REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9793
I
Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2016, por el ciudadano ANDRÉS ALEXANDER ARIZA REGIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 16.911.910, asistido por la abogada Rosa Virginia García Velázquez, Defensora Pública Tercera (3era.) en materia Administrativa Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrita a la Unidad Regional del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, designada mediante Resolución Nº DDPG-2015-158, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.159, de fecha 24 de abril de 2015, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N, de fecha 16 de mayo de 2016, suscrita por el Coordinador de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial de la Policía municipal Andrés Bello, del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se suspendió sin goce de sueldo al querellante del cargo de Oficial adscrito al Instituto querellado.
Asignado por distribución a este Juzgado Superior, consta en nota de secretaría que corre inserta al folio 15, que en fecha 25 de julio de 2016, se recibió el recurso formándose expediente bajo el No. 9793.
Mediante decisión de fecha 03 de agosto de 2016, se admitió la querella y se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar, librándose en consecuencia las citaciones y notificaciones de Ley. En fecha 25 de octubre de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de que la parte querellada no compareció, asimismo quedo abierta la causa a pruebas. Mediante diligencia de fecha 02 de noviembre de 2016, comparece la parte actora consignando escrito de pruebas constante de tres (03) folios útiles con sus anexos de veintiséis (26) folios útiles. Por auto de fecha 03 de noviembre de 2016, se acuerda agregar las pruebas en el expediente. Asimismo el 14 de noviembre de 2016 se dictó auto providenciando las pruebas consignada por la parte actora. En fecha 24 de noviembre de 2016, tuvo lugar la evacuación de la pruebas de testigos y se dejó constancia de que la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado. El 08 de diciembre de 2016, tuvo lugar la audiencia definitiva y se dejó constancia de que la parte querellada no compareció al presente acto. Por auto de fecha 19 de diciembre de 2016, se dictó auto para mejor proveer revalidando la solicitud del expediente disciplinario del actor efectuada en el auto de admisión , asimismo en fecha 25 de enero de 2017, se ratifica el auto para mejor proveer. En fecha 16 de febrero de 2017, se dictó dispositivo declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Alegatos de la Parte Querellante
En el escrito contentivo del recurso, la parte querellante asistido de la abogada
alega como fundamento de su pretensión, lo siguiente:
Que “(…) la suspensión se realizó sin un acto administrativo que llene los extremos de ley exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que consecuentemente constituye que al no tener conocimiento cierto sobre los hechos que se le averigua, impide el derecho a la defensa, lo que quebranta una de las garantías constitucionales que rigen en todo proceso judicial y administrativo como lo es el debido proceso. (…)”. (Sic);
Afirma que “(…) la notificación que intento de realizar, es nula, pues no existen elementos, ni un acto motivado que valide la decisión de suspensión sin goce de sueldo, considerando las desmejoras realizadas al núcleo familiar del funcionario, dicha suspensión de sueldo violenta el derecho que tiene el trabajador a un salario digno sin discriminaciones y respeto a las leyes que rigen en materia policial (…)”. (Sic);
Señala que “(…) la vía de hecho como objeto de impugnación en el contencioso administrativo debe entenderse como toda actuación material de la Administración que carece de título jurídico, realizada fuera del alcance de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha atribuido expresamente. (…)”;
Aduce que “(...) no existe un proceso disciplinario aperturado que demuestre o fundamente con un acto administrativo la medida de Suspensión de Cargo sin Goce de Sueldo, pues no se puede pretender violentar el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela realizando notificaciones carentes de una providencia administrativa que justifique mediante un procedimiento disciplinario la suspensión de los funcionarios (…)”;
“(…) En base a lo expuesto solicita que la presente querella sea declarada con lugar revocándose de esta manera la Suspensión ilegal e injustamente aplicada (…) del cargo sin goce de sueldo, así su efectiva reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente suspendido, asimismo solicito que sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir desde la fecha de su suspensión hasta la fecha de su efectiva reincorporación (...)”.
Alegatos de la Parte Querellada
No consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.
III
Consideraciones Para Decidir
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
La parte querellada, dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, no ejerció tal derecho. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal indiferencia y contumacia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, de manera que esta juzgadora procederá a decidir con las actas procesales que conforman el expediente.
