REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9777
I
Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2016, el ciudadano JESÚS RAFAEL SOLANO ORTUÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.294.006, asistido por el ciudadano Pedro Alejandro Viloria Jaimes, Defensor Público Primero en Materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del Estado Bolivariano de Miranda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 142.204, interpuso por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 071/2016, de fecha 02 de marzo de 2016, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Previa asignación por distribución del presente recurso, le correspondió conocer del mismo a este Juzgado Superior, siendo admitido el mismo el 23 de mayo de 2016, ordenándose practicar las notificaciones y citaciones de Ley. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en fecha 12 de julio de 2016 la apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación. Vencido el lapso de la litis contestatio, se celebró la audiencia preliminar en fecha 21 de julio de 2016, a la cual comparecieron ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha 28 de julio de 2016, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 10 agosto de 2016, y declaró improcedente la oposición formulada por la apoderada judicial de la parte querellada. Fenecido el lapso probatorio, se celebró la audiencia definitiva el 11 de octubre de 2016, concurriendo ambas partes. Por auto de este Tribunal de fecha 17 de octubre 2016, se desestimaron los alegatos formulados por la apoderada judicial de la parte querellante en diligencia de fecha 28 de septiembre de 2016, asimismo, se negó el recurso de apelación interpuesto en esa misma fecha. Posteriormente en fecha 20 de octubre de 2016, se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso.
Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la nulidad de la Resolución Nº 071/2016 de fecha 02 de marzo de 2016, emitida y suscrita por el ciudadano Director General del referido Instituto, Joel Modesto Trocel, mediante la cual se destituye al recurrente.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el actor que el día 14 de enero de 2015, mediante auto dictado por la oficina de control de la actuación policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora, se inició averiguación administrativa en su contra, con motivo de reiteradas conductas inadecuadas, arbitrarias y no acordes con el ejercicio de sus funciones como Director de la Policía Municipal de Andrés Bello del Estado Miranda;
Argumentó que el procedimiento administrativo se encuentra prescrito y que asimismo, operó la caducidad, por cuanto no podía continuarse luego de más de un año de abierto el proceso, tal y como lo establecía el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;
Indicó que en las actas procesales del expediente se encuentran declaraciones de funcionarios policiales que tienen presuntamente conocimiento de los hechos que se le imputan, pero que cada una de las entrevistas posee la misma narrativa de los supuestos acontecimientos, sin la existencia de algún otro elemento probatorio que sustente dichas versiones;
Alegó la falta de cualidad de quien ordena la apertura del procedimiento de destitución, expresando que: “(…) Quien ordena la apertura del presente procedimiento de destitución no tiene la cualidad para efectuarlo y de igual manera para dictar cargos, en razón a que los supuestos hechos ocurrieron estando mi representado ejerciendo labores como Director de Policía del Municipio Andrés Bello y la Administración que inicia el procedimiento es la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Zamora, con fundamento en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual remite al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo caso han debido ser las autoridades administrativas del municipio Andrés Bello los que tiene la potestad investigativa y sancionatoria (…)”;
Asimismo alega la incompetencia del órgano, por cuanto: “(…) la competencia para investigar los hechos que nos ocupan, corresponde a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello, por lo tanto la firma del Licenciado Henry Antonio Guillen Possamay en el auto de apertura de la referida investigación, demuestra vicio de nulidad absoluta de los de los actos administrativos que conforman el presente expediente administrativo. Asimismo, se señala de manera expresa en este recurso, la total ausencia del acto delegatorio por parte de las autoridades administrativas del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, en cuanto a la transmisión de atribuciones y voluntades para instruir expedientes administrativos sancionatorios (…)”;
