REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9736
I
Mediante escrito de fecha 20 de enero del 2016, el ciudadano JOSE GREGORIO PEROZO CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.815.444, asistido por el abogado Milko Hernández Naranjo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 157.124, en su condición de Defensor Público, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANO.
Por distribución efectuada el 21 de enero de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 25 de enero de 2016. Mediante auto de fecha 26 de enero de 2016, se admitió la presente querella. En fecha 14 de junio de 2016, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y posteriormente en fecha 02 de agosto de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva, siendo dictado el dispositivo dentro de los 5 días siguientes declarando parcialmente con lugar la querella.
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, dictado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresó que hace mas de dos (2) años comenzó a prestar servicio en el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (CPNB);
Asimismo alegó, que para el día 29 de agosto del 2014 fue notificado que en fecha 18 de junio del 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) aperturó el procedimiento disciplinario de destitución en su contra bajo el número de expediente N°EX–LA–D–000–037-14, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución, contenidos en los numerales 5 y 10 de la Ley de Estatuto de la Función Policial en concordancia en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública;
Arguyó que en fecha 06 de noviembre del 2015, se le notificó el contenido de la decisión Nº 327-15 de fecha 25 de septiembre del 2015, emitida por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano mediante el cual resuelve la procedencia de la medida de destitución, suscrita por el (MGB) Juan Francisco Romero Figueroa en su condición de Director Nacional del Cuerpo Policial;
Manifestó que en la entrevista realizada en fecha 20 de agosto del 2014, expuso: “(…) no me encuentro involucrado en ningún banda delictiva, y solo conozco de vista a unos de sus miembros (…)”;
Alegó que el acto administrativo objeto de la nulidad adolecía del vicio del faso supuesto por cuanto “(…) se me destituye basada en el hecho falso de que formo parte de una banda delictiva (…)”;
Aduce que ello ocurría: “(…) porqué no se realizó una investigación de carácter penal siendo esta la jurisdicción donde se deben conocer y esclarecer hechos que revisten de carácter penal, como lo es que “… presuntamente se involucran en un hecho irregular (banda delictiva “el verloy” dedicada al tráfico ilícito de drogas (…)”;
Afirma que el órgano competente para conocer y determinar las responsabilidades penales sobre los hechos es el Ministerio Público, la cual se encuentra facultado para, ordenar y dirigir la investigación penal,
Indica que ciertamente si el ente policial venía haciendo una investigación, porque no realizó ningún tipo de experticia, ni reconocimiento, no se recabaron ningún tipo de evidencias audiovisuales, no se realizaron fijaciones fotográficas, no se llegó a incautar ningún tipo de sustancias estupefacientes u psicotrópicas, no existen entrevistas de testigos, entre otros;
Expresa que si tal procedimiento y diligencias de investigación no se realizaron y solo se pretendieron, motivado a la existencia de un vinculo familiar, involucrar al querellante, obviando que la persona no tiene la opción ni la posibilidad de elegir a los miembros de su familia, ni el lugar donde se nace o es criado por ésta, aclarando que en materia penal la responsabilidad es individual;
Señala que en el expediente administrativo reposan una series de datos y fotos de una cuenta de Facebook, que ciertamente hay miembros de una banda delictiva, pero que tomaron como fundamentos para pretender llegar a la conclusión de que el hoy querellante está vinculado en un hecho irregular, pero que se evidenciaba que no había pruebas serias y bien fundamentadas y que no existían elementos de convicción que le señalen, en tal sentido, resalta que las responsabilidades son personalísimas;
Aduce que el acto administrativo objeto de la nulidad adolecía del vicio de violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, por cuanto los hechos objeto del presente caso revisten carácter penal, ya que la administración debió solicitar el inicio de una investigación de carácter penal y esperar los resultados o decisión de la jurisdicción penal, y en el marco del principio universal de presunción de inocencia, debió dispensarle el derecho a recibir las consideraciones y trato de no autor o participe en los hechos sancionables por la ley;
Arguyó que ciertamente las responsabilidades son individuales “(…) se me termina destituyendo solo por el hecho de tener algún vinculo familiar con una persona que supuestamente está siendo investigada, cuando eso no pone entredicho mis responsabilidades como funcionario policial? (…)”
Finamente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo, que en virtud de ello se le reincorpore nuevamente como oficial del cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, que dichos lapsos sean considerados efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de las prestaciones sociales,. que se le cancelen los sueldos y salarios dejados de percibir, del mismo modo solicitó que se le cancelen vacaciones, utilidades, fideicomiso, cesta ticket, primas por hijos, prima por riesgo bono nocturno, bonos especiales, bonos por útiles escolares, bonos por juguetes aumentos de sueldos, que igualmente se conmine al Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Exteriores Justicia y Paz, que se le otorguen todos los derechos que le corresponden por concepto de reconocimiento, premios, y ascenso que haya de percibir;
Como pretensión subsidiaria solicitó: “(…) En caso de que la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de destitución sea desechada, con fundamento al artículo 57 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Policial, demando el pago de las prestaciones sociales que me corresponde por haber prestado servicio al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariano, bajo los siguientes parámetros:
1. -Fecha de ingreso:01-11-2013
2. -Fecha de egreso:06-11-2015
3. -Cargo ocupado: oficial
4. -Por último salario mensual (incluyendo las primas correspondientes):Bs. 14.000,00. A todo evento pido se me tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de mi destitución. En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos:
- Prestación de antigüedad. Calculado en base al sueldo integral. (salario normal +primas + alícuotas de bono vacacional + alícuotas de utilidades).