De la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
La parte actora afirma que la Administración violó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto alega que al suspenderlo se violentaron o vulneraron diversas disposiciones de orden constitucional y legal.
Aduce el querellante que se desempeñaba como Oficial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Andrés Bello, y que la Sud-Directora, mediante una vía de hecho procedió a suspenderlo “(…) sanción está que fue notificada verbalmente por parte de la Sub-Directora, en un acto de arbitrariedad, la lleva a tomar ese tipo de decisiones, así sin presentar un acto administrativo motivado y razonado con relación a los hechos concretos por los cuales se llevó a cabo dicha suspensión (…)”.
“(…) Por cuanto, la medida tomada de SUSPENSIÓN DE CARGO SIN GOCE DE SUELDO por la administración ha constituido un daño irreparable al ciudadano: ANDRÉS ALEXANDER ARIZA REGIO y a su familia tanto económicamente como psicológicamente, toda vez que ha disminuido su capacidad económica, como es bien sabido los funcionarios públicos no debemos y dependemos de la administración pública no siendo independiente, es decir, que nuestro único ingreso económico es el que obtenemos de nuestra labor prestada; por ello, la medida tomada por el CUERPO POLICIAL, lo afecta significativamente por cuanto a la fecha no ha podido obtener ingresos económicos para honrar las obligaciones contraídas. De los hechos narrados se evidencia los vicios en que pudo haber incurrido la administración al tomar la medida antes señalada, no conforme con ello la transgresión de los principios constitucionales, y muy en especial la del artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en el caso subjudice se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario:
Acto de apertura de averiguación administrativa signada bajo el N° Exp-ICAP-00-005-16, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial(F. 01 del expediente administrativo);
Notificación de fecha 16 de mayo de 2016, dirigida a la Oficial Alicia Vivas Funcionaria de la Inspectoría de Control de Actuación Policial, donde se le participa que queda designada como funcionaria Instructora del Expediente Disciplinario signado bajo el N° Exp-ICAP-00-005-16, recibido en fecha 16 de marzo de 2016;
Acta de diligencia policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial donde se le giran instrucciones a la Oficial Vivas Alicia par que se traslade a la jefatura de los servicio del Centro de Coordinación Policial de Andrés Bello, para solicitar copia del Libro de Novedades Diarias, donde aparece la novedad con relación al incumplimiento a una orden de servicio (Fls. 03 al 07 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia que pasara a entrevistar al Oficial Jefe Cedeño Burguilllo Alan Jesús (F. 8 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Jefe Cedeño Burguilllo Alan Jesús (F. 8 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia que pasara a entrevistar al Oficial Agregado Velázquez Jesús Rafael (F. 10 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Agregado Velázquez Jesús Rafael (F. 11 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia que pasara a entrevistar al Oficial Zamora Benitez Yohana del Carmen (F. 12 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Zamora Benitez Yohana del Carmen (F. 13 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia de que se remite Oficio CCPMAB-ICAP-OF: 00-027/16 y copia de la notificación de suspensión del cargo sin goce de sueldo (F. 14 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia de que el Oficial Ariza Regio Andrés Alexander, para el momento que fue impuesto de la notificación de suspensión del ejercicio sin goce de sueldo, manifestó “NO QUERER FIRMAR PARA DARSE POR NOTIFICADO”, también manifestó no poseer credenciales que lo acrediten como funcionario policial, siendo testigos de los hechos el Oficial Jefe Cedeño Burguillo Alan Jesús y el Oficial Neptalí Machado (F. 15 del expediente administrativo);
Oficio N° CCPMAB-ICAP-00-027/15, de fecha 17 de Mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, dirigido a la Supervisora Agregada Kellys Ortega Coordinadora de Recursos Humanos del C.C.P.M.A.B., notificando de la suspensión del ciudadano Oficial Ariza Regio Alexander. (F. 16 del expediente administrativo);
