REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 9874
I
Mediante escrito presentado de fecha 24 de abril de 2017, por los abogados Alexander Gallardo Pérez, Oscar Guilarte Hernández y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 48.398, 48.301 y 242.250, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA DEL VALLE FARIAS CENTENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.040.841, interpusieron por ante el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, notificado en la misma fecha, dictado por el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
En fecha 25 de abril de 2017, previa distribución fueron asignadas las actas procesales a este Juzgado, siendo recibida por este Tribunal el 26 de abril de 2017 mediante nota de Secretaria, formándose expediente bajo el Nº 9874. Este Juzgado Superior admitió el recurso el 03 de mayo de 2017, y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de Ley. Cumplidas las mismas, la representación judicial de la querellada consignó escrito de contestación el 14 de agosto de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en fecha 24 de septiembre de 2018, compareciendo a la misma, la mandataria judicial del ente querellado, asimismo se dejó constancia que la accionada solicitó la apertura del lapso probatorio. Fenecido el lapso probatorio, se celebró la Audiencia Definitiva el 07 de noviembre de 2018, asentándose que solo compareció la patrocinante de la parte querellada. Posteriormente, en fecha 15 de noviembre de 2018, se publicó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente Con Lugar el presente recurso.
Estando dentro del lapso legal para dictar la decisión in extenso, se procede a ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, notificado en la misma fecha, dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual resolvió remover y retirar a la parte recurrente del cargo que ostentaba dentro de esa Institución (Examinador de Banco II), adscrita a la Gerencia de Inspección Banca Privada 3.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Aduce la querellante que el 27 de enero de 2017, fue notificada del acto administrativo, Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, dictado por el Superintendente del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual decidió removerla y retirarla del cargo de Examinador de Bancos II;
Que el acto impugnado adolece de una serie de vicios, siendo el primero de ellos “(…) la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (…)”, ello a su decir, por vulnerar la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública; en virtud, de que el “(...) Reglamento contenido en la resolución número 318.07 del 2 octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial... número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos... por ser manifiestamente contraria a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de nuestra representada, resulta inconstitucional (...)”;
Asimismo solicitó la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 334 constitucional y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, dando aplicación preferencial a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Expresa que se vulnera el espíritu, propósito y razón de la Ley, plasmado en el artículo 146 de la Carta Magna y desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en ellos se instituye un régimen de carrera administrativa que garantiza la estabilidad del funcionario, siendo que la redacción del primero supone que la regla general es la estabilidad que da la carrera y la excepción el libre nombramiento y remoción;
Que el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, eliminó la estabilidad en sus artículos 2 y 3, al disponer que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza;
Manifestó con relación al artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que todos los empleados “(...) son de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupan cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Público (...)”;
Afirmó que el acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, ya que la administración erró al tomar como base fáctica del acto de remoción, que el cargo que ejercía era de confianza; por cuanto las funciones que desempeñaba no revestían un alto grado de confianza;
Indicó que mal puede la Superintendencia de las instituciones del sector bancario sostener en el acto administrativo, que en el cargo que ejercía realizaba “(...) funciones que impliquen tener bajo su responsabilidad la ejecución de Fiscalización o Inspección de ningún tipo. (...)”; por cuanto no existe en ningún estatuto que especifique o señale que el cargo de Examinador de Bancos II era de confianza;
De igual forma alegó el vicio de falso supuesto de derecho, expresando que mal puede pretender la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que “(...) no cumplía directamente con funciones de fiscalización o inspección, ni de rentas o aduanas o mucho menos, con control de extranjeros y fronteras(...)”;
Asimismo expuso que “(...) no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el de Examinador Asistente I como cargo de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargo de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos... (...)”;
Recalcó que resulta oportuno peticionar la aplicación de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no haber publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el registro de clasificación de los cargos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN);
Finalmente solicitó que se declare con lugar el presente recurso, la nulidad del acto administrativo de Remoción, así como la reincorporación a un cargo de igual o mejor jerarquía y que se le cancele los sueldos dejados de percibir y “(...) demás compensaciones...tomando como base un salario promedio mensual... e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde su ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro... (...)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Karina Beatriz Figuera Gomes, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 121.307 con el carácter de representante judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, alegando lo siguiente:
