REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9873
I
Mediante escrito presentado en fecha 25 de abril de 2017, por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.364, actuando en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano EFRAIN JESÚS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.841.659, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de destitución bajo el Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2017, notificado el 01 de marzo de 2017, emanado del Consejo Disciplinario del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B), por destitución.
Por distribución efectuada el 25 de abril de 2017, correspondió a este Tribunal conocer del presente recurso, remitidas las actas procesales a este juzgado, se asentaron en el Libro de causas en fecha 26 de abril de 2017, formándose expediente bajo el N° 9873. Mediante auto del 03 de mayo de 2017, se admitió la presente querella, librándose las citaciones y notificaciones pertinentes. Practicadas las mismas, la representación judicial de la accionada no dio contestación a la querella dentro del lapso establecido para ello. Vencido el lapso de la litis contestatio, tuvo lugar la Audiencia Preliminar el 10 de octubre de 2017, asistiendo ambas partes, sin que se solicitara la apertura del lapso probatorio. Vencido este último, se procedió a fijar el 11 de octubre de 2017, el cuarto(4°) día de despacho siguiente a esa fecha, para la celebración de la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar el 19 de octubre de 2017, compareciendo ambas partes.
Siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, en fecha 30 de octubre de 2017, en vista de que nunca fue remitido por la parte accionada el expediente administrativo o disciplinario del actor, conforme se le requirió al ser admitida la presente querella, se dictó Auto para Mejor Proveer, ratificándose dicho pedimento en fecha 13 de diciembre de 2017. Asimismo, el 11 de abril de 2018, se revalidó la petición del mismo con carácter de urgencia. No obteniendo ninguna repuesta del ente querellado, en virtud de ello, se procedió a dictar el dispositivo del fallo el 14 de junio de 2018 en el cual se declaró Parcialmente con Lugar el recurso.
Estando dentro del lapso procesal correspondiente, se procede a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar, si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la decisión N° 294-16 de fecha 28 de noviembre de 2016, notificada el 01 de marzo de 2017, emanado del Consejo Disciplinario del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), mediante el cual se resuelve destituirlo del cargo de Oficial que ostentaba dentro de esa institución.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Que se encontraba laborando en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, donde había observado una conducta intachable, pero que, no obstante ello, fue objeto de una averiguación disciplinaria por presuntos hechos ocurridos en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, notificándole el 1° de marzo de 2017 de su destitución;
Alegó que le fue vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho al trabajo, en virtud de que fue objeto de una averiguación disciplinaria, sin las garantías debidas;
Señaló que todo ello fue motivado a que por una comunicación entre“(...) un grupo de funcionarios (Sic) sostuvieron a través de la red social whatsapp en fechas 25 y 26 de noviembre de 2015, mediante el cual expresaron sus opiniones y descontento por el maltrato verbal y psicológico del cual venían siendo objeto por parte del Comisionado Jefe (CPNB) Gustavo Olave, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como jefe de la región oriental policial, con sede en Barcelona Estado Anzoátegui; siendo a raíz de tales opiniones que a todos los funcionarios que participaron en el chat del grupo de whatsapp le fue abierta averiguación disciplinaria (...)”;
Destacó “(...) que es de señalar que el maltrato verbal cuya quejas expresaron los funcionarios en el Chat es admitido por el propio superior ... en entrevista rendida en fecha 28 de noviembre de 2015, ... que se puede leer textualmente que “... ciertamente el día 24 de noviembre de 2015 en la noche falleció un funcionario en un accidente de tránsito, a la altura de la salida de Barcelona en todo el aro, y ellos dijeron que fue por la maldición mía en la mañana” (...)”;
Que de las actas del expediente disciplinario N° D-AN.000-056-15, en el cual la instancia sustanciadora incorporó en diecinueve (19) folios y sus vueltos, copia de los capture de pantalla con los mensajes del chat a través del grupo de whatsapp, “(...) se observa que no expresó ningún concepto, opinión, o criterio que pudiera subsumirse en algún supuesto de hecho que diera lugar su destitución…y así se puede apreciar en los folios 5,6,7 y 17, en cuyos capture de pantalla, que se identifican con el apellido “Marcano”, correspondiente a mi representado ciudadano EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, este en ningún momento exteriorizó una conducta que pueda ser calificada como falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración, (...)”:
Expresó que le fue vulnerado el debido proceso, en virtud de que la instancia sustanciadora omitió notificar al Ministerio Público, a los fines de velar por la celeridad del procedimiento de acuerdo a lo establecido en la parte infine del artículo 101 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, del mismo modo no consta en el expediente administrativo la opinión Jurídica emitida por la Oficina de Asesoría Legal del ente querellado; tal como lo dispone el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Afirmó que no le notificaron del procedimiento disciplinario de destitución, ya que la instancia sustanciadora lo simuló incorporando al expediente disciplinario, en el folio 197 y siguientes, una comunicación signada con el número CPNB-ICAP-B4-2390-16, sin fecha y sin la firma de recibido, por lo que se evidenció que la misma no fue practicada;
Enfatizó que la violación al debido proceso se agravó aún más, ya que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana al momento de iniciar el procedimiento de investigación, “(...) no le tomaron entrevista en la cual pudiera defenderse de los hechos señalados (...)”;
Así como tampoco le formularon los cargos, en virtud de ello la “(...) instancia sustanciadora a los fines de simular el cumplimiento de este requisito incorporó en el expediente disciplinario, en el folio 282 y siguientes una comunicación que identificaba como formulación de cargos con fecha 04-11-2016, la cual nunca fue recibida... lo cual permite afirmar que tal formulación... no se practicó, y por tanto la misma no debió ser valorada por quien emitió el acto..., razón por la cual tampoco en el expediente disciplinario consta el escrito de descargo ... lo cual constituye una violación del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...);
Asimismo dijo que mediante auto de fecha 28 de octubre de 2016, “(...) la instancia sustanciadora consigna el acuerdo de publicar mediante cartel tal notificación, publicación de prensa que no consta en el expediente administrativo y que por tanto se tiene por inexistente y en consecuencia como no practicada…lo cual constituye una violación de lo dispuesto en la parte infine del numeral 3 del artículo 89 de la Ley delf Estatuto de la Función Pública. (...);
Resaltó que en fecha 31 de octubre de 2016, la instancia sustanciadora emitió un comunicado dirigido a la Defensoría Pública, con el objeto de solicitar un defensor público policial, y no se “(...) obtuvo respuesta, ni consta en el expediente que se haya designado algún defensor, aspecto que permite afirmar... que no contó con tal asistencia jurídica y por tanto fue privado del derecho correspondiente de ser debidamente asistido y defendido de los señalamientos de la investigación (...)”;
En consecuencia de todo lo antes transcrito alegó que violaron el debido proceso en cuanto a la omisión de actos procesales e incumplimiento de la preclusividad, lo que se evidenció que la decisión de destitución fue dictada con flagrante fraude a la ley que regula el procedimiento administrativo;
Alegó que en el acto administrativo hubo un “(...) evidente fraude en la apreciación de los elementos...según la descripción número 39 relacionada con la “investigación, sustanciación de la causa y del debido proceso” pretende hacer ver que en el folio 209 del expediente disciplinario consta cartel de Notificación de fecha 21 de noviembre de 2016, publicado en el diario VEA”, lo cual es absolutamente falso... ya que no consta tal elemento (...);
Que de haber sido publicado el cartel en el Diario VEA, como lo quiere hacer ver el ente accionado y se puede apreciar en el acto administrativo impugnado en las descripciones 59, 62, 63, 64 y 65, relacionados con la sustanciación de la causa y debido proceso, que se señala que la formulación de cargos y su cierre, así como la apertura y cierre del lapso de evacuación de pruebas, se realizó en las fechas 04 y 18 de noviembre de 2016, es decir, antes de la publicación del presunto cartel de notificación, lo cual es un fraude a la ley, ya que los lapsos de formulación de cargos y de pruebas comenzarían a correr al día siguiente que constara en el expediente dicha publicación, y no con posterioridad como se evidencia del expediente administrativo;
Expreso que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana “(...) incurrió en contradicción e inmotivación de la decisión al valorar de manera general los mensajes de Chat que dieron lugar a la investigación, sin hacer distinción precisa de aquellos que pueden ser atribuidos a mi representado, y que en atención a estos mensajes cuyos captures de pantalla constan en el expediente, permiten afirmar que ninguno de ello constituye expresión que pueda calificar como falta de probidad (...)”;
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución, que se ordene la reincorporación en el cargo que ostentaba al momento de ser destituido, el pago de los salarios y “(...) demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación y la indexación correspondiente estimada a partir del momento de la admisibilidad de la presente querella (...);
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
No consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el caso sub examine, el ciudadano EFRAIN JESÚS MARCANO SABALLO, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad de la decisión N° 294-16 de fecha 28 de noviembre de 2016, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del CUERPO POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante la cual se le sancionó con la destitución del cargo de Oficial, por encontrarlo incurso en las causales de destitución previstas en el numeral 13 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, denunciando en tal sentido que, el acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso y vicios de inmotivación.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia del acto administrativo recurrido, el cual cursa de los folio 14 al 19 del expediente judicial, que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…)
RECOMENDACIÓN VINCULANTE
Vistos los hechos objeto de investigación, las diligencias que constan en el expediente mediante las cuales se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la vinculación de los funcionarios:... OFICIAL (CPNB) EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad N° V.-19.841.659,... habiéndose cumplido y respetado el debido proceso durante la sustanciación de la causa, así como debidamente valoradas las pruebas incorporadas en el expediente disciplinario aspecto todos que permite a esta Instancia Colegiada arribar a la convicción que la conducta de los funcionarios investigados, se subsume en los supuestos de derechos causal de destitución previsto en el numeral 13, del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el Artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto se expresa en el acápite anterior. En este sentido, el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, debidamente facultado para emitir la Presente Recomendación con Carácter Vinculante ACUERDA, por unanimidad de sus miembros, declarar PROCEDENTE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN del cargo de OFICIAL... que ha venido desempeñando los funcionarios... EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.841.659, dentro del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se remite la misma al ciudadano Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los fines previstos en el artículo 104, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Estatuto de la Función Policial.
DECISIÓN DEL DIRECTOR NACIONAL
DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA
El M/G. FRANKLINHORACIO GARCIA DUQUE,... en atención a las Recomendación con Carácter Vinculante traída a consideración con respecto a la causa disciplinaria sustanciada en el expediente Nº D-AN-000-05-15, manifiesto mi absoluta conformidad con su contenido, y en consecuencia DECIDO LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN DEL CARGO, que como funcionario policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, policial con la jerarquía de OFICIAL, que ostenta los ciudadanos: ... EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.841.659,… “haciéndose efectiva y definitivo su retiro a partir de que conste la notificación de la presente decisión (…)”.
De la transcripción parcial del acto recurrido se puede apreciar que la administración fundamentó su decisión en la causales prevista en el numeral 13 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de le Función Policial en concordancia con el Artículo 86 numeral 6 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, “(…) faltando así a la ética y rectitud con la que deben ejercer su conducta dentro y fuera de la Institución; contrariando los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, actuando de forma no proba, de tal forma la conducta como funcionarios policial, quedando subsumido en la FALTA DE PROBIDAD, (…)”
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación presuntamente se incurrió en la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y se vulneró el principio de presunción de inocencia, y que asimismo, se incurrió en el vicio de inmotivación.
Además pretende la parte actora, que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, la nulidad del acto administrativo de destitución, que se ordene la reincorporación en el cargo que ostentaba al momento de ser destituido, el pago de los salarios y demás beneficios dejados socioeconómicos y “(...) la indexación correspondiente estimada a partir del momento de la admisibilidad de la presente querella (...);
No consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte querellada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, en este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso, a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal indiferencia y contumacia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia. Aunado a ello, la parte querellada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de fecha 03 de mayo de 2017, al no remitir el expediente administrativo o disciplinario de la parte recurrente, por lo que esta juzgadora se vio en la necesidad de dictar Auto para Mejor Proveer, en fecha 30 de octubre de 2017, solicitándole al organismo querellado el expediente disciplinario de marras, debiendo ser ratificado en fecha 13 de diciembre de 2017, sin obtener respuesta alguna, peticionándose nuevamente el 11 de abril de 2018, mediante oficio Nº 0230-18, por lo que se concluye que la falta de contestación y la no remisión del expediente administrativo por parte de la administración, al ser de obligatorio cumplimiento, crea una presunción favorable al accionante en virtud del principio de indubio pro operario, y siendo ello así, a esta Juzgadora pasa a pronunciarse con los elementos cursantes en autos. Así se establece.
