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.”
Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PEREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, quien desempeña el cargo de VIGILANTE, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…
Y por cuanto, las funciones y tareas inherentes al cargo del Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibidas a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLA de la Administración Pública Nacional (...)”
Del vicio de Inmotivación:
Alegó la querellante en su escrito libelar que: “(…) el referido acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos, así como su legítimo interés, puesto que de una simple lectura que se haga de la citada resolución, se desprende que la misma carece de motivación y fundamentación jurídica, ya que se limita a señalar la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 ejusdem, sin describir la forma, como dio por demostrado el supuesto de hecho que mi representada no cumple con el perfil para desempeñar dicho cargo, así como los motivos, hechos y fundamentos legales que constituyen la conducta sancionable. (…) esa ausencia de motivación en la resolución impugnada, constituye una violación legal de la forma contenida en los artículos 9 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales este requisito es esencial para la validez de los actos administrativos. (…)”.
Por su parte el organismo querellado adujo que “(…) de dicha resolución, se evidencia claramente que se trata de la remoción y retiro conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) el acto administrativo contiene tanto los fundamentos de hecho como de derecho, en virtud de que no se esta (SIC) en presencia de una destitución, sino de la remoción y retiro de la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende el Organismo aplicó efectivamente el dispositivo legal contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública que correspondía. De manera que el acto administrativo es totalmente válido y erradamente puede carecer de Motivación alguna. (…)”.
Dados los argumentos sobre los cuales la parte querellante fundamentó su pretensión, quien aquí suscribe considera, que ha sido criterio jurisprudencial reiterado (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 0983 del 01 de julio de 2009), el vicio de inmotivación supone una falta absoluta de la Administración al señalar los motivos de hecho y de derecho en los que la administración fundamenta su decisión.
No obstante, esta Juzgadora estima, que es necesario analizar el acto cuya nulidad se pretende, a los fines de verificar si el mismo adolece del vicio denunciado, ello, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva conforme a los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Circunscribiéndonos al caso de autos, con respecto a la inmotivación alegada, es preciso señalar que la misma constituye un vicio de forma de los actos administrativos, el cual consiste en la ausencia absoluta de motivación; es decir, que el acto administrativo no contiene los elementos principales del asunto debatido, ni la fundamentación legal, lo cual genera en el interesado un desconocimiento absoluto sobre las razones en las que se basa la decisión. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00168, de fecha 24 de febrero de 2010).
Ahora bien, la Administración en el presente caso cumplió con la obligación de expresar en el acto objeto de impugnación, las razones por las cuales decidió dar por culminada la relación laboral con la funcionaria, expresando: “(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 y numeral 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… En concordancia con el artículo 21 ejusdem… Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PEREZ DE IZTURIZ… en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (...)”, en consecuencia, señaló los hechos y el derecho en que fundamentó tal decisión, tal y como se desprende del acto administrativo recurrido; es decir, que cumplió con lo dispuesto en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desvirtuando de esta manera el vicio alegado por la querellante en el presente punto. Así se decide.
Del Vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.
Al respecto el Tribunal observa:
La parte querellante sostiene en síntesis que “(…) fue extemporánea la formulación de cargos por parte del Ministerio recurrido,…. y con ello viola el procedimiento disciplinario concluido con la resolución recurrida, lo cual atenta el (SIC) principio de igualdad, ya que si bien pueda que no cumpla con los requisitos y exigencias para el cargo, no es menos cierto que también extemporánea la formulación de dicho incumplimiento de dichos requisitos para el cargos (SIC) hecha en su contra por el organismo administrativo, todo lo atenta con el debido proceso y la estabilidad laboral de la ciudadana (…) hubo total desconocimiento del Proceso Administrativo, ya que los folio (SIC) de dicho expediente no aparece reflejado la firma o acuse de recibido por parte del empleado público, para poder ejercer su escrito de descargo o alegatos. (…)”.