Que en virtud de lo anteriormente expuesto la administración incurrió en el denominado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que la Oficina de Actuaciones Policiales del Municipio Zamora del Estado Miranda, fundamentó el expediente disciplinario en hechos inexistentes, falsos, impertinentes configurando el falso supuesto de hecho; utilizando como base jurídica una norma errónea o inexistente materializándose así el falso supuesto de derecho, decidiendo aperturar un procedimiento de destitución apoyado en causales no determinadas;
Por último en el petitorio solicitó: “(…) se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN Nº 071/2016 de fecha 02 de marzo de 2016, emitida y suscrita por el ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Miranda JOEL MODESTO TROCEL en mi contra, y en consecuencia quede sin efecto la misma y por ende sea reincorporado al cargo de Supervisor Jefe que venía ostentando con mis mismos e idénticos beneficios, e igualmente sean reconocidos y pagados mis salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta el efectivo reenganche, se ordene no volver a abrirme un procedimiento administrativo por el mismo hecho al cual aquí recurro de nulidad.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la apoderada judicial, del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, adujo lo siguiente:
Que la administración dio cabal y estricto cumplimiento al procedimiento disciplinario, respetando el debido proceso y derecho a la defensa;
Que la oficina de control de actuación policial, determina y formula cargos a través de los medios probatorios incorporados en la investigación, donde queda demostrada la actuación contraria a los deberes inherentes al funcionario público, indicando que el querellante incurrió en: maltratos al personal, que se dirigió de forma inadecuada a otros funcionarios, que tomó decisiones ilegales y con alteración de documentos públicos, entre otros.
Asimismo, aduce que el actor demostró una conducta inadecuada y no acorde con los parámetros previstos en la normativa que rige la materia y que bajo los efectos del alcohol al profirió insultos, tratos degradantes y hostigamiento al personal, emitiendo órdenes arbitrarias como ordenar la entrega del arma asignada sin justa causa, indicar suspensión del cargo sin goce de sueldo sin haberse llenado los extremos de ley, amenazar de muerte a un subalterno, desenfundando posteriormente su arma de fuego en contra de éste;
Que todo ello fue corroborado de las testimoniales que avalan tal conducta, como lo eran las deposiciones de los ciudadanos Juana Victoria Espinoza, Ángel Ali Blanco Hernández, Hortencia Carmen Franco, Jorge Abrahán Cavaniel y Gilberto Torres; así como en informe suscrito por la ciudadana Supervisora Jefe Juana Espinoza y dirigido al Viceministro del Sistema Integrado de Policías (VISIPOL), en el cual hace alusión a las irregularidades cometidas por el querellante;
Que negaba, rechazaba y contradecía que en la averiguación disciplinaria operara la prescripción por inactividad, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia patria habían sentado bases sobre la misma, y que no estaba prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos administrativos por el motivo alegado por el querellante, y asimismo que el referido artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se refería a procedimientos y trámites administrativos ordinarios y no para el procedimiento de destitución;
Negó, rechazó y contradijo el alegato de la actora referido a que la administración incurría en el vicio de nulidad por falso supuesto de hecho en el acto administrativo, ya que el vicio solo podía invocarse en caso de que la administración fundamentara su actuación en hechos inexistentes u ocurridos de forma distinta a lo apreciado, lo cual no era el caso, ya que en el expediente 009/2015 se evidencian los testimoniales de los ciudadanos: Juana Victoria Espinoza, Angel Ali Blanco Hernandez, Hortencia Carmen Franco, Jorge Abrahan Cavaniel y Gilberto Torres, los cuales indicaban que el querellante incurrió en la violación o transgresión de las normas y pautas para la conducta en el ejercicio de la función policial quedando subsumido en las causales atribuidas y previstas en los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Asimismo señaló que todas las testimoniales cumplían con las formalidades previstas para la declaración de testigos y en su oportunidad legal ninguna de estas fueron objetadas por la actora;
Negó, rechazó y contradijo lo esgrimido por la actora en lo atinente a la falta de cualidad; dijo que resultaría erróneo aplicar el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que los artículos 77 y 101 de la referida norma son los que establecen la competencia de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales para la apertura, instrucción y sustanciación de los expedientes disciplinarios de los funcionarios policiales, en alusión a la facultad para iniciar la averiguación administrativa de carácter disciplinario ya que la norma que rige tales funciones es aplicable a los funcionarios policiales en los distintos ámbitos territoriales y que solo es aplicable la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública en caso de situaciones no previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, además indicó que: “(…) la Resolución Nº 333 referida a “NORMAS SOBRE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTANCIAS DE CONTROL INTERNO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.824, de fecha 20 de diciembre de 2011, establece claramente en su artículo 18 en su encabezado y primer numeral que en el caso de que el funcionario o funcionaria policial estuviere presuntamente incurso en una causal de la destitución, la Oficina de Control de Actuación Policial dictará el auto de apertura a que hubiere lugar, estableciendo como formas de inicio la denuncia (…)”