Evidenciado lo anterior, este juzgado observa:
De la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Alegó la parte actora que, le fueron quebrantados el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de que fue objeto de una averiguación disciplinaria sin las debidas garantías constitucionales.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a analizar la referida denuncia con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia Nº 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública […]”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
De modo que, evidenciados los anteriores argumentos, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, en tal sentido se desprende de las actas que conforman en el expediente judicial contentivo en el acto administrativo de la averiguación disciplinaria efectuada al ciudadano Efraín Jesús Marcano Saballo, querellante, la cual tuvo como resultado la medida de destitución contenida acto administrativo de destitución bajo el Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2017, notificado el 01 de marzo de 2017, en que a dicha funcionario se le consideró incurso en la causal prevista en el numeral 13, artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual remite al artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“(…) Ley Del Estatuto De La Función Policial
(…omissis)
Artículo 99.- son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
13.Cualquier otra falta prevista en al Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución”.. (…)”
“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis)
6: Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (…)”.
Ahora bien, en virtud de que jamás fue remitido el expediente disciplinario del ciudadano Efraín Marcano Saballo, se procede a examinar el contenido del acto administrativo, en el cual se observa que la administración expone, a su decir, que cumplió con el debido proceso, asentando que se llevaron a cabo los siguientes eventos procesales (Fls.15 y vuelto, 16 y vuelto, 17 y vuelto):
• Auto de inicio de expediente Disciplinario, de fecha 26 de noviembre de 2015, de conformidad con lo previsto con lo previsto en el artículo 104 del (Sic) Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 77 ejusdem, (Folio 26-27);
• Reporte que realiza el Comisionado Agregado (CPNB) Torrealba Juan, quien manifestó mediante informe recibió mensajes tipo cadena donde citaban al Centro de Coordinación Simón Bolívar – Barcelona, para efectuar una protesta a exigir el cambio del Director de la Región Oriental e Insular, com (Sic) Jefe (CPNB Gustavo Olave. Folio 29-32);
• Cartel de Notificación de fecha 21 de noviembre de 2016, publicado en el diario vea, por medio del cual se notifica a los funcionarios ... OFICIAL (CPNB) EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad número V- 19.841.659; Folio 209;
• Formulación CPNB-ICAP-B4-4827-16, de fecha viernes cuatro (04) de noviembre de 2016, contra el funcionario OFICIAL (CPNB) EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad número V- 19.841.659, Folio 282-284;
• Auto de cierre de lapso para consignar escrito de descargo, de fecha (11) de noviembre de 2016, Folio 301;
• Auto de apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas de fecha catorce (14) días de noviembre de 2016, dictado por la inspectoría para el control de la Actuación Policial, Folio 302;
• Auto de cierre del lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha dieciocho 18 de noviembre de 2016, Folio 315;
• Auto de remisión de fecha veintiuno 21 de mes de octubre de 2016, Folio 316.
De modo que, en el caso subjudice, está juzgadora observa de la revisión exhaustiva del acto administrativo, que el ente querellado presuntamente llevó a cabo el procedimiento con todas las formalidades establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, no consta en autos el expediente administrativo a los fines de corroborar si efectivamente en esas actuaciones se respetó el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte querellante.
Al respecto, la parte actora alegó que no le notificaron del procedimiento disciplinario de destitución, ya que la instancia sustanciadora lo simuló incorporando al expediente disciplinario, en el folio 197 y siguientes, una comunicación signada con el número CPNB-ICAP-B4-2390-16, sin fecha y sin la firma de recibida, pero que la misma jamás fue practicada. Aduce además, que la violación al debido proceso se agravó, ya que el ente querellado al momento de iniciar el procedimiento de investigación, nunca lo entrevistó a los fines de que se defendiera de los hechos señalados.
