Decisión Nº 9812 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 23-05-2017

Fecha23 Mayo 2017
Número de sentencia22-2017
Número de expediente9812
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 9812

I

Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2016, el abogado Fernando José Marín Mosquera, titular de la cédula de identidad Nº V-11.045.129, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el, Nº 73.068, actuando en su condición de apoderado judicial del la ciudadana VERÓNICA CASTELLANOS BERMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.350.758, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-, de fecha 30 de junio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Por distribución efectuada el 04 de octubre de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 05 de octubre de 2016. Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016, se admitió la presente querella. En fecha 27 de marzo de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y posteriormente en fecha 05 de abril de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva.

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa, la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-, de fecha 30 de junio de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Expresó que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT, en fecha 03 de octubre de 1995, fecha en la cual fue juramentada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo grado 5, y hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro, 1º de julio de 2016, contaba con veinte (20) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días de servicio ininterrumpido;

 Asimismo alegó que, desde su ingreso en fecha 03 de octubre de 1995, ocupando el cargo de Asistente Administrativo grado 5, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del SENIAT; hasta su ilegal egreso el 1º de julio de 2016, en el cargo de Técnico Administrativo grado 11, adscrita a la División de Recaudación de esa Gerencia, ejerció cargos de carrera administrativa aduanera y tributaria, según a las normas que rigen el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);

 Refirió que las funciones desempeñadas dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no eran a las de un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción y por ende no era un cargo de alto nivel;

 Manifestó que no ostentó cargos de libre nombramiento y remoción; que las actividades o funciones desempeñadas no se podrían considerar de confianza: y, a su decir, le fue aplicada una norma retroactiva ya que el Superintendente del Servicio querellado, decidió removerla y retirarla del cargo del cual era titular, “(…) por el hecho de haber firmado para la activación del referendo revocatorio siendo este un derecho civil que ostenta por ser ciudadana de la República (…);

 Arguye que el acto administrativo objeto de nulidad, violó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la administración aduanera y tributaria no tomo en consideración que las funciones desempeñadas no eran de confianza; y gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo de conformidad en la parte in fine del artículo 21 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria;

 Que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 del Estatuto de Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los funcionario de la Administración Pública podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, asimismo disponen que: “(…) el ingreso a la carrera Administrativa, podrá realizarse única y exclusivamente a través de concurso público. (…)”;

 Señaló que para destacarse, los cargos de carrera son aquellos que responde a una sujeción especial de subordinación con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, es decir, un estricto cumplimiento de las funciones, de un horario estricto y apego a las directrices de un superior, así mismo, para optar a la carrera administrativa se requiere la aprobación del concurso público y la superación del período de prueba lo que produce la estabilidad en el desempeño de esos cargos;

 Refirió que “(…) existe una serie una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere el concurso de funcionario público de carrera; cargos éstos, sometidos a un régimen de deberes, derechos y obligaciones; pero, distintos a los cargos de carrera por su limitada estabilidad, son estos denominados cargos de libre nombramiento y remoción (…)”;

 Mencionó que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece en sus artículos 4, 5, y 6, el régimen jurídico aplicable para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien por ser considerados de alto nivel o por la confianza conferida de los cargos;

 Informó que, desde la fecha de ingreso a la Administración Aduanera y Tributaria “(…) jamás hubo un llamado a concurso para su ingreso al cargo de Asistente Administrativo Grado 05, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, así como tampoco para todos los ascensos de los cuales fue merecedora, hasta alcanzar el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Recaudación de la referida Gerencia, (…)”;

 Recalcó que el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, no se circunscribe en el supuesto normativo a que hace refiere el artículo 5 del mencionado Estatuto de Personal, por lo que podría ser considerado de alto nivel, las actividades que realizaba la funcionaria no eran de fiscalización inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, en todo caso de haberle sido asignadas algún tipo de funciones relacionadas con las actividades a que hace referencia el artículo 6 del Estatuto de Personal, estas debieron ser notificadas mediante Providencia Administrativa, lo cual nunca sucedió;