Con relación al alegato de falso supuesto de hecho, aduce que este vicio solo puede invocarse en caso de que la administración fundamente su actuación en hechos inexistentes u ocurridos de forma distinta a lo apreciado, lo cual no era el caso ya que en el expediente 009/2015 se evidenciaban los testimoniales de los ciudadanos Juana Victoria Espinoza, Ángel Ali Blanco Hernández, Hortencia Carmen Franco, Jorge Abrahán Cavaniel y Gilberto Torres, los cuales indicaban que el querellante incurrió en la violación o transgresión de las normas y pautas para la conducta en el ejercicio de la función policial quedando subsumido en las causales atribuidas y previstas en los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Asimismo, señaló que todas las testimoniales cumplen con las formalidades previstas para la declaración de testigos y en su oportunidad legal ninguna de éstas fueron objetadas por la actora;
En lo atinente a la falta de cualidad expresada por el querellante dijo que: “(…) resultaría erróneo aplicar el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que los artículos 77 y 101 de la referida norma son los que establecen la competencia de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales para la apertura, instrucción y sustanciación de los expedientes disciplinarios de los funcionarios policiales, en alusión a la facultad para iniciar la averiguación administrativa de carácter disciplinario ya que la norma que rige tales funciones es aplicable a los funcionarios policiales en los distintos ámbitos territoriales y que solo es aplicable la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública en caso de situaciones no previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, además indicó que la Resolución Nº 333 referida a “NORMAS SOBRE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTANCIAS DE CONTROL INTERNO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.824, de fecha 20 de diciembre de 2011, establece claramente en su artículo 18 en su encabezado y primer numeral que en el caso de que el funcionario o funcionaria policial estuviere presuntamente incurso en una causal de la destitución, la Oficina de Control de Actuación Policial dictará el auto de apertura a que hubiere lugar, estableciendo como formas de inicio la denuncia (…)”;
En cuanto a la denuncia de falta de competencia adujo que: “(…) Tanto la doctrina como la jurisprudencia han abordado el tema de la competencia de los órganos públicos, estableciendo para su consideración tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de la autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, que al ser cotejadas y verificadas con las competencias atribuidas en los artículos 77 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (LEFPOL), así como en la Resolución Nº 333, referida a “NORMAS SOBRE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTANCIAS DE CONTROL INTERNO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.824, de fecha 20 de diciembre de 2011, establece claramente en su artículo 18 en su encabezado y primer numeral, podemos determinar sin lugar a dudas la competencia para dar inicio a la averiguación correspondiente. …que mal podría considerarse que la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, es un departamento incompetente para la apertura de la averiguación de un funcionario adscrito a la misma institución, en condición de comisión de servicio en otro ente. Por último es necesario agregar que para el día 13 de enero del año 2015, fecha en la que se recibe la información que motiva el inicio de la correspondiente investigación el ciudadano Jesús Rafael Solano, había cesado su comisión de servicio, y se encontraba de vuelta en la Policía Municipal de Zamora (órgano de adscripción) (…)”;
Por último en el petitorio solicita se declare inadmisible el recurso interpuesto a través de la querella, y que en caso de considerarlo pertinente el Tribunal estudie y conozca el fondo de la querella, ya que lo contrarío sería reconocer que la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública son contarías a derecho por razones de inconstitucionalidad, ya que éstas son las que establecen el procedimiento a seguir para la destitución de Funcionarios Públicos inmersos en causales de destitución.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
De la prescripción.