Notificación de fecha 16 de mayo de 2016, dirigida al Oficial Ariza Regio Andrés Alexander, informándole de la suspensión si goce de sueldo que corre en su contra. (F. 17 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 17 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde deja constancia de que se recibió en fecha 22 de Octubre de 2015, Radiograma de VISIPOL N° 3614, para los Cuerpos de Policía Estadales y Municipales; donde se debe velar por el uso correcto del uniforme de los funcionarios, así mismo se anexo circular de parte del Director de la Policía Municipal de Andrés Bello en cuanto a instrucciones para el personal adscrito al cuerpo policial al momento de la formación de lista y parte (Fls. 18 al 20 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 18 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se emite boleta de Citación al Funcionario Oficial Jefe Abello Espinoza Edwin Hernan, el cual deberá comparece el día 19/05/2016. Recibida esta citación por el ciudadano antes mencionado en fecha 18/05/2016. (Fls. 21 al 22 del expediente administrativo);
Auto de Comparecencia de fecha 19 de mayo de 2016, del Oficial Jefe Abello Espinoza Edwin Hernan, con la finalidad de rendir declaración. (F. 23 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 19 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Jefe Abello Espinoza Edwin Hernan (F. 24 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 29 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se emite boleta de Citación al Funcionario Oficial Agregado Cardona Blanco Edward, el cual deberá comparece el día 30/05/2016. Recibida esta citación por el ciudadano antes mencionado en fecha 29/05/2016. (Fls. 27 al 28 del expediente administrativo);
Auto de Comparecencia de fecha 30 de mayo de 2016, del Oficial Agregado Cardona Blanco Edward, con la finalidad de rendir declaración. (F. 29 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 30 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Jefe Agregado Cardona Blanco Edward (F. 30 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 08 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se remite Oficio N° CCPMAB-ICAP-PF: 028/16, a la Coordinación de talento humano de la Policía Municipal Andrés Bellos solicitando Nombramiento, Record de Conducta; oficio CCPMAB-ICAP-PF: 029/16, solicitando acta de dotación de uniforme y prenda policiales del funcionario Ariza Regio Alexander. (Fls. 31 al 33 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 08 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se emite boleta de Citación a los Funcionarios Oficial Agregado Rada Jesús Nicolas, Oficial Gracia Quintana Gregorio Ernesto y oficial Figuera Padron Carlos Eduardo, Recibidas estas citaciones por los ciudadanos antes mencionado en fecha 16/05/2016 y 08/06/2016. (Fls. 34 al 36 del expediente administrativo);
Auto de Comparecencia de fecha 09 de junio de 2016, del Oficial Agregado Rada Jesús Nicolas, con la finalidad de rendir declaración. (F. 37 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 09 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Rada Jesús Nicolás (F. 38 del expediente administrativo);
Auto de recepción de documentos de fecha 09 de junio de2016, se deja constancia de que se recibió de la Supervisora Jefe Kellys Ortega de la Coordinación de talento humano de la Policía Municipal Andrés Bellos, consignando Record de Conducta; copia simple del nombramiento, copia del acta de entrega de la dotación y prenda policiales al funcionario Ariza Regio Alexander. (Fls. 43 al 48 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 10 de junio de2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se deja constancia de que compareció el Oficial García Quintana Gregorio Ernesto, el día 10/06/2016, para rendir declaración. (F. 49 del expediente administrativo);
Auto de Comparecencia de fecha 10 de junio de 2016, del Oficial Oficial García Quintana Gregorio Ernesto, con la finalidad de rendir declaración. (F. 50 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 10 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Oficial García Quintana Gregorio Ernesto (F. 51 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 13 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se emite boleta de Citación al Funcionario Supervisor Agregado Hernández Perdomo Carmen Yelitza, el cual deberá comparece el día 14/06/2016. Recibida esta citación por el ciudadano antes mencionado en fecha 13/06/16. (Fls. 52 al 53 del expediente administrativo);
Auto de Comparecencia de fecha 14 de junio de 2016, del Supervisor Agregado Hernández Perdomo Carmen Yelitza, con la finalidad de rendir declaración. (F. 54 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 14 de junio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Supervisor Agregado Hernández Perdomo Carmen Yelitza (F. 55 del expediente administrativo);