- Intereses sobre prestaciones sociales.
- Vacaciones pendientes vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas.
- Bono vacacional pendiente, fraccionado o completo.
- Utilidades y/o aguinaldos pendientes, fraccionados o completos.
- Cualquier otro concepto y/o beneficio laboral que me pueda corresponder (…)”
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
No consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
PUNTO PREVIO
Del escrito libelar se observa que el querellante, solicita medida cautelar conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción, alegando que se tome en cuenta que tiene una hija nacida el 13 de noviembre de 2014, menor de dos años, por lo que el ciudadano José Gregorio Perozo Camacho gozaba de fuero paternal, citando el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 331 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitando la suspensión de los efectos del acto mientras dure el juicio, ya que era violatorio del fuero paternal y por cuanto el referido acto le ha causado daños a su reputación y por cuanto la decisión definitiva podría ser tardía y, en consecuencia ilusoria.
Ahora bien, la parte querellante, aunado a que no fundamentó su petición como una medida cautelar de amparo, tampoco reiteró su petición a lo largo del iter procesal en forma alguna, ya que evidenció que no hubo pronunciamiento del tribunal respecto de su solicitud dado el cúmulo de trabajo que existe en éste, debió insistir al no obtener respuesta sobre lo solicitado.
De manera que, en el caso de autos, quien aquí decide observa que la parte querellante alega la violación de sus derechos constitucionales de protección a la familia, consagrado en el artículo 76 de la Carta Magna, manifestando que se encontraba bajo fuero paternal, y que le causaría un perjuicio irreparable en la definitiva, más sin embargo, no efectuó ninguna actividad alegatoria o probatoria tendiente a crear la convicción en esta Juzgadora, de cuáles son los elementos que le ocasionarían un perjuicio no reparable por la decisión de fondo, para determinar una posible violación de derechos de rango constitucional, o la proximidad e inminencia de su violación, por cuanto permaneció inerte en su solicitud durante el iter procesal.
Sin embargo, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, quien decide observa lo siguiente:
En relación con el fuero especial en virtud de la maternidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 00673, de fecha 09 de junio de 2015, (caso: Diego Antonio Araujo Aguilar), dejó sentado el siguiente:
“… Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente…”. (Negritas del Tribunal).
Del criterio supra citado, se evidencia que la paternidad y la maternidad son protegidas integralmente, garantizándose la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia en sí, lo cual va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, por cuanto constituye una verdadera protección para el hijo por nacer o al que ya haya nacido, quien tiene derecho a ser protegido para vivir y desarrollarse en forma digna.
La norma constitucional de protección a la familia, lo que persigue no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña. De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección al niño o niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre, su puesto de trabajo, pues priva también la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta, y que de ser necesario le impone la carga de separar al trabajador de su cargo.
De modo que, el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto, como erróneamente lo plantea el solicitante de la medida.
Así las cosas, en el caso objeto de análisis, advierte este órgano jurisdiccional que precisamente constituye el hecho a dilucidar en el juicio principal, la procedencia o no de las faltas previstas en el numeral 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la función Policial, en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicadas al querellante en el cargo desempeñado, por estar presuntamente involucrado en una banda delictiva.