Argumentó la parte actora que el procedimiento administrativo adolece de prescripción y caducidad, por la inactividad de la Administración, por cuanto no podía continuarse luego de más de un año de abierto el proceso, tal y como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otro lado aduce la querellada que “(…) no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos administrativos por el motivo alegado por el querellante, y asimismo que el referido artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se refiere a procedimientos y trámites administrativos ordinarios y no para el procedimiento de destitución (…)”
De manera que, planteado lo anterior esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:
En relación a la prescripción del procedimiento aducida por la parte actora, es pertinente citar lo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 60 y 61, en los cuales se prevé lo siguiente:
“Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.
Artículo 61.- El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”.
De manera que, se deriva de las normas in comento que es a partir del día siguiente al recibo de la solicitud efectuada por el interesado a la Administración, o a la notificación de éste, cuando el procedimiento se ha iniciado de oficio, que comenzará a computarse el lapso de prescripción que no podrá exceder de cuatro (4) meses.
En el presente caso, se observa que desde que se le apertura al recurrente el expediente administrativo en fecha 14 de enero del 2015 según consta en el folio uno (01) del mismo, hasta que se dictó el acto sancionatorio contenido en la Resolución Nº 071-2016, de fecha 02 de marzo de 2016, transcurrió efectivamente un lapso superior al establecido en el citado artículo 60. No obstante en este punto, es menester hacer referencia a la pacífica y reiterada jurisprudencia respecto de los lapsos establecidos en el referido artículo, según las cuales el retardo en que pueda incurrir la Administración, no es óbice para que ésta en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En este orden de ideas, no se encuentra contemplado en nuestra legislación la nulidad de los actos emanados de la Administración, cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.
En tal sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 054 del 21 de enero de 2009, en la que dejó expresado lo siguiente:
“(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. (…)”. (Destacado nuestro).
Del fallo precitado se deriva que la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que, conforme a la ley, tiene para efectuar las actuaciones a que se refiere la norma in comento, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad.
Así, el retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración.
Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. (Vid. Sentencia Nro. 63 de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 6 de febrero de 2001, caso Aserca Airlines, C.A. contra Ministro de Infraestructura.), de manera que, no resulta procedente el alegato de prescripción aducido por el querellante y en tal sentido, debe desecharse. Así se decide.
Del vicio de incompetencia:
El querellante señaló que: “(…) la competencia para investigar los hechos que nos ocupan, corresponde a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello, por lo tanto la firma del Licenciado Henry Antonio Guillen Possamay en el auto de apertura de la referida investigación, demuestra vicio de nulidad absoluta de los de los actos administrativos que conforman el presente expediente administrativo. Asimismo, se señala de manera expresa en este recurso, la total ausencia del acto delegatorio por parte de las autoridades administrativas del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, en cuanto a la transmisión de atribuciones y voluntades para instruir expedientes administrativos sancionatorios (…)”;
Por otra parte, el órgano querellado afirma que la jurisprudencia viene estableciendo reiteradamente que el vicio de incompetencia de que adolezca un acto, no conlleva necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la incompetencia debe ser manifiesta, “… por lo que mal podría considerarse que la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, es un departamento incompetente para la apertura de un funcionario adscrito a la misma institución, en condición de comisión de servicio en otro ente …”.
Ahora bien, en cuanto a esta denuncia es importante indicar que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por otro lado, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
En el marco de las consideraciones anteriores, estima oportuno esta Juzgadora señalar lo establecido en los artículos 77 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de la manera siguiente:
“(…) Competencias de la Oficina de Control de Actuación Policial
Artículo 77. La Oficina de Control de Actuación Policial tiene las siguientes competencias:
1. Recibir denuncias de supuestas irregularidades efectuadas por funcionarios o funcionarias del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, e identificar el tipo de responsabilidad a que diera lugar la acción.