Acta de notificación por vía telefónica, de fecha 27 de julio de 2016, donde dejan constancia de haber realizado llamada telefónica al Oficial Ariza Regio Andrés Alexander (F. 56 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 27 de julio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se deja constancia que se designó nueva coordinadora de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial a la Supervisora Jefe Espinoza Juana Victoria, según resolución N° IAPMAB-DG-017/16 (F. 57 del expediente administrativo);
Notificación de fecha 27 de julio de 2016, al Oficial Ariza Regio Andrés Alexander, que el 16 de mayo de 2016, se inició averiguación administrativa de carácter disciplinario signado con el N° Expediente N° ICAP-00-005/16 (F. 58 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 28 de julio de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se deja constancia de que el Oficial Ariza Regio Andrés Alexander no se presentó en el hora y día señalado tal y como se acordó en la llamada realizada. (F. 59 del expediente administrativo);
Acta policial, de fecha 02 de agosto de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, donde se deja constancia de que el Oficial Ariza Regio Andrés Alexander no quiso firmar para darse por notificado, siendo testigo el Oficial Jefe Parucho Juan. (F. 60 del expediente administrativo);
Apertura del lapso para formulación de cargos, de fecha 03 de agosto de 2016, donde dejan constancia del inicio de cinco días hábiles para formular cargos. (F. 61 del expediente administrativo);
Entrega de documentos de fecha 03 de agosto de 2016, deja constancia que compareció el ciudadano Ariza Regio Andrés Alexander, solicitando copia del expediente administrativo (F. 66 del expediente administrativo);
Acta de entrevista, de fecha 10 de agosto de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, al Oficial Ariza Regio Andrés Alexander (Fls. 75 al 76 del expediente administrativo);
Apertura del lapso escrito de descargo, de fecha 11 de agosto de 2016, donde se deja constancia del inicio del lapso de 05 días hábiles para consignar su escrito de descargo (F. 92 del expediente administrativo);
Acta de cierre del lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 29 de agosto de 2016, se abre el lapso de 05 días hábiles para que el Oficial Ariza Regio Andrés Alexander, promoviera y evacuara pruebas y no lo promovió ni evacuo prueba alguna. (F. 94 del expediente administrativo);
Partiendo de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno destacar lo que es considerado por la doctrina y jurisprudencia como concepto de vía de hecho, el cual fue desarrollado por el Derecho administrativo francés, distinguiéndose dos modalidades, dependiendo de la actuación de la Administración, es decir, cuando haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
El referido concepto de vía de hecho engloba todas aquellas situaciones en las que la Administración Pública pasa a la acción, sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
De manera que, conforme a la anterior definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos, a saber:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
De ahí que, este principio general puede resultar quebrantado, en dos formas: 1º) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y 2º) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Consecuentemente, en forma genérica es posible afirmar la existencia de una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Circunscribiendo las precedentes consideraciones al caso de autos, la actuación presuntamente lesiva proviene de la actuación de la parte querellada, en la persona de la Sub-Directora del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Andrés Bello, quien procedió a suspender al querellante de la nómina del Instituto y en consecuencia, no se le cancelaron los pagos que se le venían efectuando.
En este sentido se observa de las anteriores documentales, las cuales fueron consignadas por el querellado y no impugnadas por su contraparte, manteniendo eficacia probatoria conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que se dio inicio a una averiguación administrativa signada con el número de expediente ICAP-00-05-16, de fecha 16 de mayo de 2016, emanado del Centro de Coordinación Policial Municipal Andrés Bello, Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, iniciándose una serie de actas de entrevista donde se le imputa al denunciante una conducta reprochable, sin embargo, se dicta el acto de suspensión el mismo día del inicio de la averiguación, sin que se evidencia de las referidas documentales examinadas supra, que se le haya otorgado al hoy actor, el derecho a la defensa en cuanto a la suspensión de sus labores y del pago de su salario.
