REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9881
I
Mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2017, ante el Juzgado distribuidor de turno, por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JAVIER MOUTINHO SOTELDO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.614.680, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra de la providencia administrativa Nº DG-010-17, de fecha 08 de febrero de 2017, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por remoción y retiro.
Por distribución efectuada el 18 de mayo de 2017, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 22 de mayo de 2017. El día 25 de mayo de 2017, se dicta un despacho saneador instando a la parte a que reformulara su libelo, cuya reforma fue presentada en fecha 31 de mayo de 2017. Mediante auto de fecha 05 de junio de 2017, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, contestó la demanda el 06 de junio de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 14 de junio de 2018, compareciendo a dicho acto sólo la parte querellada la cual solicitó la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 06 de agosto de 2018, dejándose constancia de la incomparecencia de ambas partes a dicho acto. En fecha 14 de agosto de 2018, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Sin Lugar el recurso.
Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho la providencia administrativa Nº DG-010-17, de fecha 08 de febrero de 2017, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante la cual fue removido del cargo que ostentaba dentro de la institución querellada.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó que “(…) En fecha 1° de diciembre de 2013, mi representado ingresó al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), ocupando el cargo de DETECTIVE (…)”;
Señaló que “(…) En fecha 30 de marzo de 2017, mi representado fue notificado de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° DG-010-17, antes identificada, conforme a la cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en la Institución (…)”;
Manifestó que “(…) en fecha 10 de febrero de 2017, nació el hijo menor de mi representado… Cabe destacar que el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), se encontraba en pleno conocimiento de esta situación, lo cual se desprende de la notificación signada con el N° 0081/2017, de fecha 13 de febrero de 2017,… a través de la cual se le informó a mi representado del permiso de paternidad que le fue otorgado desde el 10 de febrero de 2017 hasta el 23 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (…)”;
Aduce que el querellante fue notificado de la providencia administrativa encontrándose amparado por fuero paternal;
Explanó “(…) debe advertirse que para el día 30 de marzo de 2017, fecha en la cual mi representado fue notificado del acto administrativo impugnado, se encontraba en vigencia un reposo de veintiún (21) (Sic), comprendidos entre el 20 de marzo de 2017, y el 09 de abril de 2017 (…)”;
Finamente solicito: “(…) 3. Se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia: 3.1 Se declare la nulidad absoluta de la providencia administrativa N° DG-010-17, de fecha 8 de febrero de 2017, dictada por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). 3.2 Se ordene la reincorporación de mi representado al cargo que desempeñaba en el organismo querellado o, en su defecto, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. 3.3 Se ordene el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir, desde el retiro de mi representado hasta la fecha en que ocurra su efectiva reincorporación. (…)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Angélica María Subero Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.131, actuando en su carácter de representante judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, y alegó lo siguiente:
• Alegó: “(…) tratándose en el caso de marras de un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es el cargo de Detective desempeñado por la parte actora en el Servicio querellado, debían ser aplicadas –como en efecto sucedió- las reglas propias de esa clase de cargos, esto es, las normas y previsiones referentes a su ingreso y remoción contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”;
• Que “(…) el acto administrativo de remoción y retiro impugnado fue dictado conforme a derecho toda vez que efectivamente el cargo de Detective que ejercía el entonces Detective Fernando Javier Mountinho Soteldo, era de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción (…)”;
• Adujo “(…) no existe fundamento válido para invocar una lesión del derecho al trabajo, por tanto –se insiste- no debía iniciarse, sustanciarse ni decidirse procedimiento administrativo alguno para su remoción y retiro (…)”;
• Señaló “(…) solicitamos respetuosamente a este digno Tribunal, se sirva proteger únicamente de manera cautelar al recurrente, garantizando la protección del hijo menor del actor no obstante, sin que ello permita su reincorporación definitiva al cargo de Detective y demás beneficios que impliquen la prestación efectiva del cargo, velando igualmente por el debido equilibrio por cuanto si bien es cierto el Servicio querellado no pretende desconocer la jurisprudencia patria y las disposiciones constitucionales, no es menos que el cargo que desempeñaba el querellante se corresponde con un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”;
• Finalmente solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
El caso sub examine, se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº DG-010-17, de fecha 08 de febrero de 2017, emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual se remueve y retira al querellante del cargo de Detective que ostentaba en la institución querellada.
Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, la reincorporación al cargo que ostentaba, u otro de igual o mayor jerarquía y remuneración, y el pago de los salarios y demás conceptos dejados de percibir.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia en el acto administrativo de fecha 08 de febrero de 2017, el cual cursa al folio 10 del expediente judicial, que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…) Quien suscribe GUSTAVO GONZÁLEZ LÓPEZ, Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN),… y en ejercicio de las atribuciones conferidas… y de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… en concordancia con el artículo 22 del Reglamento Orgánico del referido Órgano Desconcentrado:
CONSIDERANDO
Que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional es un Órgano de Seguridad de Estado, por lo que todos los funcionarios que desempeñen cargos en este Servicio, ejercen funciones que principalmente comprende actividades de Seguridad de Estado, lo que exige que deben ser considerados como funcionarios de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
RESUELVO
Artículo 1. Remover al Ciudadano FERNANDO JAVIER MOUTINHO SOTELDO, titular de la cédula de identidad N° V-19.614.680 del cargo con código de Nómina Nro. 1310, adscrito a la Oficina de Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y de su jerarquía de Detective, todo lo cual venía desempeñando y ostentando respectivamente, conforme a Oficio de Nombramiento N° 0154, de fecha 1° de diciembre de 2013.
Artículo 2. Proceder a su retiro de forma inmediata, visto que no se desempeñó previamente como Funcionario Público de Carrera, en cuyo caso se le otorgaría el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (…)”.
De la trascripción parcial del acto objeto de nulidad se deriva que la administración cimentó su decisión en los artículos 19, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo.
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que fue notificado del acto administrativo estando protegido por fuero paternal, además aduce que para la fecha de la remoción y retiro, éste se encontraba de reposo médico.
De la violación al derecho a la defensa:
Arguye el querellante en su escrito libelar “(…) debe advertirse que para el día 30 de marzo de 2017, fecha en la cual mi representado fue notificado del acto administrativo impugnado, se encontraba en vigencia un reposo de veintiún (21) (Sic), comprendidos entre el 20 de marzo de 2017, y el 09 de abril de 2017 (…)”.
En relación a esto alegato, la parte accionada señaló “(…) no existe fundamento válido para invocar una lesión del derecho al trabajo, por tanto –se insiste- no debía iniciarse, sustanciarse ni decidirse procedimiento administrativo alguno para su remoción y retiro (…)”.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar si se concretó el denunciado vicio causándole indefensión al querellante, todo ello con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y en tal sentido, establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)”.
Ahora bien, en el caso planteado se observa que el ciudadano Javier Moutinho Soteldo, fue retirado del cargo de Detective que ejercía en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), considerando que sus funciones eran de seguridad de estado y por lo tanto que el mismo ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, en cuanto a lo que la ley establece sobre los cargos de confianza, es importante resaltar lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se dispone lo siguiente:
“(…) Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”. (Subrayado y resaltado nuestro).
Adicional a la referida norma, el Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.021 de fecha 1 de noviembre de 2016, Decreto N° 2.525, en su artículo 22 dispone:
“(…) Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
CAPÍTULO III
DEL PERSONAL
Régimen del Personal
Artículo 22. Todos los funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General por realizar actividades de Seguridad de Estado; y ocuparán cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. Director o Directora General.
2. Director o Directora de Control Operacional.
3. Director o Directora de Control Administrativo.
4. Secretario General.
5. Directores de Línea.
Los funcionarios o funcionarias públicos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentarán la Jerarquía de Comisario General, a excepción del Director o Directora General que como máxima autoridad operativa y administrativa tendrá la jerarquía de Comisario Superior.
El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado.
Los funcionarios o funcionarias que ocupen cargos de confianza y sean nombrados para ocupar un cargo de Alto Nivel, una vez, que cese en sus funciones tendrá derecho a su reincorporación al cargo que ostentará antes de su nombramiento, sin menoscabo de sus derechos. (…)”. (Resaltado y subrayado nuestro).
De manera que, tal y como puede observarse claramente del artículo en referencia, los cargos que se desempeñan en la institución querellada deben ser tanto de Alto Nivel como de confianza, y que por lo tanto son considerados de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de que el funcionario debe desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como el manejo de información restringida o de Seguridad de Estado.
