Decisión Nº 9883 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 11-04-2018

Número de expediente9883
Fecha11 Abril 2018
Número de sentencia23-2018
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión


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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente No. 9883
I
Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2017, presentado por el ciudadano R.F.D.L.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.948.445, asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la notificación Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), por remoción.


Por distribución efectuada el 30 de mayo de 2017, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 31 de mayo de 2017.
Mediante auto de fecha 06 de junio de 2017, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, transcurrió el lapso para dar contestación a la querella sin que la accionada hiciera uso de ese derecho. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 08 de noviembre de 2017, compareciendo a dicho acto sólo la parte querellante, asimismo se dejó constancia que no se solicitó la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 16 de noviembre de 2017, compareciendo sólo la parte actora a dicho acto. En fecha 27 de noviembre de 2017, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo del recurrente, el cual fue ratificado en fecha 07 de febrero de 2018, no obteniendo respuesta positiva, por lo que el día 14 de marzo de 2018, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente Con Lugar el recurso.

Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la notificación Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), mediante la cual fue removido del cargo de fiscal adscrito a la Coordinación de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos del estado Miranda.


ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Alegó que es funcionario público de carrera desde hace aproximadamente 19 años;

 Señaló que en fecha 29 de marzo de 2017, lo retiran de la administración pública sin hacerles las gestiones reubicatorias;

 Manifestó que la administración incurrió en falso supuesto en virtud de que el cargo que ostentaba para el momento de la remoción, no requería de un alto grado de confidencialidad, no comprendía actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas ni de control de extranjeros y fronteras, por lo que no debe considerarse como cargo de confianza;

 Que la administración no levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), por lo que no se demuestra que ejercía funciones que pudiesen considerarse como de confianza, ya que no planificaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba;

 Que asimismo, el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), era el documento idóneo que permitía determinar si las funciones el desempañadas se hallaban en el supuesto de hecho de la normativa aplicable, al ser la prueba fundamental a los efectos de probar la calificación correcta del cargo como de confianza;

 Que si bien era cierto que el cargo que desempeñó era de Fiscal, también era cierto que la redacción del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública exigía que la inspección estuviese ligada a la fiscalización y toma de decisiones que ubica al funcionario en la categoría “de confianza”;

 Que la administración violentó su derecho a la estabilidad al únicamente mencionar la normativa que aplicó y no demostrar que las funciones ejercidas por el recurrente eran propias de un cargo de confianza;

 Que la querellada mal podría encuadrar “…el acto de “cese” (remoción y retiro de hecho)…”, sin probar que era un cargo de alto nivel o de confianza;

 Afirma que “(…) el cargo de FISCAL, no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, y todas las actividades desarrolladas son previamente revisadas, autorizadas y corregidas.
…tampoco se me cancelaba (Sic) primas de responsabilidad, de jerarquía, de dirección, de jefatura o de cualquier otra denominación en el cargo de FISCAL, que pudiera hacer presumir que las funciones que desempeñaba por mí eran de tal condición que le pudiera considerar de confianza (…)”;

 Que en el acto administrativo de nombramiento no se advertía que la condición del cargo era de libre nombramiento y remoción y que quien tenía la carga de probar si el cargo era de esa categoría era la administración, y la simple mención en el acto administrativo de remoción y retiro, no le da tal carácter;


 También denunció que en el acto administrativo no se señala nada sobre el retiro del funcionario de la administración pública, limitándose sólo a excluirlo de la nómina de pagos sin ninguna explicación, situación por la cual considera que se le ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso;

 Que se parte de un falso supuesto al calificar un cargo por el acceso a la información o la realización de ciertas tareas, por cuanto se debe establecer y demostrar con fundamento en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo, de forma excepcional que el cargo es de libre nombramiento y remoción, pues lo contrario conduciría a que se niegue la carrera administrativa, eliminando de este modo la estabilidad establecida constitucionalmente;

 Que en virtud de lo expresado antes, el cargo de Fiscal era de carrera y el acto era nulo por mala aplicación de la Ley y desconocimiento del derecho a la estabilidad, conforme al numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;

 Que “…en el acto administrativo de “cese” en mis funciones, no se señala nada del retiro de la Administración,…ni siquiera es legalmente un acto administrativo de remoción y de retiro, limitándose la administración a egresarme y excluirme de la nómina de pagos sin ninguna otra explicación…”


 Indicó que la administración incurrió en vías de hecho “(…) al retirarme de hecho y excluirme de la nómina de pagos, sin un fundamento legal para justificar su actuación, violentando o limitando el derecho a la estabilidad absoluta que tengo como funcionario público de carrera, (…)”;