 Aduce que si bien es cierto que el artículo 146 del texto constitucional establece como requisito la realización de un concurso público para el ingreso a la administración pública, no es menos cierto quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional es la propia administración; pues, las persona que han ocupado esos cargos carrera, sin la realización del concurso previó, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso, ya que se constituiría una vulneración al derecho constitucional y al principio de estabilidad al trabajo;

 Indicó que existe dos razones fundamentales “(…) primero: por que existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso (…)”, es decir, que el nombramiento debe realizarse con la expectativa del aspirante en que la administración realizará el concurso respectivo;

 Insistió que para el mejor desarrollo de las actividades el funcionario público debe tener garantizada la estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es una responsabilidad la falta de realización del concurso público, de tal manera, al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso en un estado social y de justicia, debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley;

 Manifestó que para el momento de su ingreso -03 de octubre de 1995- al cargo de carrera sin haber sido convocado un concurso, “(…) gozaba de estabilidad provisional o transitoria (…), por (…) haber superado con creces el referido período de prueba (…)”;

 Consideró que la medida de remoción y retiro esta afectada del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que el cargo que ejercía y del cual fue ilegal e inconstitucionalmente removida y retirada era un cargo de libre nombramiento y remoción;

 Alegó que el acto administrativo se fundamentó en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT;

 Manifestó que la administración no hace referencia en el acto impugnado a la providencia mencionada en el artículo 6 del mencionado estatuto, por cuanto, a su decir, no existe dicho acto, en el sentido que jamás le han sido asignadas funciones que pudieren ser consideradas como de confianza de acuerdo a lo establecido en la comentada norma jurídica;

 Que el acto está viciado del vicio de desviación de poder, por cuanto “(…) la administración utilizó de fundamento una disposición de rango sub. legal, esto es la contenida en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, sin tomar en consideración que ese mismo primer aparte prevé que “ El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta el respectivo cese de funciones (…)”;

 Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E, de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); se ordene la reincorporación al cargo que venia desempeñando, el pago de los sueldos dejados de percibir, los aumentos suscitados, beneficios y todas las bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha del írrito retiro hasta el momento en que se ejecute la sentencia.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad procesal, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada unas de sus partes la misma, tanto en los hechos como en el derecho, expresando lo siguiente:

 Alegó que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, se encuentra establecida en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT);

 Refirió que para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública, en principio, se toma en que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello es posible también determinarlo mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando así como elemento y medio de prueba idóneo, demostrar las funciones propias de un cargo en particular;

 Reseñó que se desprende del expediente administrativo que la parte actora se encontraba adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, siendo las funciones de la querellante las contenidas en los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Técnico Administrativo grado (11), indicándolas de la siguiente manera:

“1.- “(…) orientar de manera oportuna a los solicitantes de Registro de Información Fiscal.
2.-Transcribir oportunamente sin errores ni omisiones las planillas de Registro de Información Fiscal (RIF).
3.-Mantener actualizada de manera oportuna y adecuada la base de datos de los contribuyentes en el Registro Único de Información Fiscal, sin errores no omisiones.
4.-Participar de manera oportuna en los operativos de RIF solicitados por los diferentes organismos
5.-Procesar oportunamente las solicitudes de inscripción y actualización del Registro de Información Fiscal para emitir los certificados sin errores ni omisiones (…)”;

 Estableció que, a su decir, las funciones que la parte actora desempeñaba eran de confianza, por lo cual trae a colación varios criterios jurisprudenciales, en los cuales se establecen las condiciones para catalogar la naturaleza de los cargos de confianza, concluyendo que ello le permite a la Administración Aduanera y Tributaria fundamentar su proceder en la potestad discrecional derivada de la Ley;

 Alegó en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, que las funciones ejercidas por la querellante eran de confianza, reiterando en tal sentido lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, mencionado que no solo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que ejerzan un cargo del alto nivel, tal como lo indica la Ley, si no también aquellas cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad;