Asimismo, cabe acotar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase “cuerpos de seguridad del estado”, y en su lugar, dispuso que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado”.
Expresadas las anteriores consideraciones, resulta necesario precisar en el caso planeado, el significado de Seguridad de Estado, y en este sentido, se debe acudir a lo que ha entendido la jurisprudencia al respecto. En este orden de ideas, la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, formuló un concepto de lo que debe concebirse como “cuerpo de Seguridad del Estado”, exponiendo en sentencia de fecha 17 de julio de 1978, lo siguiente:
“[…] el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.
[…] Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como ‘todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público […]’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.
Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.
[…omissis…]
Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.
En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.
El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios.
Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales […]”. (Destacado nuestro).
Dentro de este contexto, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2530, dictada el 20 de diciembre de 2006, (caso: Marcos José Chávez), dejó sentado qué organismos, específicamente, ejercen funciones de Seguridad de Estado:
“(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles. …” (Destacado de este tribunal).
De manera que, conforme a las anteriores decisiones tanto las Fuerzas Armadas como los cuerpos de seguridad, tienen como misión el mantenimiento de la paz, la defensa de la soberanía, la independencia e integridad de la Nación, siendo la finalidad de estos entes, prevenir y reprimir, si es necesario por la fuerza, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, y que, particularmente, dos entes desempeñan actividades de Seguridad de Estado: la otrora Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), y la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM). Como ya sabemos, la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), se denomina hoy en día Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
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Asimismo, tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como el Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional antes citado, establecen que las funciones ejercidas para seguridad de Estado son de confianza.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, afirma la parte querellante que comenzó a prestar sus servicios como funcionario público el 1° de diciembre de 2013, en el cargo de Detective. Precisado lo anterior, se hace necesario analizar las actas contenidas en el expediente administrativo, a los fines de constatar la trayectoria del actor en el organismo demandado, y en tal sentido observamos:
Copia certificada de la Carta Compromiso de fecha 1° de diciembre de 2013, emanada de la Dirección de Personal del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, mediante la cual se indica lo siguiente: “(…) El cumplimiento de los fines de la institución, toda persona que preste sus servicios en esta; estará sujeta a las normas disciplinarias de la misma, sin excluir la responsabilidad administrativa penal y civil que se derive de su propia actuación, para cuyo caso el funcionario, cualesquiera fuere su naturaleza, está obligado a mantener el secreto y confidencialidad de las labores que desarrolle en el campo de la investigación o información obtenida con ocasión de su respectiva actividad, sea de manera directa o indirecta. En este sentido se abstendrá de dar publicidad o de comunicar informaciones referentes al servicio o al cuerpo en general, sin estar debidamente autorizado para ello, evitando inclusive comentar con el personal de los Servicios ordenes (Sic) o misiones de carácter reservado. … III.- COMPROMISO: Yo, Fernando Javier Moutinho Soteldo… adscrito a la Coordinación de Inteligencia Tecnológica del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), declaro que conozco suficientemente el alcance y contenido de las funciones atribuidas a la Institución de la cual formo o formaré parte (…)” (Fls. 144 al 146 del Expediente Administrativo);
Copia certificada de documento denominado “CAUCIÓN” de fecha 1° de diciembre de 2013, en la cual el funcionario Fernando Javier Moutinho Soteldo, se comprometió a mantener la confidencialidad de la información que manejaría en la institución y Acta de Juramentación de la misma data, así como Nombramiento N° 532, de esa fecha del referido funcionario, (F. 149 del Expediente Administrativo);
Acuerdo de confidencialidad y uso restringido de la información N° SEBIN/AC/04/12/2014, de fecha 04 de diciembre de 2014, suscrito entre el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y el Funcionario Fernando Javier Moutinho Soteldo, mediante el cual se acuerda mantener confidencialidad y uso restringido frente a información privilegiada, tecnológica y demás aspectos considerados como confidenciales, restringidos y de Seguridad de Estado, (Fls. 151 y 152 del expediente administrativo);
Providencia N°: DG-010-17 de fecha 08 de febrero de 2017, emitida por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual se resuelve remover y retirar al ciudadano Fernando Javier Moutinho Soteldo de la institución policial con la jerarquía de Detective, al ser consideradas sus funciones como de seguridad de estado y por ende de confianza (F. 216 del expediente administrativo).