En ese sentido, en primer lugar, en el caso planteado, es preciso revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados precisamente a las características propias de la institución del amparo en razón de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. De manera que, debe examinarse preliminarmente, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Ahora bien, observa quien decide que en el expediente cursa copia certificada del acta de nacimiento emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Unidad de Registro Civil Parroquia Santa Rosa, del Municipio Iribarren Estado Lara, en la cual se deja constancia que el 13 de noviembre de 2014, nació la hija del ciudadano José Gregorio Perozo Camacho. Documento al cual se le confiere pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido, (F. 24);
De manera que, considera esta Juzgadora, que efectivamente para el momento en el que le es notificado al querellante su destitución, esto es el 06 de noviembre de 2015 – vuelto del folio 19- y siendo que la niña nació el 13 de noviembre de 2014, el querellante evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal) el cual debía concluir posiblemente el 13 de noviembre de 2016.
En razón de lo expuesto, existe una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la paternidad contemplados en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna; encontrándose por lo tanto satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y verificado como ha sido el mismo, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar, este último extremo es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
Ahora bien, como antes se indicó, se observa que el juicio principal versa efectivamente, sobre la procedencia o no de la destitución del cargo de Oficial que venía desempeñando el querellante dentro de la Institución Policial, y bajo estas premisas, este órgano jurisdiccional estima que el Estado no está obligado a mantener a ningún funcionario a quien se le cuestione gravemente su desempeño como tal, en su cargo durante el lapso del fuero, aunado al hecho que a la presente fecha el referido lapso se encuentra vencido, y siendo que lo que persigue la norma, como se expuso antes, no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el interés general que subyace en la facultad del Estado de remover a un funcionario, hasta que se demuestre en el juicio principal que no estuvo ajustada a derecho la actuación del ente querellado, es por lo que este último solamente está obligado a proveer económicamente protección al niño o niña, por el período del fuero, esto es, los dos (2) años posteriores contados desde su nacimiento, y en tal sentido deberá ordenarse el pago del salario que dejó de percibir el querellante desde el 06 de noviembre de 2015, fecha en la que fue notificado el querellante de su destitución, hasta el 13 de noviembre de 2016, fecha en la que culminan los dos años posteriores al nacimiento de la niña de marras, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DEL FONDO
Sostiene el querellante que en la providencia dictada por el ente demandado, mediante el cual resolvió destituirlo del cargo de oficial agregado por encontrarse presuntamente incurso en las causales previstas en los numerales 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función policial, concatenada con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, donde incurrió en falso supuesto ya que no hubo fundamento alguno en su destitución, pues no existieron pruebas en su contra, vulnerándose el principio de presunción de inocencia y al debido proceso, por cuanto fue imputado del delito de estar vinculado a una banda delictiva llamada “Del Verloy”, por lo que nunca probó el órgano querellado que hubiese incurrido en falta alguna.
Del Vicio de falso supuesto:
Expuso el querellante en su escrito libelar que en el acto administrativo, se le destituye del cargo que desempeñaba dentro de la institución, por estar presuntamente inmerso en los supuestos establecidos en los numerales 5 y 10 del artículo 97 de la Ley de Estatuto de la Función Policial, y que la Administración no precisa en cuál de los supuestos se subsume la presunta conducta disciplinaria en la que incurrió, omisión que conlleva a la aplicación del vicio señalado.
El querellante manifestó, que si bien es cierto si la administración se fundamentó en el hecho falso de que formaba parte de una banda delictiva, y si ello era así, porqué no se le realizó una investigación de carácter penal, siendo esta la jurisdicción donde se debían conocer y esclarecer los hechos éstos, ya que el órgano competente para conocer y determinar las responsabilidades penales sobre los hechos es el Ministerio Público, el cual se encuentra facultado para, ordenar y dirigir la investigación penal,
Ahora bien, respecto del falso supuesto es preciso indicar que el denunciado vicio se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Subrayado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión, así se colige que el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, inciden en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, motivo por el cual debe dilucidarse en el caso de autos, si los hechos tomados en consideración por la Administración para dictar el acto administrativo impugnado, se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.