Que en cuanto a punto primero de las denuncias de la actora sobre la violación de la Reserva Legal, “(…) es falso que el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, viole la reserva legal prevista el (Sic), artículo 144 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuento (Sic); de la norma constitucional emana (Sic) los lineamientos para el (Sic) establecer las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública (…)”;
Arguyó que “(…) Mal puede el (Sic) querellante afirmar que el estatuto de mi representada viole norma constitucional, toda vez que queda evidenciado que el mismo está en franca armonía con la estipulado en la Carta Magna, ya que de ella emana la categoría de los cargos y sus funciones, así como los requisitos para su ingreso, permanencia y retiro dentro de la SUDEBAN…toda vez que queda expresamente establecido que el cargo que desempeñaba para el momento es de confianza, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2 y 3 del estatuto de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”;
Asimismo señala que en lo relativo a la segunda denuncia sobre la violación del espíritu, propósito y razón de Ley, consideraba importante destacar que el régimen legal de la Superintendencia del sector bancario era coherente con el principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrollaba el artículo 146 de la Constitución, pues dicha norma establece un principio general y sus excepciones, como lo sería el que los funcionarios son de carrera, excepto los de libre nombramiento y remoción;
Que se entendía que el cargo ocupado para el momento de la remoción se consideraba de confianza, por lo que ello no afectaba el acto administrativo de nulidad;
Que no se le violentó el derecho a la defensa a la recurrente, pues se le permitió el acceso a la información, para ejercer su derecho a la defensa, ya que “…el funcionario al ser removido de un cargo de confianza, queda demostrado que no es empleado de carrera administrativa…”;
Que para ser funcionario público de carrera, se debía participar y superar el concurso público, y que el cargo que ejercía la actora era de confianza pues su función principal era de supervisión;
Que en cuanto a la tercera denuncia referida a la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otra Instituciones Financieras (SUDEBAN), la ley se hallaba en franca armonía con el artículo 146 constitucional, en virtud de la materia y las funciones que ejercía el organismo;
Profirió que todos los funcionarios o funcionarias de la superintendencia de las instituciones de sector bancarios, son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en las excepción del artículo 146 de la carta magna, y de acuerdo con las categorías de cargo de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial;
Que en cuanto a la cuarta denuncia “(...) Asombra tal afirmación por parte del (Sic) querellante, toda vez que se evidencia que la SUDEBAN, actuó con estricto apego a la legalidad, adecuando el supuesto de hecho con la norma aplicada como fundamento del acto administrativo. Toda vez cabe precisar (Sic), que para la procedencia de la destitución solo debía tramitarse con (Sic) lo dispuesto en los artículos 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiera (ahora Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario), en concordancia con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón a que el cargo que ocupaba era de confianza. (...)”;
Destacó que los funcionarios públicos que presten servicios para la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras “(...) de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñando son “De Libre Nombramiento y Remoción”, es decir, que ocupan cargos de alto nivel y de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por parte del superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Razón por la cual no gozan de estabilidad.(...)”;
Citó la sentencia de la Sala Constitución Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán;
Finalmente solicitó que se declare sin lugar el Recurso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
El planteamiento de la actora se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122 de fecha 27 de enero de 2017, y notificado en la misma fecha, dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al removerla del cargo de Examinador de Bancos II, adscrita a la Gerencia de Inspección Banca Privada 3, que venía ejerciendo en la institución, considerándola personal de confianza de conformidad con el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por la querellante, se aprecia del acto administrativo recurrido contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122 de fecha 27 de enero de 2017, cursante al folio 10 del expediente judicial, que el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), expresó lo siguiente:
“(...) Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 159, numeral 5 y 164 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.557 del 8 de diciembre de 2014, he decidido removerla y retirarla del cargo de Examinador de Bancos II, adscrita a la Gerencia de Inspección Banca Privada “3”/Intendencia de Inspección Banca Privada, ello en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado como de Confianza, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 3, segundo aparte del estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicha remoción será efectiva a partir de la fecha de su notificación. (...)” (Copia textual).
De la trascripción parcial del acto recurrido se observa que la institución accionada basó su decisión en lo establecido en el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública., considerando que la hoy actora ostentaba un cargo de confianza y por ende era de libre nombramiento y remoción.
Contra esta decisión recurre la querellante aduciendo que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario vulnera la reserva legal, el espíritu propósito y razón de la ley y que era ilegal, por lo que también era inconstitucional, en tal sentido solicitaba su desaplicación, además adujo que se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Examinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe ingresar al análisis de los vicios denunciados, y en tal sentido se observa
1.- De la Desaplicación de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por control difuso de la constitucionalidad.