2. Desarrollar acciones que permitan prevenir las posibles desviaciones de la ética y de las buenas prácticas policiales.
3. Sustanciar los expedientes disciplinarios de los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, para esclarecer los hechos denunciados o investigados y relacionados con las actuaciones que impliquen la presunta comisión de faltas por su acción u omisión.
4. Proponer recomendaciones para mejorar los procesos de supervisión y el desempeño de los funcionarios y funcionarias policiales.
5. Las demás establecidas en los reglamentos y resoluciones de esta Ley.
Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos. Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso. (…)”
La Resolución Nº 333 de fecha 20 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.824, de fecha 20 de diciembre de 2011, mediante la cual se dictan las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía en su artículo 18, numeral primero, establece lo siguiente:
“(…) Artículo 18. Procedimiento de destitución.
Cuando el funcionario o funcionaria policial estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1°. El procedimiento se iniciará por denuncia, por solicitud del superior o superiora y de oficio. La Oficina de Control de Actuación Policial dictará el auto de apertura a que hubiere lugar (…)”.
Así las cosas, en el caso sub examine, se observa que el procedimiento se inició y sustanció por la autoridad competente para ello, toda vez que la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, se encuentra investida de autoridad suficiente para dicha actividad atinentes en este caso a la destitución de un funcionario policial, por tal motivo la denuncia de incompetencia debe ser desestimada. Así se decide.
De la Falta de Cualidad de la Institución Querellada:
En referencia a este punto aduce el querellante lo siguiente: “(…) Quien ordena la apertura del presente procedimiento de destitución no tiene la cualidad para efectuarlo y de igual manera para dictar cargos, en razón a que los supuestos hechos ocurrieron estando mi representado ejerciendo labores como Director de Policía del Municipio Andrés Bello y la Administración que inicia el procedimiento es la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Zamora con fundamento en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual remite al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo caso han debido ser las autoridades administrativas del municipio Andrés Bello los que tiene la potestad investigativa y sancionatoria (…)”
Por su parte la accionada niega rechaza y contradice el señalamiento del actor, al expresar que la cualidad de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía de Zamora, la cual había dado inicio a la averiguación disciplinaria, se encuentra fundado en los artículos 77 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En este orden de ideas, este Tribunal observa que la falta de cualidad alegada por el actor, no tiene asidero jurídico, por cuanto el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Zamora, como máxima autoridad en esa área suscribió y dio apertura a la investigación, tal y como lo prevén los artículos 77 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que desembocó en la destitución del hoy querellante, por lo que no se configura en este caso debido a que el mismo está dotado de investidura para autorizar la apertura, instrucción y sustanciación de los expedientes disciplinarios de los funcionarios policiales. Por lo cual la presente denuncia deberá ser desestimada por esta Jurisdicente. Así se decide
DEL FONDO
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el caso sub examine, el ciudadano JESUS RAFAEL SOLANO ORTUÑO, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 071/2016 de fecha 02 de marzo de 2016, suscrita por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se le sancionó con la destitución del cargo de Supervisor Jefe que venía desempeñando en esa Institución, por encontrarlo incurso en la causales de destitución previstas en los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, denunciando en tal sentido que, el acto impugnado adolece de los vicios como el falso supuesto de hecho y de derecho, la incompetencia y la falta de cualidad; además de argumentar que en el referido acto presuntamente se configuran la prescripción y caducidad.