Ahora bien, atendiendo al caso en concreto se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria efectuada por el ciudadano José Gregorio Pérez Camacho, querellante, la cual tuvo como resultado la medida de destitución contenida en la Resolución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, que a dicho funcionario se le consideró incurso en la causal establecida en el numeral 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que a la letra dispone:
“…Articulo 97.son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
Numeral 5.- Violación reiterada del reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, ordenes, disposiciones, reserva y, en general, comando e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
(…) 10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
De manera que, la querellada llegó a la conclusión de que en virtud de las investigaciones y a la recomendación con carácter vinculante, en la cual se recomienda la destitución del hoy querellante, en virtud de los hechos narrados, de modo tiempo y lugar y la vinculación del funcionario José Gregorio Pérez Camacho, con los hechos narrados, subsumió su conducta en las causales de destitución antes mencionadas, todo lo cual se derivaba de la investigación recabada por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, las cuales son:
• Riela al folio 01, memorándum CPNB-ORDP-LA-0721-14 de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales para (CPNB) Alvarado Carlos, jefe del servicio de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, en el cual se expone lo siguiente: “(…) hacer de su conocimiento que desde hace aproximadamente dos(2) meses, este despacho adelanta una investigación en contra de los … JOSE GREGORIO PÉREZ CAMACHO…ya que los mismos tiene una vinculación con una banda delictiva apodada “Del verloy”, la cual opera el noroeste de la ciudad de Barquisimeto (…)”;
• Informe presentado por la Coordinación de Contra Inteligencia, adscrito a la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales-Lara, al ciudadano Supervisor Agregado (CPNB) Lic. Carlos Alvarado, Jefe de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, mediante el cual se le comunica lo siguiente: “(…) con la finalidad de exponerle mediante el presente informe, la novedad que se está presentando con los oficiales… YEFFERSON GERARDO BARRIOS RODRIGUEZ… y el oficial (CPNB) JOSÉ GREGORIO PEREZ CAMACHO… adscritos al servicio de Patrullaje Motorizado de este Cuerpo Policial, quienes fueron egresados de la segunda (2da) promoción de la Unes-Lara. En referencia al presente caso hago de su conocimiento que presuntamente los funcionarios hacen vida en una banda delictiva apodada “DEL VERLOY” la cual opera al noroeste de la ciudad de Barquisimeto, es el caso que en fecha 15 de abril del año 2014, en el sector de las invasiones del barrio Indio Manaure, un funcionario del cuerpo de Policía del Estado Lara, quien en vida respondiera al de nombre Julio Cesar Yaguas, fue víctima de asesinato por un sujeto apodado el “SANDY”, quien le efectúa varios disparos con un arma de fuego y luego de lograr su cometido lo despoja de su arma de reglamento. Cabe destacar que al día siguiente de ese homicidio una fuente viva que hace vida en el lugar donde se suscitó el hecho le envió un mensaje de texto a un funcionario de esta cuerpo policial que está adscrito al servicio de Investigaciones Penales, en el que textualmente le decía que el autor del hecho luego de asesinar al funcionario de la Policía Estadal se refugió en uno de los ranchos ubicados en el sector de las invasiones del barrio Indio Manaure a escasos metros del túnel de acceso que comunica al barrio Indio Manaure con el barrio las Clavellinas y a los pocos minutos que se presentan al lugar comisiones de ese cuerpo policial presuntamente un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana de apellido YEFFERSON BARRIOS, “RESCATA” a este sujeto lo moviliza hasta otro sector con la finalidad de esconderlo y que no fuera capturado por las comisiones policiales, pero a los dos días siguientes este sujeto apodado “SANDY” sostiene un intercambio de disparo (Sic) con comisiones del eje de homicidio del C.I.C.P.C, de la subdelegación de Barquisimeto y fallece en el acto, quedando identificado como SANDY DANIEL PIMENTEL CUICAS, titular de la cedula de identidad numero: V-26380.319, autor material del homicidio del funcionario supra mencionado, según Expediente número K-14-0389-00003. Motivado a la gravedad de este hecho y de la información que se maneja por este despacho de la posible vinculación de dos (2) funcionarios de esta institución policial de nombre YEFFERSON BARRIOS Y JOSE GREGORIO PEREZ, en una banda delictiva y la presunta complicidad del OFICIAL (CPNB) YEFFERSON BARRIOS, en el homicidio del funcionario de la policía estadal, fue comisionado funcionario de este despacho, para realizar labores de contrainteligencia, en primera instancia se procedió a realizar una investigación de campo trasladando comisión encubiertas hacia las inmediaciones y adyacencias de la residencia de estos funcionarios, con la finalidad de constatar alguna fuente viva para que nos aporte información veraz del derecho que se investiga; una vez en el lugar se logró establecer contacto con un ciudadano quien funge como fuente de información de los funcionarios activos del Servicio de Inteligencia del Cuerpo de Policía del Estado Lara a quien luego de explicar el motivo de nuestra comparecencia se le inquirió sobre el conocimiento que pudiese tener sobre los Oficiales (CPNB) YEFFERSON GERARDO BARRIOS RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO PEREZ CAMACHO, este a su vez accediendo a brindar información referencial con las condiciones de no ser identificado en la presente averiguación, al mismo tiempo se