Alega la parte querellante la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122 de fecha 27 de enero de 2017, en virtud que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, resulta inconstitucional, a su decir, por cuanto invade la reserva legal y el espíritu propósito y razón de la ley. Que asimismo, el referido Estatuto, elimina la carrera administrativa y por ende la estabilidad del funcionarios de SUDEBAN, resultando por ello inconstitucionales los artículos 2 y 3 del mismo.
En tal sentido, solicita que se desaplique dicho Estatuto dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte la representación judicial de la Superintendencia expresó que la Ley del Estatuto de la Función Pública dejó la posibilidad para que se realicen estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios y sólo a través de Leyes Especiales, todo ello de conformidad con el contenido del segundo párrafo del artículo 2 de la referida Ley.
Ahora bien, respecto a la desaplicación de las normas jurídicas que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra Carta Magna ha previsto el control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, para resguardar su supremacía, en tal sentido, todos los jueces de la República se encuentran habilitados para velar por la integridad de la Constitución.
En este contexto, dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
"…Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (N. de este Tribunal).
De manera que, conforme a la norma citada, el sistema de control constitucional puede ser ejercido de dos maneras: i) mediante el mecanismo de control concentrado; o ii) por medio del control difuso. En tal virtud, todo juez que conozca algún caso dentro de su competencia, tiene la posibilidad de desaplicar y en consecuencia dejar sin efecto normas jurídicas, bien sea de carácter legal o sublegal, de oficio o a instancia de parte, cuando se evidencie que son incompatibles con el texto constitucional.
Esbozado el alcance del artículo antes citado, observa quien decide que la parte querellante solicita la desaplicación Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por vulneración de la reserva legal, por ser manifiestamente contraria a la norma constitucional del artículo 144, por lo que su aplicación a la esfera jurídica de la actora, resultaba inconstitucional.
En cuanto a determinar la legalidad o no del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Bancarias, es pertinente citar el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha en que se realizó el Estatuto Funcionarial de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en tal sentido dicha norma dispone:
“…Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto. Ley y en su estatuto funcionarial. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).
Del análisis efectuado al anterior artículo se desprende que en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se indica que los funcionarios pertenecientes a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se regirían tanto por la referida ley como por el Estatuto Funcionarial que dictare el Superintendente.
Bajo el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (Caso Eduardo Parilli Wilheim vs el 3º aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) se pronunció en cuanto a la facultad otorgada por el legislador a la administración para dictar sus estatutos, en los siguientes términos:
“…La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
‘La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’). (Destacado nuestro).
De acuerdo a lo expresado en esta decisión se deriva que si bien es cierto que la materia funcionarial es de reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estimó que es constitucionalmente válido que el legislador delegue la competencia para dictar estatutos especiales, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de atribuir tal facultad a la administración, por lo que no se considera una vulneración a la reserva legal.
De modo que, bajo este marco conceptual el legislador otorgó las facultades al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario para dictar el estatuto funcionarial, conforme al artículo transcrito en párrafos anteriores, razón por la cual no existe el presunto quebrantamiento a la reserva legal aducida por la parte actora, ya que el Superintendente se encontraba plenamente facultado para dictar el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ya que el legislador lo habilitó en el artículo 273 de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para el momento en que se realizó dicho Estatuto. Así se decide.
En cuanto a que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en sus artículos 2 y 3, vulnere el espíritu, propósito y razón de la ley, por cuanto pretende regir las relaciones de trabajo y definir las obligaciones y establecen la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia, violentando la estabilidad del funcionario, al negar por completo la carrera administrativa, por lo cual resultaba inconstitucional, debe este Órgano Jurisdiccional remitirse al contenido de los aludidos artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, los cuales establecen:
“…Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 3: Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, G., C., Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y L., así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Negrillas y subrayado nuestro).
En primer lugar se observa que el artículo 2 contempla que aquellos cargos que comporten tareas de fiscalización e inspección serán calificados de confianza a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En segundo lugar, el referido Estatuto en su artículo 3, efectúa una clasificación de los cargos de alto nivel y los cargos de confianza, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.
En cuanto a estas normas, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, se pronunció acerca de la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en sentencia Nº 2011-1624, de fecha 7 de noviembre de 2011, (Exp. AP42-R-2005-000307), expresando lo siguiente:
“Del mismo orden de ideas se deriva, que en SUDEBAN no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera (Vid. sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, Nº 2008-1822, caso: N.J.U.R. contra El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).