Como consecuencia de la nulidad solicitada, el querellante además pretende, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir hasta el efectivo reenganche, pidiendo además se ordene no volver a aperturarsele procedimiento administrativo por el mismo hecho al cual recurre.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia del acto administrativo recurrido, el cual cursa del folio 7 y 8 del expediente judicial, que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda sustentó su decisión en lo siguiente que del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 071/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 se desprende:
“(…) CONSIDERANDO
Que el ciudadano SOLANO ORTUÑO JESUS RAFAEL, titular de la cédula de identidad Nº V12.294.006, quien se desempeña como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, en el Cargo de Supervisor Jefe, se le inicio averiguación administrativa según consta en el Expediente Nº 009/2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y la resolución 333, de fecha 20.-12- 2011, publicada en Gaceta Oficial 39.824 de la misma fecha, emanada del Ministerio para el Poder popular de Interior y Justicia, motivado a los hechos descritos en la referida averiguación administrativa de carácter disciplinario
CONSIDERANDO
Que en la averiguación contenida en el Expediente Nº 009/2015, se desprenden suficientes elementos de hecho y de derecho que comprometen la responsabilidad disciplinaria del ciudadano SOLANO ORTUÑO JESÚS RAFAEL, quien se desempeñó como Supervisor Jefe, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.294.006, debido a que se desprende de los autos del referido expediente, que el mencionado ciudadano vulnero normas que regulan la disciplina y la forma de actuar de los funcionarios policiales…..(…)”.
De la trascripción parcial del acto recurrido se aprecia que la Administración fundamentó su decisión en la causales previstas en los numerales 3,4,5 y 9 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, puesto que evidenció durante la averiguación administrativa “(…) Que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria el ciudadano SOLANO ORTUÑO JESUS RAFAEL (…).
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación presuntamente se configuran los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, la incompetencia y la falta de cualidad además de argumentar que en el referido acto presuntamente se configuran la prescripción y caducidad.
Del vicio de falso supuesto de Hecho y de Derecho:
Aduce el querellante que: “(…) la administración incurrió en el denominado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que la Oficina de Actuaciones Policiales del Municipio Zamora del Estado Miranda, fundamentó el expediente disciplinario en hechos inexistentes, falsos, impertinentes configurando el falso supuesto de hecho; utilizando como base jurídica una norma errónea o inexistente materializándose así el falso supuesto de derecho, decidiendo aperturar un procedimiento de destitución apoyado en causales no determinadas (…)”
Por su parte, la representación judicial de la parte accionada adujó que:”(…) este vicio solo puede invocarse en caso de que la administración fundamente su actuación en hechos inexistentes u ocurridos de forma distinta a lo apreciado, lo cual no es el caso ya que en el expediente 009/2015 se evidencian los testimoniales de los ciudadanos Juana Victoria Espinoza, Ángel Ali Blanco Hernández, Hortencia Carmen Franco, Jorge Abrahán Cavaniel y Gilberto Torres, los cuales indican que el querellante incurrió en la violación o transgresión de las normas y pautas para la conducta en el ejercicio de la función policial quedando subsumido en las causales atribuidas y previstas en los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Asimismo señaló que todas las testimoniales cumplen con las formalidades previstas para la declaración de testigos y en su oportunidad legal ninguna de estas fueron objetadas por la actora. (…)”
En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Subrayado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión.
Ahora bien, atendiendo al caso en concreto se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria efectuada al ciudadano JESUS RAFAEL SOLANO ORTUÑO, parte querellante, la cual tuvo como resultado la medida de destitución contenida en la Resolución Nº 071/2016, de fecha 02 de marzo de 2016, la cual corre inserta en los folios 7 y 8 del expediente judicial, en el cual se expone:
(…) Que el ciudadano SOLANO ORTUÑO JESUS RAFAEL, titular de la cédula de identidad Nº V12.294.006, quien se desempeña como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, en el Cargo de Supervisor Jefe, se le inicio averiguación administrativa según consta en el Expediente Nº 009/2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y la resolución 333, de fecha 20.-12- 2011, publicada en Gaceta Oficial 39.824 de la misma fecha, emanada del Ministerio para el Poder popular de Interior y Justicia, motivado a los hechos descritos en la referida averiguación administrativa de carácter disciplinario………… (Sic).