Alega además que existe un evidente fraude a la ley, por cuanto se pretende hacer ver que se publicó un Cartel de Notificación en fecha 21 de noviembre de 2016, en el Diario VEA, lo cual era absolutamente falso, y que de haberlo hecho se vulneró el principio de preclusividad de los actos procesales, ya que se señala que la formulación de cargos y su cierre, así como la apertura y cierre del lapso de evacuación de pruebas, se realizó en las fechas 04 y 18 de noviembre de 2016, es decir, antes de la publicación del presunto cartel de notificación, siendo que los lapsos de formulación de cargos y de pruebas comenzarían a correr al día siguiente que constara en el expediente dicha publicación, y no con posterioridad como se evidenciaba del expediente disciplinario, es decir, que si se agregó al expediente el cartel de notificación el 21 de noviembre de 2016, los lapsos comenzaría a discurrir a partir de 22 de noviembre de 2016, por lo que se evidencia que el ente recurrido no cumplió con lo dispuesto en el numeral 4, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, examinado como ha sido lo decidido por el ente querellado, es pertinente destacar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que de todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos del administrado, deberá ser notificado conforme al artículo 75 eiusdem, de la forma siguiente:
“…Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba….”
En este mismo sentido, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:
“…Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República. (…)”. (Destacado nuestro).
De modo que, conforme a la anterior normativa la administración debe en primer lugar agotar la notificación personal del funcionario, lo cual se hará en primer lugar en el sitio de trabajo del afectado, y si resultare infructuosa, se proseguirá en el domicilio o residencia del administrado, o de su mandatario, dejándose constancia de la data en la que se realizó el acto, del contenido de la notificación, e igualmente del nombre y número de cédula de identidad de la persona que recibió la notificación.
De igual modo, en el procedimiento administrativo de destitución en concordancia con la norma antes citada, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89, dispone lo siguiente:
“…Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. (…)”. (Resaltado nuestro).
Ahora bien, en el caso planteado, se desprende de los autos, que en relación con las notificación personal del ciudadano Efraín Jesús Marcano Saballo, la misma no se efectuó en su lugar de trabajo, a través de comisión (ya que el actor aduce que reside y trabaja en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira) sino se encontraba en la misma ciudad, conforme a las normas precedentes. De igual modo, no se evidencia ninguna notificación en la residencia del recurrente, lo cual denota que el ente querellado no cumplió con la formalidad legal establecida en los artículos 75 y 89.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo que dispone este último: “…Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió…”.
Sin embargo, al vuelto del folio dieciséis (16) del expediente judicial, en el punto 39 del acto administrativo de destitución N°294-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, se comprueba que la institución accionada asienta que existe un cartel de notificación publicado en el Diario Vea con el cual se da por notificado al hoy recurrente, expresando “…Cartel de notificación de fecha 21 de noviembre de 2016, publicado en el diario vea, por medio del cual se notifica a los funcionarios … OFICIAL (CPNB) EFRAIN JESUS MARCANO SABALLO, Titular de la Cédula de identidad número V-19.841.659…”. Sin que se hubiere cumplido con la notificación personal del accionante.
Aunado a ello, en el acto administrativo, específicamente en el punto 59, la administración expone que: “… Formulación CPNB-ICAP-B4-4825-16 de fecha viernes cuatro (04) de noviembre de 2016, contra el funcionario OFICAL (CPNB) EFRAIN MARCANO SABALLO, Titular de la cédula de identidad número V-19.841659. Folio 282-289…”, es decir, que en esa fecha se le formularon cargos al actor. Lo cual resulta vulnera el Principio de Preclusividad de los lapsos procesales, ya que si se agregó la notificación por cartel en el Diario VEA al expediente el 21 de noviembre de 2016, se deriva en forma meridiana que se le formularon los cargos al denunciante antes de tenerse por notificado por cartel, quebrantando lo establecido en el numeral 4, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que la formulación de cargos no se efectuó dentro del lapso establecido, ya que la administración debió formularle cargos al quinto (5°) día hábil siguiente a la constancia en autos de haber sido notificado, conforme a la referida norma. Asimismo se observa que fue el expediente al Consejo Disciplinario en fecha 22 de noviembre de 2016.