Aunado a lo aquí analizado, indica este Órgano Jurisdiccional que el contenido del artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es afín al artículos 273 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma General de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo cual, tal norma estatutaria no resulta inconstitucional, ya que no constituye una negación absoluta de la carrera administrativa, puesto que el espíritu de la misma no es la exclusión absoluta de los funcionarios y empleados de la Superintendencia de la carrera administrativa (Vid. Sentencia Nº 2009-1299, emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-1299, de fecha 27 de julio de 2009),
De manera que, se deriva de esta sentencia que no está excluida en el Estatuto de marras, la posibilidad de que puedan existir funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las particulares de las labores que efectúen y la confidencialidad de sus tareas, carezcan de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera, pero si no se ejercen dichas funciones deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera.
De ahí que, siendo ello así, debe este Órgano Jurisdiccional desestimar la petición de la hoy recurrente en cuanto a la desaplicación de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Así se decide.
2.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Aduce la querellante que el acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, ya que la administración consideró que el cargo que ejercía era de confianza, sin tomar en cuenta que las funciones que desempeñó no revestían un alto grado de confiabilidad, por lo que mal podría la accionada exponer que sus funciones eran de fiscalización o inspección de ningún tipo, ni de rentas o aduanas, o controlar extranjeros y fronteras, por lo que también incurrió en falso supuesto de derecho al aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo expuso que “(...) no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de Examinador Asistente I como cargo de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena que los cargo de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir no puede existir una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción (...)”; y que en tal sentido resultaba oportuno peticionar la aplicación de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la administración no publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, el registro de clasificación de los cargos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
Por otro lado, la parte accionada afirma que de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñando por la actora, se considera de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaban de estabilidad, y que la administración aplicó la normativa con apego a la legalidad, lo que no determinaba la nulidad del acto.
Para decidir con respecto a las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho aquí formuladas, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia Nº 00023 de fecha 14 de enero de 2009, en la que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la Administración los subsume en una norma errónea o inexistente.
Ahora bien, en el presente caso se observa que se removió a la hoy actora, en virtud de que presuntamente esta ejercía un cargo considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, aplicando el segundo aparte de artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con lo contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y define las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:
“…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño….” (Subrayado y negritas del Tribunal)
Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
Al respecto, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), disponen lo siguiente
“…Artículo 2.- Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 3.- Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, G., C., Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y L., así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Negrillas y subrayado nuestro).
En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:
“…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción… (Subrayado y negritas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración tiene la carga de probar que el funcionario ejerció un cargo de confianza, y en tal sentido aportar el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que realmente determine la naturaleza de las labores realizadas, que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas.
Establecido lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional remitirse a las actas contentivas tanto en el expediente judicial como el administrativo, y en este sentido se observa que cursan las siguientes documentales:
Copia certificada del acto administrativo de remoción Nº G-15-23008 de fecha 02 de octubre de 2015, emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante el cual se decidió remover a la ciudadana María del Valle Farias Centeno (F. 12 del expediente administrativo);
Copia certificada de los ANTECEDENTES DE SERVICIO emanado del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el cual se evidencia que la fecha de ingreso 1 de octubre de 1998 y de egreso 2 de octubre de 2015, cargos Contador V y Gerente, y que el tipo de egreso fue por remoción (F. 13 del de de expediente administrativo);
Copia certificada de los ANTECEDENTES DE SERVICIO emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), evidenciándose como fecha de ingreso el 18 de abril de 2016, en el cargo de Examinador de Bancos II, tipo de nombramiento: fijo, siendo removida del mismo cargo el 27 de enero de 2017, (F. 18 del expediente administrativo);
