Decisión Nº 9882 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 31-05-2018

Número de expediente9882
Número de sentencia36-2018
Fecha31 Mayo 2018
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente No. 9882
I
Mediante escrito de fecha 18 mayo de 2017, presentado por la abogada Lil Felicia Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.171, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUÍS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.110.932, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por remoción y retiro.

Por distribución efectuada el 23 de mayo de 2017, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2017. Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2017, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, contestó la demanda el 10 de octubre de 2017. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 2 de noviembre de 2017, compareciendo a la misma sólo la parte querellada, igualmente se deja constancia de no haberse solicitado la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 13 de noviembre de 2017, compareciendo a dicho acto sólo parte querellada. En fecha 21 de noviembre de 2017, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo, así como el Manual Descriptivo del Cargo que ocupaba el accionante, el cual fue ratificado en fecha 09 de enero de 2018, no obteniéndose respuesta positiva, por lo que el día 10 de abril de 2018, se dictó el dispositivo declarándose Parcialmente Con Lugar el recurso.

Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a hacerlo en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual fue removido del cargo de Director de Establecimiento Penitenciario.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Aduce el mandatario judicial del actor que: “(…) Desde el día 1° de noviembre de 1992, mi representado ingresó al entonces Ministerio de Justicia en el cargo de Técnico Trabajador Social I, en el Reten e Internado Judicial de Catia al servicio de dicho Ministerio, logrando ocupar en diferentes recintos penitenciarios… el cargo de Director de Cárcel I al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, el cual, si bien resulta ser un cargo definido como de “libre nombramiento y remoción”, mi representado, había alcanzado ya el estatus de Funcionario de Carrera, por haber ingresado a la función pública y específicamente al cargo, con anterioridad al Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992 (…)”;

 Señaló que atacó de forma legal, varios actos administrativos de remoción, por lo que desde su última reincorporación fue en el cargo de Director de Prisiones en el Centro Penitenciario de Hombres Nuevos Ezequiel Zamora, ubicado en Tocorón, estado Aragua el cual ostentaba hasta la fecha de su remoción y retiro;

 Manifestó que: “(…) desde el mes de mayo de 2016, con ocasión a que padecí de cervicalia crónica, le fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposo médico, y luego en fecha 05 de agosto de 2016, le fue expedido un segundo reposo, tal y como fuera concedido por la tramitación de los llamados certificados de incapacidad “forma 14-73”, los cuales son generados de forma automatizada y son luego remitidos directamente al Ente Público (…)”;

 Sostuvo: “(…) mi representado en situación de Reposo médico, fue notificado en fecha 12 de enero de 2017, del acto administrativo RESOLUCIÓN No. MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario… el cual le informaba que quedaba removido y retirado del cargo de Director de Establecimiento Penitenciario (…)”;

 Aduce que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que: “(…) existe efectivamente prueba en el expediente administrativo que da fe del carácter que como Funcionario de Carrera ostenta mi pues (Sic), tras la ejecución del fallo que ordenaba la reincorporación de mi representado a un cargo como Director de centros penitenciarios en la región insular o en cualquier cargo de igual característica o superior en los términos proferidos por la sentencia 2010-00720, de fecha 27 de mayo de 2010… la Autoridad Administrativa autora de la recurrida conocía suficientemente el conjunto de derechos que a mi representado le asiste (Sic) como funcionario, a la estabilidad y a la reubicación en un cargo similar o superior dentro de la Administración Pública (…)”;

 Adujo “(…) en casos como el que aquí se expone, al pretender retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a un funcionario de carrera, necesariamente debió la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara a mi representado el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeño y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resulte infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro (…)”.

 Alegó “(…) el ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUAREZ, como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción goza del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad por el término de un mes y ser reubicado en un cargo de carrera de superior o similar nivel y si no hubiere sido posible dicha reubicación éste será retirado del organismo.
 Explanó “(…) la autoridad administrativa autora del acto impugnado, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ya que dicha “ausencia” de elementos de convicción en el expediente que acredita la condición de funcionario de carrera, no existió no pudo ser posible, siendo nulo el acto. (…)”.

 Esgrimió “(…) Todo lo anterior denunciado, ciudadano Juez representa no solo los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto recurrido, sino que además han ocasionado directamente a mi patrocinado una serie de graves daños materiales con el ilegal retiro en irrespeto absoluto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento (en lo aquí aplicable) en todos los derechos que le asisten a mi representado como funcionario de carrera no solo en su estabilidad sino en la pérdida total de la remuneración necesaria para el sustento de su familia (…)”.