realizo una grabación de la conversación a fin de poder dar fe de lo expuesto por la fuente ( la cual se anexa en el presente informe), quien manifestó de forma textual: “El dia que mataron al policía Yaguas, los dos policías nacionales estaban allí, yo los vi porque pase un poco más temprano, no estaban uniformados completamente porque solo cargaban los pantalones de la policía con unas franelas negras y los vi que estaban transeando con otros chamos mas, entre los que estaba el “Sandy” quien fue el matador del policía, ellos siempre visitan a su primo “Jaiker” quien vive allí donde mataron al funcionario y se la pasa con ellos en una moto policial que cargan YEFFERSON Y JOSE GREGORIO, hasta se coloca el casco y prendas del uniforme de ellos, para salir por ahí, hay veces que se ponen a hacer (Sic) caballitos en la cuadra con esa moto, ese mismo día después del tiroteo donde matan a Yaguas ellos salieron piraos y se fueron para el Ujano, es mas yo pensé que se habían quedado con la pistola del estadal, pero luego me entere que cuando el C.I.C.P.C mato al “SANDY” cargaba la pistola y la recuperaron, la verdad es que esos chamos son muy descarados hay veces que se ponen en la esquina de la casa a cuadrar los rescate de los carros que se roban los demás malandros con los que se la pasan, llaman a los propietarios de los carros y se le identifican como policía y les dicen para cuadrar dinero para no pasarlo a la fiscalía y cosas así, el policía nacional que se llama YEFFERSON es hijo de un tipo que le dicen “MEVEN”, quien hasta donde sé es o era malandro de la zona y la mama le dicen la “NENE” que es enfermera, al tío le decían…… y lo mataron hace como cuatro años, era prácticamente un jíbaro y vendía droga allí en la casa donde viven los dos policías nacionales.(Fls. 3 y 5 Exp. Adm.);
• Riela a los folios 1-19, sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control. Extensión Barquisimeto, Asunto Principal Nº KP01-P-2012-022399, mediante el cual ese juzgado se pronuncia decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado VERLOY ANTONIO MEJIAS CAÑATE,… por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS EN AL MODALIDAD DE OCULTACION Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ya que el ciudadano supra mencionado pertenece a una banda delictiva apodada “DEL VERLOY” (Fls. 18 y 19 Exp. Adm.);
• Riela a los folios 20-21, sentencia del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Función de Control Nº 2, asunto principal KP01-P-2011-008775, mediante el cual ese juzgado se pronuncia decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado FIGSERAL (Sic) GERARDO BARRIOS por la presunta comisión del delito, TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILICITA DE DROGA, el ciudadano supra mencionado pertenece a una banda delictiva apodada “DEL VERLOY”;
• Riela al folio 23, Auto de inicio de averiguación disciplinaria de fecha 18 de julio del 2014, emitida por la oficina de control de actuación policial ciudadana donde se acuerda la averiguación disciplinaria en contra de los oficiales YEFFERSON BARRIOS y JOSE GREGORIO PEREZ, (F. 23 Exp. Adm.);
• Riela a los folios 29-30, Acta de Entrevista formulada por la oficina de control de actuaciones policiales del estado Lara de fecha 20 de agosto del 2014, al ciudadano Oficial (CPNB) JOSE GREGORIO PEROZO CAMACHO mediante el cual con respecto a la investigación, se le hacen, entre otras, las siguientes preguntas: “…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted que servicio te encuentra adscrito? CONTESTÓ: “servicio motorizado”…(…) DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce de vista y trato algún integrante de la banda VERLOY? CONTESTO: “de vista nada mas” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene algún parentesco con el OFICIAL (CPNB) YEFFERSON BARRIOS? CONTESTO: “si el es primo segundo DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce al ciudadano apodado el Sandy? CONTESTO: “puro de vista” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce al ciudadano apodado el jaiker? CONTESTO:”es cuñao” (Sic) DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga Usted, que vinculación guarda con los ciudadanos? CONTESTO: “con jaiker que es cuñao mio” (Sic) VIGESIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como se llama tu padre? CONTESTO:” mario olindo perozo camacho” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, por que lo apodan el neven? CONTESTO: “desconozco ese apodo” VIGESIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como se llama su madre? CONTESTO:”solanger margarita camacho” VIGESIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, porque apodan como a su madre la nene? CONTESTO: “ella no tiene apodo”…: ¿Diga Usted, posee cuenta en facebook? CONTESTO: “Si” (…)”;
• Riela a los folios 31-32, Oficio Nº CPNB-OCAP-LA-003148-14 de fecha 29 de agosto 2014, notificación de apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución bajo el numero asignado Nº Ex La-D-00037-14, ya que se presume que la conducta del ciudadano JOSE GREGORIO PEROZO CAMACHO, se encuentra subsumida en los supuestos establecidos en los numerales 5 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial,”(…) según consta en autos que forman el expediente, su persona presuntamente se encuentra involucrado en unos hechos irregulares (INTEGRANTE DE UNA BANDA DELICTIVA); según informe suscrito por la Brigada de Contra Inteligencia de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Estado Lara (…)”;
De tal manera que, dadas todas estas circunstancias, las cuales no fueron desvirtuadas por el querellante al ejercer su derecho a la defensa dentro del iter procesal, la accionada concluyó que el funcionario había incurrido en un acto lesivo o de perjuicio en contra de la institución policial.