Copia certificada de CONSTANCIA DE TRABAJO emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en la que se expresa: “(...) se hace constar por medio de la presente que la ciudadana MARÍA DEL VALLE FARIAS CENTENO, titular de la cédula de identidad Nº 6.040.841 prestó servicios en esta Institución desde el 18/04/2016 hasta el 26/01/2017 como EXAMINADOR DE BANCOS II adscrito a la GERENCIA DE INSPECCIÓN BANCA PÚBLICA “3”.(...)” ( F.19 del expediente administrativo);
Copia certificada de la documental Nº SIB-DSB-ORH-16-1739, de fecha 22 de julio de 2016, el cual indica que “(...) ha culminado satisfactoriamente el periodo de prueba; por lo que se ratifica su nombramiento de ingreso al cargo de Examinador de Bancos II, adscrito a la Gerencia de Inspección Banca Pública “3” con fecha efectiva a partir del 18 de abril de 2016, (...)”; siendo recibida por la ciudadana María del valle Farias centeno el 12 de agosto de 2016, (F. 25 del expediente administrativo);
Copia certificada del oficio Nº SIB-DSB-ORH-16-1245 de fecha 21 de abril de 2016, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sobre la aprobación del ingreso de la actora, exponiendo que “(...) aprobó su ingreso para ocupar el cargo de Examinador de Bancos II, adscrito a la Gerencia de Inspección Banca Pública “3”... Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ( hoy superintendencia de las Instituciones del Sector Bancarios), usted estará sujeta a cumplir con el período de prueba durante 90 días continuos, lapso en el cual su supervisor inmediato evaluará el desempeño de sus funciones, de cuyo resultado dependerá su nombramiento. (...)”; (Fls. 28 - 31 del expediente administrativo);
Copia certificada de la hoja de formulación de los OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), correspondiente al periodo 30 de junio al 31 de diciembre del año 2016, (F 93 del expediente administrativo);
Copia certificada del acto administrativo de remoción Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en el cual se decidió remover y retirar a la ciudadana María Del Valle Farías Centeno, (F. 22 del expediente administrativo).
En este escenario, y ante el planteamiento de que las funciones que realizaba la querellante en el cargo del cual fue retirada eran de confianza porque realizaba trabajos que implicaban fiscalización e inspección, siendo entonces personal de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional, luego de realizar un análisis exhaustivo de los documentos que cursan en el expediente administrativo, advierte que la ciudadana María del Valle Farías Centeno, se desempeñó primero en los cargos de Contador V y Gerente de la institución accionada, respectivamente, habiendo ingresado para ese momento el 1 de octubre de 1998, y egresando el 2 de octubre de 2015, conforme se desprende de los Antecedentes de Servicio cursantes al folio 13 del expediente administrativo. Asimismo, se deriva de las documentales antes examinadas que ingresó nuevamente en la institución accionada el 18 de abril de 2016, como personal fijo, conforme al oficio Nº SIB-DSB-ORH-16-1245 de fecha 21 de abril de 2016, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), donde se expresa que aprobó su incorporación para ocupar el cargo de Examinador de Bancos II, adscrito a la Gerencia de Inspección Banca Pública “3”, y punto de cuenta N° 319 de fecha 13 de abril de 2016, aprobando satisfactoriamente el período de prueba de acuerdo a la comunicación Nº SIB-DSB-ORH-16-1739, de fecha 22 de julio de 2016. En este sentido se verifica que a la hoy querellante no le fueron asignadas tales tareas de forma específica, por cuanto no existe algún documento que compruebe que su labor correspondía a las de un funcionario de confianza, como lo afirma la representación judicial de la República.
En este orden de ideas, aduce la actora que la calificación de un cargo como de confianza, conforme lo establece ilegalmente el Estatuto de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), debió haber sido establecido en un dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo como de confianza, pues es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción de acuerdo al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos y ser publicados en la Gaceta Oficial, con lo cual la institución querellada no cumplió.
Ante este planteamiento, es pertinente indicar que afín a nuestra Carta Magna, no se permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, ya que más bien, el Texto Fundamental parte de la idea contraria, es decir, que la carrera administrativa sea la regla en los cargos de la Administración Pública. De modo que, si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resulta evidente la inconstitucionalidad de cualquier norma o interpretación que intente invertir tal situación (Vid. Sentencia Nº 1412, de la Sala Constitucional, de fecha 10 de julio de 2007, Caso: Eduardo Parilli Willheim).
Así, es pertinente citar los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales rezan lo siguiente:
“(...) Artículo 52. La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.
Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
De las normas citadas, se desprende que para la determinación de un cargo dentro de cualquier órgano de la administración pública, deberá ser expresamente indicado en los reglamentos orgánicos respectivos, y ser publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de Manual Descriptivo de Clases de Cargos, con sus respectivas modificaciones si las hubiere.