 Arguyó que “(…) soy funcionario Público de Carrera desde hace aproximadamente 19 años… tenía y tengo el derecho a que se hagan las gestiones reubicatorias, pues al ser una (Sic) funcionario público de carrera, que ocupé cargos de carrera, tengo derecho a mi reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel o a otro de superior nivel o jerarquía, al último cargo de carrera por mi desempeñado, si hubiere cargo vacante dentro de la Administración (Artículo 76), pues me encontraría en situación de disponibilidad (…)”;

 Finamente solicito: “(…) PRIMERO: Declare con lugar la presente acción...
SEGUNDO: Que proceda a reincorporarme al cargo que venía desempeñando como FISCAL o en otro de igual o similar jerarquía al mismo.

TERCERO: Que me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de mi ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

CUARTO: Que se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal remoción y retiro hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de mi antigüedad para el cómputo de mis Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

QUINTO: Que se ordene al demandado SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS, a pagarme todas y cada una de la cantidades adeudas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho este que por ser público y notorio, está exento de prueba.

SEXTO: En caso de que este Juzgador considere improcedente la nulidad del acto de remoción por cualquiera de las causas contempladas en la Ley y/o la Jurisprudencia, Solicito muy respetuosamente se declare la nulidad del Retiro de Hecho, y se proceda a ordenar se me pague a título de Indemnización, todos los sueldos dejados de percibir, desde el 29 de marzo de 2017, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía para el debido trámite de las gestiones reubicatorias por ser una (Sic) Funcionario Público de Carrera ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, con el pago respectivo de la remuneración correspondiente y mientras dure dicho trámite…
SEPTIMO: En el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo que contiene mi remoción y retiro de hecho, POR VÍA SUBSIDIARIA, demando como en efecto lo hago a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONOMICOS, a el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial, entre ellos los relaciono a continuación:
Antigüedad
Vacaciones
Vacaciones fraccionadas
Bono Vacacional
Bonificación de Fin de Año
Fideicomiso
…solicito igualmente, se condene al Ente demandado, el pago de los intereses de mora legales, establecidos en el Artículo 1.277 del Código Civil, por el retardo en su pago… adicionalmente, acuerde la corrección monetaria, por cuanto estas cantidades pierden poder adquisitivo… pedimos igualmente se acuerde en la Definitiva, experticia complementaria del fallo para que determine el monto de los conceptos antes señalados (…)”.



ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

No consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor.
Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:

El caso sub examine, se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en el oficio N° 145 de fecha 28 de marzo de 2017, dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS o si la Administración incurrió en una vía de hecho al retirar al querellante y desincorporarlo de la nómina del ente recurrido o en un falso supuesto o si existe vulneración del derecho a la defensa y debido proceso.


Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, y que se le paguen los sueldos y demás beneficios laborales, afirmando que es funcionario de carrera por lo que solicita se le realicen las gestiones reubicatorias.
También aduce que de considerar improcedente la pretensión anterior, peticiona subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales.

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia en el acto administrativo recurrido, el cual cursa a l folio 09 del expediente judicial, que la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), sustentó su decisión en lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que a partir de la fecha de su notificación, cesan sus funciones como Fiscal adscrita(o) a la coordinación del estado Miranda de esta Superintendencia.
Es importante destacar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 (...)”.


De la trascripción parcial del acto objeto de nulidad se deriva que la Administración cimentó su decisión en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo.


Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se incurrió en vías de hecho, afirmando que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho, y que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haberle realizado las respectivas gestiones reubicatorias por ser, a su decir, un funcionario de carrera.


No consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, en este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…Artículo 102.
- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”

De modo que, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.


Del mismo modo, tal indiferencia y contumacia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia.
Aunado a ello, la parte querellada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de fecha 06 de junio de 2017, al no remitir el expediente administrativo de personal de la parte recurrente, por lo que esta juzgadora dictó Auto para Mejor Proveer en fecha 27 de noviembre de 2017, solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo, debiendo ser ratificado en fecha 07 de febrero de 2018, sin que se obtuviese respuesta positiva, por lo que se concluye que la falta de contestación y la no remisión del expediente administrativo por parte de la administración, al ser de obligatorio cumplimiento, por cuanto el mismo es de gran relevancia para tomar la decisión, tanto así que su omisión podría causar una sanción a los funcionarios que no acatan dichas ordenes, se crea una presunción favorable al accionante en virtud del principio de indubio pro operario, y siendo ello así, a esta Juzgadora pasa a pronunciarse con los elementos cursantes en autos. Así se establece.

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:


Del vicio de falso supuesto.