Ahora bien, en consecuencia de la verificación de estas irregularidades se inició el procedimiento disciplinario, quedando en manifiesto los supuestos de hecho y de derecho que dieron lugar a la apertura de la investigación, y cuyo resultado fue la destitución del querellante, al haber determinado la administración que se encontraba inmerso en causales de destitución por los hechos antes referidos.
En este mismo contexto, resulta entonces manifiesto que el acto administrativo de destitución no se fundamentó sobre hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que si se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, sino, que el mismo encuentra su cimiente en la conducta que compromete la prestación efectiva del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, tal y como se desprende de la investigación ejecutada por la Brigada de Contra Inteligencia de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Estado Lara, encuadrando efectivamente su conducta en las causales de destitución contenidas en el numeral 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Ello así, analizados los argumentos de la administración y en vista de los criterios jurisprudenciales antes citados en relación al falso supuesto, este Tribunal concluye que el acto administrativo no se encuentra investido de falso supuesto de hecho ni de derecho, por cuanto el ente querellado fundamentó su decisión en causas que se materializaron y que además configuran las faltas previstas en la norma precedentemente transcrita, y en consecuencia es evidente la inexistencia del falso supuesto en el acto administrativo de destitución. Así se establece.
Violación al Debido Proceso y a la presunción de inocencia:
La parte querellante sostiene en síntesis que la administración que el acto administrativo objeto de la nulidad adolecía del vicio de violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, por cuanto los hechos objeto del presente caso revestían carácter penal, ya que la administración debió solicitar el inicio de una investigación de carácter penal y esperar los resultados o decisión de la jurisdicción penal, y en el marco del principio universal de presunción de inocencia, debió dispensarle el derecho a recibir las consideraciones y trato de no autor o participe en los hechos sancionables por la ley y que lo destituyen por presuntamente encontrarse involucrado en un hecho irregular (banda delictiva “el verloy” dedicada al tráfico ilícito de drogas).
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”.
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en virtud de lo esgrimido por el recurrente es necesaria una revisión exhaustiva del expediente disciplinario, con el objeto de verificar si el ente querellado llevó a cabalidad el procedimiento disciplinario en contra del hoy recurrente, evidenciando los siguientes actos:
Memorándum CPNB-ORDP-LA-0721-14 con fecha 18 de junio de 2014 adscrita a la oficina de respuesta a las desviaciones policiales Informándole a la oficina de control de actuaciones policiales la continuación de la investigación del funcionario José Gregorio Pérez Camacho, (Fls. 01 Exp. Adm.);
Oficio de notificación CPNB-OCAP-LA-003148-14, de fecha 29 de agosto de 2014, apertura del procedimiento disciplinario de destitución del funcionario José Gregorio Pérez Camacho por estar inmerso en los supuestos establecido en los numerales 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial según consta en auto que conforma el expediente debidamente recibido por el funcionario investigado,(Fls. 31 y 32 Exp. Adm.);
Escrito de fecha 29 de agosto de 2014 donde el funcionario investigado solicita un Defensor Público para que lo asista jurídicamente y lo represente ante la institución, (Fls. 33 Exp. Adm);
Consignación de Escrito de Descargo de fecha 12 de septiembre de 2014, suscrita por la abogada Ninoska León INPRE Nº 45.049 en su carácter de defensora del funcionario José Gregorio Pérez Camacho, mediante el cual el funcionario hace alegatos en su defensa, (Fls. 46 al 50 Exp. Adm.);
Auto de apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas presentado en fecha 29 de agosto de 2014, para que el funcionario investigado promueva y evacue las pruebas pertinentes, con fecha de notificación 15 de septiembre de 2014, (Fls. 51 Exp. Adm.);
Auto de Cierre del Lapso Probatorio, en fecha 19 de septiembre de 2014, (Fls. 52 Exp. Adm.);
Acto Administrativo de Destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre de 2015 (Fls. 54 al 57 Exp. Adm.);
De la anterior revisión se desprende que la administración concedió al querellante los lapsos de ley para su defensa, y siguió el procedimiento legalmente establecido, informándose de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución el 29 de agosto de 2014 (Fls. 31-32), confiriéndole el acceso al expediente administrativo con la respectiva notificación, a su vez se le comunicó que podía solicitar un defensor público, igualmente se les comunicó que una vez transcurrido el lapso para formular cargos, dispondría del lapso para presentar sus descargos y promover pruebas. En tal sentido, visto que, en el caso bajo análisis, se le brindaron todas las prerrogativas de ley para considerarle sus derechos tanto legales como constitucionales, debe quien decide declarar improcedente la denuncia relativa a la violación al principio de inocencia y al debido proceso. Así se establece.