Ahora bien, ha sido analizado en múltiples decisiones el hecho de que no es suficiente que determinados cargos, sean catalogados por la Administración como de alto nivel o de confianza, sino que los mismos deben estar fijados concretamente bajo estas características para que se les pueda atribuir esa naturaleza, ello con el fin de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de “alto nivel” o de “confianza”, la sola calificación que haga la Administración como tal, ni que sea considerado como el denominado “grado 99”, toda vez que dicha mención no comprueba que el funcionario sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Dentro de este contexto, es oportuno destacar que en relación con la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las labores desempeñadas por los funcionarios dentro de la administración y si estas encuadran en las señaladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confidencialidad, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 (Exp.- 14-0393), ha establecido que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), la prueba idónea para determinar las funciones del servidor público, estableciendo lo siguiente:
“… No obstante a lo anterior, esta Máxima Instancia Jurisdiccional estableció en sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica, lo siguiente:
“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (…)
Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, i) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, ii) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones. (…)”
De modo que, en el caso planteado, no se constata en el expediente administrativo de la accionante ni del judicial, el Manual Descriptivo de Clases de Cargo o en su defecto el Registro de Información de Cargos, que demuestre que la ciudadana María del Valle Farias Centeno, ejercía algún cargo de confianza, en el último empleo del cual fue removida y retirada, conforme a la jurisprudencia antes citada, siendo esta última documental la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realizaba la recurrente y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeñaba era de “confianza” o de “carrera”, tampoco consignó la accionada alguna prueba que en forma fehaciente determinara que el cargo ejercido por la actora era de alto grado de confiabilidad, lo cual era su carga.
Así las cosas, en razón de lo antes explanado, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el cargo ostentado por la ciudadana querellante al momento de su remoción y retiro, no era de un alto grado de confidencialidad, ni mucho menos comprendía funciones de inspección y fiscalización, ya que el órgano querellado no consignó la prueba idónea que determinara que el cargo de Examinador de Bancos II era de Confianza, lo que a su vez trae como consecuencia la procedencia tanto del vicio de falso supuesto de hecho como del vicio de falso supuesto de derecho denunciados por la parte actora, ya que la administración determinó erróneamente que el cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y por tanto aplicó la normativa incorrecta al caso concreto, así se decide.
Por otro lado, y en cuanto a lo peticionado en el libelo por la actora de incluir en el pago las “(...) demás compensaciones...tomando como base un salario promedio mensual... e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde su ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro... (...)”.sin especificar de dónde provienen esas supuestas “demás compensaciones”, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho percibir las mismas, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe negarse por indeterminado. De igual modo, debe entenderse que los “sueldos dejados de percibir”, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la administración, deben consistir en los estipendios que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva de éste, razón por la cual deben tomarse en cuenta las variaciones en el tiempo ocurridas en el sueldo, que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo aquellas que no envuelvan la actividad efectiva en el servicio por el empleado, por lo que la petición así expresada debe negarse, por improcedente. Así se decide.
Siendo esto así, deberá declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122 de fecha 27 de enero de 2017, y notificado en la misma fecha, dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual se removió y retiró a la hoy querellante, y deberá ordenarse la reincorporación de la ciudadana María del Valle Farias Centeno, al cargo que ocupaba para el momento de la ilegal decisión o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 27 de enero de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los pertinentes aumentos que haya experimentado el mismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio. De ahí que, en aras de determinar los conceptos condenados a pagar se ordenará experticia complementaria del fallo efectuada por un solo (1) perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez, Oscar Guilarte Hernández y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 48.398, 48.301 y 242.250, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA DEL VALLE FARIAS CENTENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.040.841, en contra del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, notificado en la misma fecha, dictado por el Superintendente de las INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SIB-DSB-ORH-1122, de fecha 27 de enero de 2017, notificado en la misma fecha, dictado por el Superintendente de las INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARÍA DEL VALLE FARIAS CENTENO, antes identificada, al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados.de percibir desde el 27 de enero de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación con los pertinentes aumentos que haya experimentado el mismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio. En tal sentido, se ORDENA elaborar por un solo (1) experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo de conformidad con los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Se NIEGA lo peticionado en el libelo de incluir en el pago “(...) demás compensaciones...tomando como base un salario promedio mensual... e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde su ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro... (...)”, por improcedente de acuerdo a la motivación expresada en el presente fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó publicada y registrada la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A SANZ BARRETO.
Exp. Nº 9874
AMV/lasb/knh.