 Manifestó que resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho ya que el Superintendente, se ajusto a derecho al remover y retirar del cargo a la actora, por cuanto las funciones que ejercía eran de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 del Estatuto del Sistema Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT);

 Arguyó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, “(…) en todo momento respetó el derecho a la defensa y por ende al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido (…)”;

 Indicó que su representada “(…) no incurrió en el vicio de desviación de poder, en virtud de que como se ha indicado con anterioridad el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad, tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de esta institución sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley, y sin la necesidad de un procedimiento previó, tal y como lo establece en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (…)”

 Por último solicitó se declare sin lugar el recurso.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:

El thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-, de número ilegible de fecha 30 de junio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)., y en este sentido, sostiene la parte querellante que en el procedimiento se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso y se incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho y en el vicio de desviación de poder, al destituirla de su cargo sin fundamento alguno.

A.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Alega la querellante en su escrito recursivo que la administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que ha desempeñado cargos de carrera administrativa y también cargos de carrera tributaria, por lo que aduce, que el acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada de su cargo esta viciado de nulidad, por haberlo calificado como de libre nombramiento y remoción.

Asimismo expresa que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional establece como requisito para ser considerado funcionario de carrera, la realización de un concurso público, los mismos debían ser propiciados por la administración y efectuados, sin que le sea atribuible al funcionario tal responsabilidad.

I.- En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nº. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:

“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente.

II.- Ahora bien, en relación con el caso planteado, considera oportuno esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la Administración al momento de remover y retirar a la funcionaria VERÓNICA CASTELLANO BERMEJO de su cargo, incurrió en el alegado vicio de falso supuesto.

En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “...el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente...”; y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 25 de febrero de 2009 estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda) (…)”.

Criterio que comparte quien aquí decide, de manera que expuesta como ha sido la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 40 de la referida Ley, el cual establece lo siguiente:

“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

En concordancia con lo antes transcrito, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, señaló lo siguiente:

“(…) Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (…)”.

Partiendo de los criterios antes expresados, se puede concluir que es requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa, participar en el concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, por tal motivo, tales ingresos se efectuaran mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.

De manera que, en el caso bajo examen, en virtud de lo esgrimido por la recurrente, es necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo y se tiene que del mismo derivan las siguientes actuaciones:

 Copia certificada del acta de juramentación de los funcionarios adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central de fecha 03 de octubre de 1995, mediante el cual se le otorga a la actora el cargo de Asistente Administrativo Grado 5, con el respectivo sello de la División de Administración, departamento de Recursos Humanos; (F. 01 - del expediente administrativo);

 Copia certificada del memorando Nº GRTI-RCE-240-306, de fecha 14 de agosto de 1996, emanado de la Gerencia Regional de Administración, mediante el cual le fue notificada a la actora que fue transferida al área de Coordinación Administrativa (F. 02 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la evaluación del Desempeño correspondiente al período 30 de junio de 1996; mediante el cual se valora la capacidad, las funciones, la conducta dentro y durante la permanencia y cumplimiento del mismo determinándola de manera cualitativa y cuantitativa, factores y sub factores (Fls. 03 - 13 del expediente administrativo);

 Copia certificada del Memoramdum GRTI-RCE-240-37, de fecha 27 de noviembre de 1997, mediante el cual le participan a la querellada de la transferencia de División de Administración a la División de Contribuyentes Especiales emanado de la Gerencia de Tributos Internos Región Central, y suscrita por el Dr. José Ignacio Díaz Rettalli (F. 14 del expediente administrativo);

 Copia certificada de movimiento de personal donde denomina los cargos y los cambios en la misma de fecha 31 de octubre de 1997, aprobado por el jefe de división de Recursos Humanos Edgar J. Murga D, (f.15 expediente administrativo);