En consecuencia, en atención a las anteriores consideraciones y del examen llevado a cabo a las actas procesales contenidas en el expediente judicial, así como del expediente disciplinario contentivo del acto administrativo disciplinario Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre de 2015, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, del Estado Lara, es que esta juzgadora concluye que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
En virtud de los razonamientos expuestos, deberá declararse improcedente la pretensión principal interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PÉREZ CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-23.815.444, debidamente asistido de abogado, en contra del acto administrativo de destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, dictado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano. Así se decide.
De la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales:
En el presente caso, resuelta como ha sido la pretensión principal en la cual resultó ajustado a derecho el acto administrativo objeto de nulidad, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión subsidiaría de la parte querellante, alusiva al pago de las prestaciones sociales que le corresponden por haber prestado sus servicios ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano.
En este sentido alega el querellante textualmente lo siguiente:
“… En caso de que la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de destitución sea desechada, con fundamento al artículo 57 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Policial, demando el pago de las prestaciones sociales que me corresponde por haber prestado servicio al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariano, bajo los siguientes parámetros:
5. -Fecha de ingreso:01-11-2013
6. -Fecha de egreso:06-11-2015
7. -Cargo ocupado: oficial
8. -Por último salario mensual (incluyendo las primas correspondientes):Bs. 14.000,00. A todo evento pido se me tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de mi destitución. En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos:
- Prestación de antigüedad. Calculado en base al sueldo integral. (salario normal +primas + alícuotas de bono vacacional + alícuotas de utilidades).
- Intereses sobre prestaciones sociales.
- Vacaciones pendientes vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas.
- Bono vacacional pendiente, fraccionado o completo.
- Utilidades y/o aguinaldos pendientes, fraccionados o completos.
- Cualquier otro concepto y/o beneficio laboral que me pueda corresponder…”
I.- En relación con las prestaciones sociales, se considera oportuno hacer alusión al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 92.- Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
A este respecto, estima quien decide oportuno destacar el criterio jurisprudencial sobre las prestaciones sociales, expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 642, fechada 14 de noviembre de 2002 (caso: Roberto Martínez Vs. Insanota S.A.), en la cual dejó sentado lo siguiente:
“En este caso, si el patrono no paga cuando está obligado cae ineludiblemente en situación de mora, porque se ha retardado en cumplir y debe pagar por su tardanza los intereses moratorios correspondientes, los cuales no deben confundirse con la corrección monetaria por la pérdida del valor del dinero. Cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago.
Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la terminación de la relación laboral, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en ese momento. (…) pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.
En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago”.
Dentro de este contexto, también el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.
De modo que, ese derecho social previsto en el aludido artículo 92 de la Carta Magna es asumido en la relación de empleo público para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el funcionario y que forma parte de un sistema integral de justicia social, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo público.
II.- En el caso bajo análisis, sostiene el querellante que ingresó a la institución accionada el 01 de noviembre de 2013, y que egresó el 06 de noviembre de 2015, tales alegatos no fueron contradichos ni desvirtuados por la querellada, quien no compareció a ninguna de las fases del juicio ante esta instancia.
En relación con el egreso del actor, se evidencia que mediante acto administrativo de destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, el mismo fue depuesto del cargo de oficial que venía desempeñando, siendo notificado el 06 de noviembre de 2015, por lo que a partir de esta última data tiene derecho a percibir sus prestaciones sociales.
Así las cosas, resulta procedente la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales solicitada por el querellante, conforme a derecho; por lo que deberá ordenarse al ente querellado cancelar las mismas, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por el querellante, es decir, desde 01 de noviembre de 2013, hasta la fecha de su egreso el 06 de noviembre de 2015, todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado. Así se decide.