De manera que, el presente caso se deriva del acto administrativo objeto de nulidad donde se le atribuye al querellante, el haber incurrido en faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Así las cosas, en virtud de lo esgrimido por el recurrente, es necesario examinar las actas procesales que conforman el expediente administrativo, observándose lo siguiente:
Extracto de declaración del ciudadano Moisés Abraham Ybirma Zambrano C.I. V- 18.444.989, de fecha 13 de enero de 2015: (…) el día 22 de noviembre de 2014, aproximadamente a la 1.00 de la tarde, yo me encontraba de servicio en el Servicio de Patrullaje en el Casco Central, donde recibí llamada vía telefónica de la Oficial Dayana Palacios para que me presentara en las instalaciones del comando, al llegar al Despacho el Director Supervisor Jefe Solano Jesús tomo una actitud agresiva hacia mi persona indicándome que estaba cambiado de Supervisor de Primera Línea a Coordinador de los Servicios, preguntándole el motivo del cambio el mismo manifestándome de manera grosera y agresiva y con un tono de voz alto que el era el Director y el hacia lo que le daba la gana en esta Institución…..posteriormente le indique que no iba a agarrar la Jefatura de los servicios ya que eso debía notificármelo mediante oficio o transferencia por escrito, en eso se levanta de donde se encontraba sentado señalando a mi compañero Oficial Erik Rodríguez indicándole que le iba a abri expediente administrativo sin goce de sueldo y que dejara su armamento de reglamente en le parque de Armas y se retirara a su residencia….. allí comenzó un intercambio de palabras entre ellos a lo que el Director Solano Jesús amenazo al Oficial Rodríguez Erick de muerte diciéndole Eres hombre muerto y no quiero paja haciéndole seña con sus mano en el cuello, así mismo lo invito a pelear ofreciéndole golpes y desenfundo su arma de fuego orgánica (….) (Fls. 5 – 6 del expediente administrativo)
Extracto de declaración de la ciudadana Palacios Soto Dayana Carolina C.I. V- 16.909.440, de fecha 13 de enero de 2015: (…) el día 22 de noviembre de 2014, en horas del medio día encontrándome en la receptoria del Centro de Coordinación como escribiente, en compañía del Oficial Alpino Carlos, Coordinador de los Servicios, recibí llamada telefónica al teléfono local por parte del Director para ese momento Supervisor Agregado Solano Jesús, quien me giro instrucciones que necesitaba dos funcionarios en la plaza ya que se encontraba el Alcalde ofrendando, por lo que efectué llamada telefónica al Oficial Agregado Ybirma Zambrano quien para el momento era Supervisor de Primera Línea y le indique las instrucciones emanadas del Director, respondiendo que terminaba de poner unos conos y pasaba a la plaza….. en eso se llega el Oficial Agregado Ibirma en compañía del Oficial Erick Rodríguez…. Y el Director comenzó a gritarles a los compañeros que entregaran sus armas de reglamento, y que estaban cambiado…. En eso el Oficial Rodríguez Erik le dice al Director Solano que por favor le diga que tiene en contra de ellos ya que siempre los cargaba presionados y con malos tratos, y eso hizo alterar mas al Director y amenazo al Oficial Rodríguez Erick de muerte diciéndole Eres un hombre muerto y no quiero paja haciéndole seña con su mano en el cuello, así mismo lo invito a pelear ofreciéndole golpes y desenfundo su arma de fuego orgánica (….) (Fls. 7 – 8 del expediente administrativo)
Copia certificada de memorando Nº 028/2015 de fecha 23 de junio de 2015, dirigido al Supervisor Jefe José Francisco Sanabria Román – Coordinador de la OCAP, emitido por el Supervisor Agregado Williams Ramírez – Coordinador del Parque de Armas y Municiones, donde expone: “(…) Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo del Memorando IAPMZ/DG/OCAP/Nº635/2015, de fecha 19/06/2015, emanada por esa Coordinación a su cargo y en cuanto a su contenido cumplo con informarle que el funcionario SUPERVISOR JEFE SOLANO ORTUÑO, JESÚS RAFAEL, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.294.006, posee un arma orgánica asignada por este despacho desde el 19-09-2014 con las siguientes características: TIPO PISTOLA, MARCA BERETTA, MODELO 90TWO, CALIBRE 9MM, SERIAL TX12932, de la cual se remite anexa copia fotostática de Acta de asignación Nro. 351-14, así mismo le informo que dicha arma fue entregada al Parque de Armas el día 16-10-2014 para su auditoria durante la Inspección Técnica de VISIPOL llevada a cabo entre el 07-10-2014, quedando en resguardo en el Parque, siendo retirada nuevamente por el mencionado funcionario el día 27-11-2014, por lo que para la fecha 22-11-2014 dicha arma se encontraba en el Parque de Armas, dichas entradas y salidas se encuentran registradas en los Libros de Asignación de Armas llevado en esta coordinación, bajo los folios Nro. 92-93 y 18-19 de los cuales remito copia fotostática anexo a la presente. Información y remisión que hago llegar a usted para su conocimiento y demás fines consiguientes (…)” (F. 61 del expediente administrativo).