 Copia certificada de memorando 000197, de fecha 2 de enero de 1998, donde la parte actora solicitó a la Administración Aduanera y Tributaria por medio de un comunicado de Nº RCE/RH/-97-12853 de fecha 08 de diciembre de 1997, solicita la reclasificación de cargo, el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central le da respuesta al Gerente General de Recursos Humanos y recibida por la funcionaria en fecha 12 de enero de 1998, (F 16 del expediente administrativo);

 Copia certificada de movimiento de personal de fecha 01 de diciembre de 2003, donde designan los cambios de cargos, los grado y los antecedentes de servicios (F. 19 del expediente administrativo);

 Copia certificada del sistema de evaluación de desempeño individual correspondiente al período de fecha 11 de abril de 2011 hasta el 14 de octubre de 2011, y recibida por la funcionaria en fecha 14 de mayo de 2012, (Fls. 20 - 23 del expediente administrativo);

 Copia certificada del sistema de evaluación de desempeño individual correspondiente al período de fecha 16 de abril de 2012 hasta el 23 de noviembre de 2012, (Fls. 24 - 29 del expediente administrativo);

 Copia certificada del sistema de evaluación de desempeño individual correspondiente de fecha 13 de abril de 2015 hasta el 29 de octubre de 2015, (Fls. 30 – 32 del expediente administrativo);
 Copia certificada de Comunicado SNAT/DDS/ORH/2016-E-, de fecha 30 de junio de 2016, donde se le informa a la querellante del cese de sus funciones en el cargo de Técnico Tributario Grado 11, adscrita a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales de la Región, en calidad de titular y recibida por la funcionaria en cuestión en fecha 01 de julio de 2016,(Fls. 33 – 34 del expediente administrativo);

De manera que, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se observa que la ciudadana VERÓNICA CASTELLANOS BERMEJO, se desempeñó como, Asistente Administrativo Grado 5 en el Área de Coordinación Administrativa, según Memoramdum Nº GRTI-RCE-240-306, recibido en fecha 14 de agosto de 1996, (F.02 del expediente administrativo); asistente administrativo grado 5, según Memoramdum Nº GRTI-RCE-240 -37, de fecha 27 de enero de 1997, (F. 14 del expediente administrativo); mediante acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E en fecha 30 de junio de 2016, se remueve del cargo de Técnico Administrativo grado 11, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, .(F. 33 - 34 del expediente administrativo), considerando la institución que las funciones desempeñadas era de confianza. Ahora bien, no se desprende de las actas procesales que la funcionaria sea de carrera, ya que no cursa en las mismas que ésta hubiere realizado el concurso público a que se refiere la Ley, y que, dada la inactividad de la administración en aperturar el mismo, la actora hubiese hecho valer un derecho que la favorecía, en virtud de que a su decir, el desempeño ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) era como funcionaria de carrera, y en tal sentido, no podía permanecer inerte hasta que la administración tuviera a bien pronunciarse sobre los concursos de oposición, por lo que el alegato de que la responsabilidad sobre los mismos solo correspondía al ente querellado no es acertada

Es evidente para quien decide, que al no existir en autos prueba suficiente que la hoy querellante haya ingresado a la Administración por medio de concurso público de oposición a los cargos desempeñados por ella en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los mismos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 4, 5 , 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del indicado Servicio, los cuales establecen que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que son designados, removidos y cesados libremente de sus funciones sin otra limitaciones que las establecidas en dicho estatuto.

Así, la exigencia de carácter constitucional de ingresar a la carrera mediante concurso público, no puede ser obviada por este Órgano Jurisdiccional, ya que ello constituiría una clara violación de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse que el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la ley para el ingreso a la carrera tributaria, constituyan un falso supuesto de hecho y de derecho como pretende hacerlo ver la recurrente, pues dicho cumplimiento es lo procedente y adecuado desde el punto de vista constitucional y legal, y al haber subsumido los hechos en la norma pertinente, la administración no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho por cuanto no fundamento su decisión en hechos inexistente, falsos, o no relacionado con el asunto objeto de la decisión ni en una norma incorrecta.