 Señaló “(…) Es por lo que, solicito a usted ciudadano juez, que se indemnice a mi representado por daños materiales causado por el incumplimiento del procedimiento administrativo previo al acto de retiro se ordene el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha 12 de enero de 2017, fecha en la cual fue notificado del retiro, por cuanto como ya reiteradamente se ha señalado el acto administrativo no está ajustado a derecho ya que se requería de la apertura de un procedimiento administrativo dada la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, en el caso que nos ocupa, se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su reubicación, para el pago de sueldos dejados de percibir durante el reposo concedido hasta tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que el retiro que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al funcionario, lo cual constituye el pleno restablecimiento de la situación jurídica que por las razones expuestas y los vicios denunciados ha sido infringida (…)”.

 Igualmente alegó la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que: “(…) la Autoridad Administrativa procedió a RETIRAR de la Administración a mi patrocinado sin conceder en su beneficio el periodo de Disponibilidad que consagra el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que denuncio la ocurrencia del vicio de ausencia de procedimiento previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos (…)”;

 Arguyó que “(…) la notificación se produjo estando mi patrocinado en situación de reposo, es por lo que independientemente del cargo que ejerza- un funcionario en condición de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida (…)”;

 Finamente solicitó: “(…) Primero: Se declare La nulidad del acto administrativo RESOLUCIÓN No. MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, que contempla el retiro del ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUAREZ, y en consecuencia se restablezca la situación subjetiva lesionada, se le reincorpore al cargo de Director I.
Segundo: La cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de reingreso, incluyendo sueldo básico y otros emolumentos tanto durante el mes de disponibilidad a que se refiere la Ley, como el tiempo subsiguiente hasta que quede firme su situación frente a la Administración; para esto solicitó (Sic) una experticia complementaria del fallo que determine el monto de lo que se le adeuda. (…)”.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Karla Geraldine Bellorín Gutiérrez, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 151.687, actuando con el carácter de representante judicial de la República, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones de la querellante, y alegó lo siguiente:

 Que: “(…) el querellante no presentó los certificados de incapacidad dentro del tiempo establecido por la Ley debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quedando así injustificadas sus inasistencias. Asimismo, en reiteradas ocasiones el funcionario, ha demostrado en su desempeño laboral falta de probidad y su conducta se ha caracterizado por la carencia de rectitud, honradez e integridad, en los diferentes hechos irregulares durante su labor en el Ministerio (…)”;

 Sostuvo que: “(…) Villacinda ingresa al Ministerio en fecha 1° de marzo del año 2012, como resultado de la transferencia del personal de la suprimida DNSP, con el cargo de Director del Establecimiento penitenciario, cargo que es de libre nombramiento y remoción (…)”;

 Solicitó a este Juzgado: “(…) deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos expuestos por el ciudadano LUÍS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:

En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante el cual el actor fue removido y retirado del cargo de Director Centro Penitenciario.

Como consecuencia de la nulidad solicitada, pretende el querellante la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de ser removido, que se le cancelen los sueldos dejados de percibir “…desde la fecha de su retiro hasta la data de su reingreso, incluyendo sueldo básico y otros emolumentos, tanto en el mes de disponibilidad como en el tiempo subsiguiente hasta que quede firme su situación ante la Administración…”,

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el actor, se aprecia del acto administrativo recurrido, el cual cursa a los folios 9 y 10 del expediente judicial, que en el mismo se expone lo siguiente:

“(…) de acuerdo a las atribuciones conferidas en los artículos 65 y 78 numeral 19 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual se cita a continuación:

“…(omissis) serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras que las establecidas en esta Ley…”

Aunado a lo que establece el artículo 21 ejusdem, en los siguientes términos:

“…Omissis…También se considerarán cargos de confianza aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.”

Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.110.932, quien desempeña el cargo de “DIRECTOR DE CENTRO PENITENCIARIO”, en virtud de que dicho cargo es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Adicionalmente, una vez revisado como ha sido su expediente personal, se evidenció que LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, ya identificado, no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional en este mismo acto. (...)”


De la transcripción parcial del acto recurrido se deriva que la Administración llegó a la conclusión de que el ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que procedió a removerlo y retirarlo de conformidad con el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que a su decir, el funcionario no había ocupado cargo de carrera dentro de la institución.

Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y que además fue dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto el Tribunal observa:

Del Vicio de falso supuesto y de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.


Afirma el patrocinante del actor que: “(…) Desde el día 1° de noviembre de 1992, mi representado ingresó al entonces Ministerio de Justicia en el cargo de Técnico Trabajador Social I, en el Reten e Internado Judicial de Catia al servicio de dicho Ministerio, logrando ocupar en diferentes recintos penitenciarios… el cargo de Director de Cárcel I al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, el cual, si bien resulta ser un cargo definido como de “libre nombramiento y remoción”, mi representado, había alcanzado ya el estatus de Funcionario de Carrera, por haber ingresado a la función pública y específicamente al cargo, con anterioridad al Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992 (…)”.