Así las cosas, de las actas procesales se desprende que desde que el recurrente ingresó a la institución, aceptó que sus funciones eran de confianza, por cuanto iba a ejercer una actividad considerada como de Seguridad de Estado, tal y como se desprende de la Carta de Compromiso, de la Caución, del Acuerdo de Confidencialidad y de las evaluaciones efectuadas por el organismo querellado, derivándose de todas estas probanzas que el hoy recurrente manejó información privilegiada, de tecnología y de otros aspectos, todos ellos considerados como confidenciales, restringidos y por tanto de Seguridad de Estado, por lo que debe concluirse que el funcionario sí ostentó durante toda su trayectoria en la institución querellada, el cargo de confianza ya referido. Así se establece.
Ahora bien, constatado como quedó que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pasamos a analizar el supuesto estado de indefensión que le creó la institución al funcionario, al notificarlo del acto administrativo de remoción y retiro estando de reposo. En este sentido, el vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señala lo siguiente:
“(…) Artículo 47. Se considera en servicio activo el funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentra en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en periodo de disponibilidad. (…).
“(…) Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el Artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no. (…).
“(…) Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social. (…)”.
De manera que, conforme a las normas antes citadas, y al examinar en forma exhaustiva el expediente administrativo y judicial del recurrente, se observa que consta en el folio 14 del expediente judicial, consignado ante esta instancia junto al escrito libelar, justificativo emitido por el Hospital Central Dr. Placido Rodríguez B. de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, en el cual se expresa que el ciudadano Fernando Javier Moutinho Soteldo, requería un reposo de veintiún (21) días, comprendidos desde el 20-03-2017 al 09-04-2017, con un sello posterior, que dice ser del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con una fecha posible para el 18 de abril de 2017. Asimismo, se observa de esta documental, que no presenta ni la firma ni el sello de recibido de la institución querellada. Pudiéndose concluir que el accionante nunca la consignó ante su jefe inmediato, en las fechas en las que indica haber estado en situación de reposo médico, por lo que el actor no logró demostrar que el organismo querellado tuvo conocimiento de la supuesta incapacidad temporal en la que se encontraba, por lo que quien aquí decide considera que la administración no violentó de forma alguna el principio constitucional del derecho a la defensa del funcionario y debe desestimarse la denuncia planteada por el recurrente. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte querellante que fue removido en el lapso establecido para el fuero paternal, esta jurisdicente dictó medida el 05 de junio de 2017, en la que se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar, hasta que se cumpliera el lapso del fuero paternal, tomando en cuenta que el hijo del recurrente nació el 10 de febrero de 2017, según se desprende del Acta de Nacimiento emanada del Registro Civil y Electoral de la Unidad Hospitalaria del Municipio San Felipe, Estado Yaracuy (F. 12 del expediente judicial), por lo que se mantiene la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional y el fuero culminará el 10 de febrero de 2019, tal y como se estableció en el referido fallo, de ahí que, la presente decisión será ejecutable a partir del 11 de febrero de 2019, exclusive. Así se establece.
Por las razones anteriormente expuestas, deberá declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JAVIER MOUTINHO SOTELDO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.614.680, en contra de la providencia administrativa Nº DG-010-17, de fecha 08 de febrero de 2017, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), por remoción y retiro, la cual se considera válida. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JAVIER MOUTINHO SOTELDO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-19.614.680, en contra de la providencia administrativa Nº DG-010-17, de fecha 08 de febrero de 2017, emanada del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), la cual se considera válida.
SEGUNDO: Se mantiene la medida decretada el 05 de junio de 2017, que declaró procedente la solicitud de amparo cautelar, hasta que se cumpla el lapso del fuero paternal, tomando en cuenta que el hijo del recurrente nació el 10 de febrero de 2017, por lo que el fuero culminará el 10 de febrero de 2019, tal y como se estableció en el referido fallo, por lo que la presente decisión será ejecutable a partir del 11 de febrero de 2019, exclusive, conforme a la motiva de esta decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO
Exp. 9881.-
AVM/lasb/rag.-