Siendo ello así, es forzoso concluir que el acto de remoción y retiro no adolece del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, debido a que la Administración apreció de forma correcta los hechos y subsumió los mismos en las normas aplicables al caso, es decir, que la condición de la ciudadana VERÓNICA CASTELLANOS BERMEJO, es la de un funcionario de libre nombramiento y remoción por tener un cargo de confianza dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así se decide.

B.- De la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y al numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirma la querellante que se le vulneró el derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, y que el acto viola el artículo 19 ordinal 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, ya que ni siquiera se mencionan las funciones que ejercía para catalogarlos como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que, en el caso negado de que el cargo lo fuera, dónde estaba la providencia en la cual se le nombraba con tal carácter.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:

“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”

En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.

De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:

“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.

Ahora bien, en el caso subjudice esta juzgadora observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, que fue claramente establecido el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante, y de una revisión a la notificación del acto de remoción y retiro de la actora se evidencia que se le indicaron los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público, y al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, que no amerita procedimiento alguno, la administración no incurrió en ningún supuesto de indefensión en contra de la actora, sino que la querellante siempre estuvo a derecho y en conocimiento de las defensas que podría oponer en contra del acto de remoción y retiro, pudiendo haber interpuesto el recurso que considerara pertinente, lo que efectivamente ejerció con la interposición de la presente querella, por lo que este Tribunal no observa violación alguna del derecho a la defensa ni del debido proceso y tampoco violación al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, como antes se explanó el acto de remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no amerita procedimiento alguno. Así se establece


C.- vicio de desviación de poder.

Sostuvo la querellante que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, en razón que el Instituto querellado al momento de tomar la decisión de removerla y retirarla dictó, “(…) un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley (…)”; afirmando que si bien era cierto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, contaba con una norma especial, la cual le otorgaba la potestad de decidir, no era menos cierto que dicha decisión debía ser conforme a lo establecido por la ley.

Asimismo alega que el ente querellado subsumió el hecho en una disposición de rango sub legal que se encontraba establecida en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto de Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual prevé “(…) El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del (SIC) respectivo cese de funciones, (…)”, pero al momento de ser retirada la parte actora se encontraba adscrita a la Gerencia General de Tributos Internos Región Central, estableciéndose en el Sistema de Evaluación de Desempeño Individual, que el cargo que ejercía eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

en relación con el vicio delatado de desviación de poder, es pertinente destacar lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido reiteradamente lo siguiente:

“(…) es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)”. (Subrayado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000)”.

De igual modo, en lo que respecta a la prueba del vicio de desviación de poder, la misma Sala en sentencia Nº 01448, de fecha 11 de julio de 2001, dejó sentado lo siguiente:

“(…) la prueba del vicio alegado [desviación de poder] requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

De esta forma, visto que el acto administrativo que removió y retiró a la querellante fue dictado conforme a derecho; y por cuanto, ésta no comprobó, fundamentando en hechos concretos, que el ente administrativo, incurriera en el vicio de desviación de poder, y siendo que éste no se presume, pues es necesaria su demostración; este Órgano Jurisdiccional, concluye que el acto recurrido no adolece del referido vicio, motivo por el cual desecha por improcedente tal denuncia. Así se decide.

Tomando en consideración los razonamientos expuestos, este Órgano Jurisdiccional concluye que el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-, de fecha 30 de julio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual removió y retiró a la ciudadana VERÓNICA CASTELLANO BERMEJO, del cargo de Técnico Administrativo Grado (11), se encuentra conforme a derecho, en consecuencia quien aquí decide, deberá declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy actora. Y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana VERÓNICA CASTELLANOS BERMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.350.758, en contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E, de fecha 30 de junio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (23) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE

ANA VICTORIA MORENO V.

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó publicada y registrada la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO.



Exp. Nº 9812
AMV/jec/knhs-jg.-


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