De las antes descritas probanzas se desprende que se le atribuye al recurrente, entre otras conductas, el haber amenazado a uno de sus subalternos con el arma de reglamento, sin embargo de la respuesta requerida por el ente accionado, contenida en el memorando Nº 028/2015 de fecha 23 de junio de 2015, emitido por el Supervisor Agregado Williams Ramírez – Coordinador del Parque de Armas y Municiones, expresa que “… para la fecha 22-11-2014 dicha arma se encontraba en el Parque de Armas…”, de manera que el hoy actor no podía haber amenazado a su subalterno con su arma de reglamento, pues esta se encontraba en el parque de armas de dicha institución. Asimismo, se observa de las testimoniales valoradas por la administración para subsumir la conducta del funcionario en las causales atribuidas al mismo, que se fundamenta solo en las deposiciones de los funcionarios subalternos del querellante, quienes por el hecho de ser jerárquicamente subordinados, tienen una predisposición en contra de quien fungía como su jefe, sin que el órgano accionado constatara los hechos mediante otro mecanismo probatorio, en tal sentido, la institución demandada fundamentó su decisión en causas que no fueron suficientemente verificadas para concretar la destitución del recurrente.
Ello así, analizados los argumentos de la administración y en vista de los criterios jurisprudenciales antes citados, en relación al falso supuesto, este Tribunal concluye que el acto administrativo se encuentra investido de falso supuesto de hecho, por cuanto el ente querellado fundamentó su decisión en causas que no fueron debidamente comprobadas para concretar la destitución del querellante, y en consecuencia es evidente la existencia del falso supuesto en el acto administrativo de destitución, lo que lo inficiona de nulidad. Así se establece.
En relación a lo solicitado por la parte actora “(…) y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta el efectivo reenganche (…)”, sin especificar de donde provienen esos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe ser desechado por genérico e indeterminado. Así se decide.
En consecuencia, constatado como ha sido que el órgano querellado dictó el acto de destitución fundamentando la decisión en falso supuesto de hecho, deberá declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 071/2016, de fecha 02 de marzo de 2016, emanado del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, mediante el cual se destituyó al hoy querellante; y en tal virtud, deberá ordenarse la reincorporación del ciudadano Jesús Rafael Solano Ortuño, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESUS RAFAEL SOLANO ORTUÑO, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.294.006, debidamente asistido por el abogado Pedro Viloria, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 142.204, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución 071/2016, de fecha 02 de marzo de 2016, emanada del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 071/2016, de fecha 02 de marzo de 2016, conforme a la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano JESUS RAFAEL SOLANO ORTUÑO, antes identificado, al cargo que ocupaba para el momento de su destitución, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, conforme a la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: Se NIEGA el pago solicitado con relación a “…y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta el efectivo reenganche…”, por genéricos e indeterminados, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO ACC.,
ANA VICTORIA MORENO V.
RAFAEL GONZALEZ
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO ACC.,
RAFAEL GONZALEZ
Exp. 9777
AMV/rag/dd-.