Aduce el querellante la existencia de vías de hecho, en virtud de que “(…) al retirarme de hecho y excluirme de la nómina de pagos, sin un fundamento legal para justificar su actuación, violentando o limitando el derecho a la estabilidad absoluta que tengo como funcionario público de carrera, (…)”

Manifestó asimismo que, la administración incurrió en falso supuesto en virtud de que el cargo que ostentaba para el momento de la remoción, no requería de un alto grado de confidencialidad, no comprendía actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas ni de control de extranjeros y fronteras, por lo que no debía considerarse como cargo de confianza.
Igualmente señaló que “(…) el cargo de FISCAL, no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, y todas las actividades desarrolladas son previamente revisadas, autorizadas y corregidas. (…)”.

Ahora bien, el criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en decisión de fecha 7 de febrero de 2011 (Exp AP42-R-2008-000885, NORKA M.A.L., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO), sobre el vicio de falso supuesto, que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.


De modo que, evidenciados los anteriores argumentos, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en falso supuesto, en tal sentido es importante resaltar que el organismo querellado nunca refirió a este Juzgado el expediente administrativo o disciplinario tantas veces solicitado, tampoco contestó para rebatir los argumentos de la parte actora, ni consignó pruebas en el lapso probatorio que obraren a su favor, sin embargo se desprende del Acto Administrativo Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, que la administración consideró que dicho funcionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que procedió a retirarlo conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual expresa:

“(…) Artículo 21.
Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.

Conforme a los señalamientos anteriores, se hace preciso pasar a analizar el acto administrativo consignado por la parte actora, en el cual se expresa:

“(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que a partir de la fecha de su notificación, cesan sus funciones como Fiscal adscrita(o) a la coordinación del estado Miranda de esta Superintendencia.
Es importante destacar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 (...)”

De manera que, la querellada consideró que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo del cargo de Fiscal que ostentaba para el momento de su remoción, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, no existe en las actas procesales ni el “Manual Descriptivo de Cargos” ni el “Registro de Información del Cargo” que ocupaba el actor, ello en virtud de que nunca fue consignado el expediente administrativo de donde derivar las funciones del querellante, imputadas al mismo en el acto administrativo, ya que le fue solicitado a la administración y esta incumplió el mandato contenido en el auto de admisión 06 de junio de 2017, 27 de noviembre de 2017 y 07 de febrero de 2018, de enviar el expediente administrativo del ciudadano R.F.d.l.H., del cual pueda desprenderse que tiene entre sus funciones: Fiscalizar, que conlleve a Planificar, dirigir, coordinar y supervisar las labores de la unidad a su cargo.


Tampoco cursa en las actas procesales, por cuanto no fue consignado ni por la querellada, ni, extrañamente, por el accionante, el punto de cuenta en el cual se establezca el nombramiento del recurrente, que genere un indicio de la forma de ingresó del hoy actor, si fue a un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.


De manera que, partiendo de los señalamientos efectuados en líneas precedentes, de las pocas documentales consignadas por el recurrente, al examinar el acto administrativo, se evidencia que el cargo que ocupaba el actor para el momento de ser retirado, era el de Fiscal adscrito a la Coordinación de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos del Estado Miranda, lo que el actor reconoce en su escrito libelar, y al efecto consigna instrumental emanada del ente querellado, consistente en copia simple de C.d.T. de fecha 1° de abril de 2017, emitida por la Dirección de Talento Humano de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, en la cual se expresa: “(…) la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos, hace constar mediante el presente documento y a petición de la parte interesada, que el(la) (Sic) ciudadano(a) RICHARD FONTALVO… presta sus servicios en esta Superintendencia, desde el 01 del mes de Enero (Sic) del año 2015, desempeñando el cargo de FISCAL, adscrito a la siguiente dependencia: COORDINACIÓN DEL ESTADO MIRANDA (…)” (F. 15 del expediente judicial).


Siendo ello así, lo único que constata esta jurisdicente es que el cargo ostentado por actor era de Fiscal, ya que del acto administrativo recurrido no se desprende de que manera fue catalogado el cargo del funcionario, pues solo se hace alusión a que se trata de un empleo “de libre nombramiento y remoción”, no existiendo en las actas procesales ninguna otra documental de la cual pueda desprenderse cuál fue la función desempeñada por el querellante, ya que no existe en el expediente judicial el “Registro de Información del Cargo” o el “Manual Descriptivo del Cargo”, ya que de la simple denominación que se hace en el acto administrativo de remoción de que se trataba de un empleo de “libre nombramiento y remoción”, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues como bien lo expuso la Sala Constitucional en decisión de fecha 2 de marzo de 2016, (Caso: C.E.R.D.) “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”.