Por consiguiente, siendo que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, resulta evidente que la administración quebrantó las formas sustanciales del procedimiento administrativo para aplicar la sanción de destitución seguido a la parte hoy querellante, al alterar las formas y lapsos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, numeral 3, y 4, al dictar el acto administrativo de destitución vulnerando el debido proceso del recurrente, al no haber sido notificado de la forma legalmente establecida, quebrantándose así el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 89.3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
De manera que, constatado como ha sido que el órgano querellado dictó el acto de destitución no ajustándose a derecho, por haber vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa del funcionario, afectando de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, emanado del Consejo Disciplinario del CUERPO POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), mediante el cual se destituyó al hoy querellante, lo procedente es ordenar la reincorporación del ciudadano EFRAIN JESÚS MARCANO SABALLO, al cargo que ocupaba para el momento de su írrita destitución, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordenará experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.Así se decide.
Sin embargo, en cuanto al pedimento de la parte querellante del pago de “(…) demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir…”, se debe indicar que la solicitud así planteada, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados por la jurisprudencia, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Así, es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; por tal motivo, al verificarse que no fueron cumplidos estos requisitos, debe este Juzgado forzosamente negar la referida petición por genérica e indeterminada. Así se decide.
De la Indexación.
La parte actora peticiona el pago de los “(...) la indexación correspondiente estimada a partir del momento de la admisibilidad de la presente querella (...)”,
En cuanto a la solicitud de pago de la indexación o corrección monetaria de los montos adeudados, considera quien decide necesario traer a colación que la sentencia No. 391 de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le atribuyó el carácter de orden público a dicho concepto en materia de salarios y prestaciones sociales, dejando sentado lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala observa que, efectivamente, (…) declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
De igual modo, (…) esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales.
… omissis…
En este sentido, (…) esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución. (…)”. (Resaltado añadido).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se estableció con meridiana claridad que en caso de retardo “el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales”, siendo que el concepto bajo análisis -indexación- constituye una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuido producto del fenómeno de la inflación, haciendo especial énfasis la decisión en que debía hacerse sobre las prestaciones sociales.
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que en la presente causa se condenó a pagar los sueldos dejados de percibir, los cuales tienen carácter indemnizatorio, por haber incurrido la administración en la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, vicios estos que dieron lugar a la nulidad del acto recurrido, y siendo que los sueldos dejados de percibir para el momento de su pago deben estar actualizados al valor de la moneda de ese momento, no es aplicable al presente caso la corrección monetaria de los mismos. Siendo ello así, debe negarse la solicitud de indexación sobre los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, quien decide deberá declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.364, actuando como apoderados judiciales del ciudadano EFRAIN JESÚS MARCANO SABALLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.841.659, en contra del Acto Administrativo Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, dictado por el Director del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B), y declararse la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de noviembre de 2016, mediante el cual se destituyó al hoy querellante, y en consecuencia, deberá ordenarse la reincorporación del ciudadano EFRAIN JESÚS MARCANO SABALLO, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordenará experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MARCANO SABALLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.841.659, debidamente asistido por el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.364, en contra del Acto Administrativo Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, dictado por el Director del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B).
SEGUNDO: SE ANULA acto administrativo Nº 294-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, suscrito por el Director del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B).
mediante el cual se resolvió la destitución del querellante, del cargo de bombero que venía desempeñando, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano WILSON MARINO MORALES, antes identificado, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: SE ORDENA elaborar por un solo (1) experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: SE NIEGA el pago solicitado por el recurrente con relación a los “(…) demás beneficios económicos inherentes al cargo, desde mi ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación así como las demás bonificaciones que se pagarían en dicho período (…)”, por indeterminado, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
Exp. Nº 9873
AVMV/lsb/knh.-