En este sentido, se verificó que a los folios 69 al 70 del presente judicial consignó la parte querellada, las documentales consistentes en copia simple de la Solicitud realizada ante la Inspectoría para el Control de Actuación Policial de la Policía municipal de Andrés Bello, con la finalidad de obtener respuesta sobre la notificación con su respectivo Acto Administrativo de Suspensión del Cargo sin Goce de Sueldo,
“(…)Quien suscribe, Oficial ANDRES ARIZA REGIO, Titular de la Cedulad de Identidad N° V-16911910, en mi carácter de Funcionario INVESTIGADO por esa Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, estando en el lapso legal procedo en este acto a solicitar que me entregue formalmente la NOTIFICACIÓN ESCRITO DONDE EXPLICA el motivo u en razón de la apertura de la Averiguación Administrativa N° ( desconocida por no tener acceso a las actas procesales), aperturada en fecha desconocida por no tener acceso a las actas procesales), debido que desde el día 16-05-2016 estoy suspendido de cargo y goce de sueldo, sin saber lo motivo, lo que impide que ejerza mis derechos legítimos de defenderme, con las atribuciones que me otorga la constitución y de mas leyes de la Republica, TODO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 28 Y 51 constitucional (…)” (Sic).
Asimismo, se observa al folio 12 del expediente judicial copia simple de la Notificación de la suspensión del cargo sin Goce de Sueldo de fecha 16 de mayo de 2016, en la cual le notifican al querellante la separación del cargo sin goce de sueldo.
“(…) Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su debido conocimiento, que a partir de la presente fecha, queda suspendido del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, de conformidad con lo establecido en el artículo 104, del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual textualmente dice así: ”Omisis”… La Inspectoría para el control de la actuación policial, podrá dictar dentro del procedimiento administrativo todas las medidas preventivas, individuales o colectivas, que estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a la víctima de tales hechos, de conformidad con lo establecido en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial y su Reglamento… “Omisis”… motivo a que presuntamente se encuentra incurso en averiguación administrativa de carácter disciplinario signada con la nomenclatura Exp-N° ICAP-00-005-16, por una de las causales de aplicación de la medida de destitución de acuerdo al artículo 99 Ejusdem, el cual establece que: se considera faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de aplicación de la medida de destitución (…)”
Todo lo anterior, evidentemente hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso estamos en presencia de una “vía de hecho”, ya que con su actuación la administración incurre en el supuesto de suspender del cargo al actor sin que exista un procedimiento previo, donde se haya garantizado el derecho a la defensa del mismo, existiendo irregularidades sustanciales del acto de cobertura y exceso en la propia actividad de la administración en sí misma considerada.
En tal sentido, debe señalarse que a pesar de que la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, ello debe ser siempre dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.
Ello es así, por cuanto siendo que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, resulta evidente que a la parte actora en el presente juicio, le fue vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, al no haber sido notificado del inicio del procedimiento en su contra, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse, y sin embargo, fue suspendido de su cargo sin goce de sueldo.
De manera que, en aras de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna lo procedente en derecho es que este el Tribunal ordene la reincorporación en el cargo que desempeñaba el ciudadano Andrés Alexander Ariza Regio, identificada con la Cédula de Identidad Nº V- 16.911.910, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde febrero 2016 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado. Así se decide.
Finalmente, conforme a los razonamientos antes expuestos, esta sentenciadora deberá declarar con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Andrés Alexander Ariza Regio, identificada con la Cédula de Identidad Nº V- 16.911.910, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Andrés Bello del estado Bolivariano de Miranda, y deberá ordenarse su reincorporación y asimismo, el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el mes de mayo de 2016, data en que se dejó de pagar el salario hasta la fecha que sea efectivamente reincorporado, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la entidad hoy querellada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ALEXANDER ARIZA REGIO, identificado con la Cédula de Identidad Nº V- 16.911.910, asistido por la abogada Rosa Virginia García Velásquez., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.262, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por vías de hecho.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación en el cargo que desempeñaba el ciudadano ANDRES ALEXANDER ARIZA REGIO, identificado con la Cédula de Identidad Nº 16.911.910, y asimismo, el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 16 de mes de mayo de 2016, data en que se dejó de pagar el salario hasta la fecha que sea efectivamente reincorporado, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que se le haya aumentado al cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la entidad hoy querellada.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,
ANA V. MORENO V.
EL SECRETARIO,
JESUS ESCALONA CARBALLO.
En esta misma fecha, siendo las post-meridiem ( .), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
JESUS ESCALONA CARBALLO.
Exp. 9793
AMV/jec/vcsc-.