Asimismo aduce que “había alcanzado ya el estatus de Funcionario de Carrera, por haber ingresado a la función pública y específicamente al cargo, con anterioridad al Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992…”.

Explanó “(…) la autoridad administrativa autora del acto impugnado, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ya que dicha “ausencia” de elementos de convicción en el expediente que acredita la condición de funcionario de carrera, no existió no pudo ser posible, siendo nulo el acto. (…)”.

Expresó que “(…) en casos como el que aquí se expone, al pretender retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a un funcionario de carrera, necesariamente debió la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara a mi representado el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeño y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resulte infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro (…)”.

Alegó “(…) el ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUAREZ, como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción goza del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad por el término de un mes y ser reubicado en un cargo de carrera de superior o similar nivel y si no hubiere sido posible dicha reubicación éste será retirado del organismo.

Por su parte, el organismo querellado alegó en referencia a este punto que “(…) Villacinda ingresa al Ministerio en fecha 1° de marzo del año 2012, como resultado de la transferencia del personal de la suprimida DNSP, con el cargo de Director del Establecimiento penitenciario, cargo que es de libre nombramiento y remoción (…)”;

Evidenciados los anteriores alegatos de las partes, este tribunal observa:

I.- Afirma la parte recurrente, que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto en virtud de que el ente querellado no tomó en cuenta que era un funcionario de carrera ejerciendo funciones como personal de libre nombramiento y remoción, por lo que al retirarlo sin efectuarle un procedimiento reubicatorio, incurrió en un falso supuesto de hecho.

En cuanto al vicio de falso supuesto, conforme al criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en decisión de fecha 7 de febrero de 2011 (Exp AP42-R-2008-000885, NORKA MARITZA ALEJO LEÓN, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO), es que el mismo se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Ahora bien, en el caso planteado debe este Órgano Jurisdiccional analizar, si efectivamente la administración incurrió en un falso supuesto al considerar al ciudadano Luis Valdemar Villacinda era personal de libre nombramiento y remoción y no personal de carrera.

En este sentido, se observa de los alegatos del recurrente que acepta que el cargo que ejercía al momento de ser removido y retirado de la administración era de libre nombramiento y remoción, calificación sobre la cual no hay controversia, según se desprende de los alegatos del actor; la polémica radica en el hecho de que no le fue concedido el mes de disponibilidad a fin de realizarle las gestiones reubicatorias, ya que afirma que si bien ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tiene la cualidad de funcionario de carrera.
Ello así, el funcionario a los fines de acreditar sus dichos, consignó junto con el escrito libelar, copia simple de la sentencia N° 2010-00720, de fecha 27 de mayo de 2010, proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde se ratifica la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual había declarado que el cargo de Director de Cárcel I, era de confianza, y que en cuanto a la condición de funcionario de carrera en dicha decisión se expone:
“(…)
Ahora bien, verificado el carácter de libre nombramiento y remoción que posee el cargo de Director de Cárcel I, a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del entonces Ministerio del Interior y Justicia, -hoy Ministerio del Poder Popular para las Interiores y Justicia- considera esta Corte que era procedente la remoción del recurrente, conforme lo efectuó el entonces Ministro de Relaciones Interior y Justicia mediante Oficio Nº 1995, de fecha 18 de septiembre de 2006, contentivo de la Resolución Número 94 de la misma fecha y debidamente notificado en fecha 4 de octubre de 2006. Así se decide.
…Omissis…

no puede dejar de observar esta Corte que del acto administrativo de remoción y retiro se desprende la decisión del organismo querellado de retirar definitivamente de la Administración Pública al querellante, omitiendo el trámite de la gestiones reubicatorias establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, en virtud de la no constancia de prueba fehaciente de ser funcionario de carrera.
Omissis…
Así pues, observa esta Corte que corre inserta al folio ciento veintiuno (121) del expediente administrativo copia certificada “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, donde se desprende que el referido ciudadano ingresó al entonces Ministerio de Interior y Justicia en el cargo de Técnico Trabajador Social I, desde el 1° de noviembre de 1991, en el Reten e Internado Judicial de Catia (Vid. Folio 120), al servicio del entonces Ministerio de Justicia.
Omissis…
… considera esta Corte que la Administración debió proceder llevar a cabo las gestiones reubicatorias del recurrente antes de ser retirado del cargo desempeñado, por ostentar el mismo la condición de funcionario de carrera tal y como quedó evidenciado anteriormente, dado que no se desprende del expediente administrativo que la Administración querellada haya las gestiones reubicatorias. Así se decide.
Omissis…
VII
DECISIÓN
Omissis…
3.- CONFIRMA: en los términos expuesto el fallo apelado. (…)”.