Por su parte, el organismo querellado alegó en referencia a este punto que “(…) la recurrente fue designada en el cargo de Vigilante, el cual es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, por lo que erradamente puede alegar la parte actora que no se describió la conducta sancionable, que se violó el procedimiento disciplinario o que no se le dio oportunidad para consignar escrito de descargo (…) el derecho al trabajo no es absoluto sino que puede estar limitado por la Ley, y que la terminación de empleo público no se traduce por sí sola como la infracción del mismo, en el caso de autos, no puede invocarse la lesión de derechos y mucho menos del debido proceso, toda vez que la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz fue removida y retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
Evidenciados los anteriores alegatos, se observa en cuanto al delatado vicio, que la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822, de fecha 25 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:
“…La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredían fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…”
Ahora bien, este juzgado le solicitó a la institución querellada, en el auto de admisión de la presente querella de fecha 14 de enero de 2014, la remisión del expediente administrativo del caso, petición esta que el organismo no cumplió, por lo que se le hace una nueva solicitud mediante Oficio N° 00017-14, de fecha 14 de enero de 2014, de lo cual tampoco se obtuvo respuesta positiva, asimismo a través de Oficio N° 1343-16, de fecha 14 de diciembre de 2016, se le ratificó el contenido del oficio N° 1161-16, de fecha 31 de octubre de 2016, sin obtener respuesta alguna, todo ello a efectos de corroborar si se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la administración diera cumplimiento a este mandato, en tal sentido este órgano jurisdiccional pasa a analizar el caso con las actas que cursan en el expediente judicial, y a tal efecto se observa:
Se deriva de la Resolución N° 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, contentiva del acto administrativo recurrido, que se procedió a destituir a la actora considerando lo siguiente: “(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 y numeral 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica del la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… En concordancia con el artículo 21, ejusdem:… Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PEREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, quien desempeña el cargo de VIGILANTE, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”.
De manera que, en el presente caso la administración procedió a remover a la querellante de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que su cargo se encontraba dentro de los estimados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo se desprende del escrito libelar, que la parte actora solicita la incorporación inmediata en el cargo de Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Trámites de Egreso de la referida institución, el cual ostentaba con anterioridad al cargo del que fue removida, alegato que el organismo no rebate ni desvirtúa en su contestación. En tal sentido resulta pertinente hacer las siguientes consideraciones:
Observa este Juzgado que la funcionaria al solicitar la incorporación inmediata en el cargo de Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Trámites de Egreso, hace presumir que la misma ocupó un cargo de carrera dentro de la administración pública, lo que el organismo debió desvirtuar y no lo hizo, por el contrario, no remitió en el momento en que le fue solicitado, el expediente administrativo de la recurrente con el fin de que se verificara si en efecto la referida ciudadana ocupó o no algún cargo de carrera en su trayectoria laboral dentro de la institución querellada, por lo que en virtud del principio in dubio pro operario, debe tomarse en cuenta lo más favorable para el trabajador .
A tales fines, considera oportuno esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la Administración al momento de remover y retirar a la funcionaria, tomó en cuenta que la misma había tenido un cargo de carrera dentro de la institución.
La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 25 de febrero de dos mil 2009, estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda) (…)”.
Ahora bien, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, expresa:
“… Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado nuestro).
De la norma citada se deriva que para proceder al retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la realización de las gestiones reubicatorias y que éstas resulten infructuosas, gestiones que además deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad, estando, la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Asimismo, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y él pasa al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que en el presente caso de la revisión exhaustiva de las actas procesales, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubiesen sido efectuadas, de modo que no se cumplió con lo establecido en la citada norma, solo se procedió a remover a la funcionaria por considerar que el cargo que ocupaba calificaba como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Evidenciado lo anterior, le corresponden a la funcionaria las gestiones reubicatorias por el período de un (1) mes, dentro del cual la administración debe tomar las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, conforme a lo contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Robert Medina contra Alcaldía del Municipio Independencia. (Exp. N° AP42-R-2006-001077). Asimismo, debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas, y por tanto se vulneró el procedimiento legalmente establecido al retirar a la actora sin el debido proceso en cuanto al cargo desempeñado como funcionaria de carrera, y resulta procedente la denuncia de que se prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
De acuerdo a lo antes expuesto, debe ordenarse la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, razón por la cual resulta nula la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO mediante la cual la actora fue removida y retirada. Así se decide.
En relación a lo solicitado por la parte actora “(…) y de más (SIC) beneficios de carácter laborales (SIC) que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación (…)”, sin especificar de donde provienen esos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe ser desechado por genérico e indeterminado. Así se decide.
Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, el pago de los sueldos y cestaticket dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su respectiva reincorporación al cargo, deberá ordenarse una experticia complementaria del fallo, ya que la misma, a tenor de la jurisprudencia patria, y conforme al artículo 26 Constitucional, conforme al cual el Estado debe garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y siendo que la experticia complementaria del fallo forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el apoderado judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por remoción y retiro. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rubel Antonio Martínez Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 177.083, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, conforme a la motiva.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, antes identificada, al cargo que ocupaba como Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Trámites de Egreso o a uno de similar o superior jerarquía, y se le conceda un (1) mes para las gestiones reubicatorias dentro del cual el organismo debe tomar las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos y cesta ticket dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: Se NIEGA el pago solicitado con relación a “…demás beneficios de carácter laborales…”, por genéricos e indeterminados, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
SEXTO: Se ORDENA elaborar por un solo (1) experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO
Exp. 9457.-
AVM/lasb/rag.-