En este orden de ideas, en el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, deberá ordenarse la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
III.- Ahora bien, en relación con los intereses moratorios, es pertinente destacar que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor (…)”, por lo que es posible concluir que los intereses moratorios constituyen la consecuencia -o condena- por la falta de pago oportuno, generada por el retardo o demora en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de consumarse la culminación de la relación laboral, debido a la inacción del patrono de cancelar las prestaciones sociales en tiempo oportuno.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales; es decir, inmediatamente después de culminada la relación de trabajo, surge para el trabajador, en el presente caso funcionario, el derecho a cobrar los intereses moratorios por el retardo en el cumplimiento de la mencionada obligación, y en el caso subexamine de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, se verificó ut supra que la relación de empleo público que mantenía el querellante con el órgano demandado, culminó 06 de noviembre de 2015, mediante acto administrativo de destitución, sin que constara el pago efectivo e inmediato de las prestaciones sociales como correspondía, lo que consecuencialmente genera a favor del querellante, la exigibilidad de los intereses moratorios producidos por la dilación en la cancelación del concepto mencionado, desde la referida fecha (06 de noviembre de 2015) hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales.
Para el cálculo de dichos intereses, se tiene que la extinción del vínculo funcionarial se produjo el 06 de noviembre de 2015, esto es, durante la vigencia de la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su articulado incorpora la forma de cálculo de los intereses moratorios, en atención a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, dichos intereses moratorios serán cancelados de forma no capitalizable y estimados por la parte querellada, quien debe proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. Así se decide.
En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo perito, desde la fecha del egreso del querellante (06 de noviembre de 2015), hasta la fecha en que sean efectivamente canceladas dichas prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV.- Por otra parte, en cuanto a la indexación o corrección monetaria de las prestaciones sociales, resulta pertinente citar el criterio jurisprudencial relativo a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, el cual fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, (con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover), que señaló:
“(…) En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
…(Omissis) … para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación. (…)”
Conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la figura jurídica de la indexación es de orden público, por lo que corresponde de oficio ordenar al ente querellado indexar las cantidades que se deban pagar al querellante por concepto de prestaciones sociales líquidas, para lo cual, conforme a lo previsto en el referido fallo, la indexación deberá ser calculada desde la fecha de interposición de la querella - el 20 de enero de 2016-, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendiendo esto último -ejecución de Sentencia-, como la fecha del efectivo pago del concepto adeudado, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual este Juzgado ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo perito, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. De ahí que, con fundamento en la motivación que antecede debe quien decide declarar procedente la pretensión subsidiaria accionada por el actor, con motivo de sus prestaciones sociales. Así se decide.
En consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos, quien decide deberá declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO PEROZO CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.815.444, en contra del acto administrativo de destitución Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre del 2015, dictado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, al haber prosperado la pretensión subsidiaria por prestaciones sociales. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEROZO CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-23.815.444, asistido por el abogado Milko Hernández Naranjo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 157.124, en contra del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la pretensión principal presentada por la parte actora en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, relativa a la nulidad del acto administrativo Nº 327-15, de fecha 25 de septiembre de 2015, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Lara, mediante el cual se resolvió la destitución del querellante, del cargo de Oficial que venía desempeñando, y en consecuencia se declara VÁLIDO el acto administrativo impugnado, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: PROCEDENTE la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales, y en consecuencia se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, el pago de las prestaciones sociales al querellante, debiendo la Administración realizar el cálculo de las prestaciones sociales, desde 01 de noviembre de 2013, hasta la fecha de su egreso el 06 de noviembre de 2015, todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ORDENA al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano el pago de los intereses moratorios de forma no capitalizable, al haber incurrido en retardo en el pago de las prestaciones sociales del querellante, desde la fecha de su egreso el 06 de noviembre de 2015 hasta el pago efectivo del capital adeudado por concepto de prestaciones, ello con fundamento en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo perito, desde la data en la que egresó el actor, el 06 de noviembre de 2015, hasta la fecha en que sean canceladas dichas prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se ORDENA la corrección monetaria o indexación judicial conforme a la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, ello de conformidad con el artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sobre las cantidades condenadas a pagar al querellante por concepto de prestaciones sociales, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, por un solo perito, desde la fecha de interposición de la querella - el 20 de enero de 2016-, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendiendo esto último -ejecución de Sentencia- como la fecha del efectivo pago del concepto adeudado, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEXTO: Se ORDENA el pago de los salarios que dejó de percibir el querellante desde el 06 de noviembre de 2015, fecha en la que fue notificado el mismo de su destitución, hasta el 13 de noviembre de 2016, fecha en la que culminan los dos años posteriores al nacimiento de su hija, por lo que se ordena experticia complementaria del fallo de los conceptos condenados a pagar, la cual será elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,
ANA V. MORENO V.
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO
En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. No. 9736.
AVMV/Jec /knhs