De manera que, conforme a las documentales analizadas en la citada decisión por la Corte Segunda, la cual sí tenía en ese momento el expediente administrativo del hoy querellante, determinó que, en efecto, el recurrente ocupó un cargo de carrera en la institución accionada, tal y como lo consideró el referido Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los Antecedentes de Servicio del funcionario, expresando textualmente “…observa esta Corte que corre inserta al folio ciento veintiuno (121) del expediente administrativo copia certificada “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, donde se desprende que el referido ciudadano ingresó al entonces Ministerio de Interior y Justicia en el cargo de Técnico Trabajador Social I, desde el 1° de noviembre de 1991, en el Reten e Internado Judicial de Catia (Vid. Folio 120), al servicio del entonces Ministerio de Justicia….” De ahí que por notoriedad judicial, se debe concluir que el hoy actor, se desempeñó dentro de la administración en un cargo de carrera antes de ejercer un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
De manera que, resulta evidente que en el acto administrativo objeto del recurso, al establecer que “… una vez revisado como ha sido su expediente personal, se evidenció que LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, ya identificado, no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional en este mismo acto …” se fundamentó sobre hechos inexistentes y falsos, ya que como antes se explanó, el funcionario sí ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual consta en el expediente administrativo del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, tal y como lo constató la Corte Segunda en su decisión N° 2010-00720, de fecha 27 de mayo de 2010, antes citada, por lo que la administración incurrió en un falso supuesto al retirar al funcionario y no removerlo y realizar los trámites de reubicación.
Así mismo, en cuanto a la denuncia de prescindencia total y absoluta del procedimiento, por cuanto el querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, debe concluirse que las mismas no fueron efectuadas, se vulneró el procedimiento legalmente establecido al retirar al actor sin el debido proceso en cuanto al cargo desempeñado como funcionario de carrera, y resulta procedente la denuncia de que se prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido, ya que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes, pues en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo, y de no concretarse se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública, lo cual en el presente caso no se cumplió . Así se establece.
Ahora bien, en relación con la reubicación, la misma se encuentra tipificada en el artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, el cual señala que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Sobre la disponibilidad, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, expresa:

“… Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado nuestro).

De las normas in comento se deriva que para proceder al retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la realización de las gestiones reubicatorias y que éstas resulten infructuosas, gestiones que además deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad, estando, la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Asimismo, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y él pasa al registro de elegibles.

En el caso planteado, observa se observa que la Administración Pública no procedió a la reubicación efectiva del querellante, por cuanto se evidencia de las actas procesales que conforman la causa que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, y menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad y consecuente gestión reubicatoria a la cual tenía derecho por ser funcionario de carrera como antes se evidenció, en tal virtud, este órgano jurisdiccional deberá ordenar en el dispositivo de la presente decisión, a que la institución accionada, realice los trámites correspondientes a los fines de la reubicación del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a las gestiones reubicatorias en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al cargo de carrera que ostentaba dentro de la administración, además el pago, debe realizase solamente del período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, ya que el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

Dentro de este contexto, es pertinente indicar al Órgano querellado que la reincorporación ordenada en el presente fallo, es únicamente por el período de un (1) mes a los fines de que se realicen las correspondientes gestiones reubicatorias, y no debe tenerse como una reincorporación plena a las funciones del cargo de Director de Establecimiento Penitenciario, dado el evidente y demostrado cargo de confianza que es. Así se declara.

En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación el pago de de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reingreso “…incluyendo sueldo básico y otros emolumentos tanto durante el mes de disponibilidad…”, los mismos no proceden, en virtud que tal como quedó determinado a lo largo de este fallo, el acto administrativo de remoción es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.

En relación con la petición del actor de que se le indemnice por daños causados por la administración, debe expresarse que tal demanda debe incoarse en forma autónoma, no siendo esta la vía para tal reclamación. Así se decide.

En virtud de que resultaron procedentes las denuncias de los vicios de falso supuesto y de la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, resulta nula la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, solo en lo atinente al retiro, en tal virtud, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Lil Felicia Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.171, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, titular de la cédula de identidad N° V-6.110.932, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del Ministerio Del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Así se establece.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Lil Felicia Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.171, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUÍS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.110.932, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, solo en cuanto al retiro del querellante, conforme a la motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano LUÍS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, antes identificado, al cargo que ocupaba como Director de Establecimiento Penitenciario, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, y se le conceda un (1) mes para las gestiones reubicatorias dentro del cual el organismo debe tomar las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba, además del pago del sueldo correspondiente a dicho período, conforme a la motiva del presente fallo.

CUARTO: Se NIEGA el pago de de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reingreso “…incluyendo sueldo básico y otros emolumentos tanto durante el mes de disponibilidad…”, y que se le indemnice por daños causados por la administración, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.


Publíquese y regístrese.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,

ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,

LOIS A. SANZ BARRETO.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,

LOIS A. SANZ BARRETO
Exp. 9882.-
AVM/lasb/rag.-

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