En tal sentido la referida decisión de la Sala dejó sentado lo siguiente:

“… Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.

En este sentido, se concluye que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al establecer que el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista de Capacitación Especial adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Distrito Capital era de confianza, fundamentándose en una simple denominación de “libre nombramiento y remoción” contenida en el acto de nombramiento del ciudadano C.E.R.D., y en un conjunto de funciones expuestas en el propio acto de remoción del prenombrado ciudadano, vulneró la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en relación a que la calificación de un cargo como de confianza no depende de su denominación en sí, sino de que las funciones desplegadas por dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En virtud de las razones expuestas, esta Sala Constitucional considera que la presente revisión debe declararse HA LUGAR de conformidad con el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se desconoció un precedente establecido por esta Sala, razón por la cual, ANULA la sentencia N° 2013-2594 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de diciembre de 2013, y ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte una nueva decisión conforme a lo establecido en el presente fallo.
Así se declara.”

Dentro de este contexto, debe concluirse de las actas que conforman el expediente judicial, que no arrojan criterios materiales que permitan definir al menos someramente el conjunto de atribuciones que devienen del cargo de “Fiscal”, que permita distinguir la regulación jurídica que debe aplicarse, pues no puede concluirse si el cargo era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Por tal motivo, debe entenderse, en virtud del principio “in dubio pro operario, que las funciones desempeñadas por el hoy recurrente, correspondían a un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

De ahí que, como resultado de lo anteriormente expuesto, quien decide concluye que el cargo ostentando por el recurrente no es un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende le son aplicables las previsiones y reglas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes a su ingreso y destitución, incurriendo la administración en el vicio de falso supuesto alegado por el actor.
Así se establece.

De la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido y de las Vías de Hecho.


La parte actora alegó “(…) soy funcionario Público de Carrera desde hace aproximadamente 19 años… tenía y tengo el derecho a que se hagan las gestiones reubicatorias, pues al ser una (Sic) funcionario público de carrera, que ocupé cargos de carrera, tengo derecho a mi reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel u a otro de superior nivel o jerarquía, al último cargo de carrera por mi desempeñado, si hubiere cargo vacante dentro de la Administración (Artículo 76), pues me encontraría en situación de disponibilidad (…)”.

Evidenciado el anterior alegato, se observa en cuanto al delatado vicio, que la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822, de fecha 25 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:
“…La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.
La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredían fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…”
De manera que, de la decisión antes citada se desprende que un acto administrativo adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, cuando prescinde del procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, cuando hay ausencia total y absoluta de un procedimiento o cuando se incurre en las infracciones atinentes al mismo, que constituya una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado.

Ahora bien, en el caso sub examine, se deriva del acto administrativo N° 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, contentiva del acto administrativo recurrido, que se procedió a retirar al actor considerando lo siguiente: “(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que a partir de la fecha de su notificación, cesan sus funciones como Fiscal adscrita(o) a la coordinación del estado Miranda de esta Superintendencia.
Es importante destacar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 (...)”
De manera que, en el presente caso la administración procedió a remover al querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que su cargo se encontraba dentro de los estimados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, observa este Juzgado que el funcionario alegó “(…) soy funcionario Público de Carrera desde hace aproximadamente 19 años… tenía y tengo el derecho a que se hagan las gestiones reubicatorias, pues al ser una (Sic) funcionario público de carrera, que ocupé cargos de carrera, tengo derecho a mi reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel u a otro de superior nivel o jerarquía, al último cargo de carrera por mi desempeñado, si hubiere cargo vacante dentro de la Administración (Artículo 76), pues me encontraría en situación de disponibilidad (…)”.

Ahora bien, en párrafos anteriores se llegó a la conclusión de que el funcionario recurrente ocupó un cargo de carrera dentro de la administración pública, lo que el organismo debió desvirtuar y no lo hizo, por el contrario, no remitió en el momento en que le fue solicitado, el expediente administrativo del actor, con el fin de que se verificara si en efecto el referido ciudadano ocupó o no algún cargo de carrera en su trayectoria laboral dentro de la institución querellada, por lo que en virtud del principio in dubio pro operario, que dispone que debe tomarse en cuenta lo más favorable para el trabajador, se consideró que su cargo era de carrera, y en tal sentido debió seguirse el procedimiento correspondiente a esta categoría de funcionarios, por lo que se incumplió con el artículo19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe prosperar la denuncia del recurrente.
Así se decide.
En relación con las vías de hecho alegadas por el recurrente se observa que la conducta del órgano accionado, en la persona del Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, quien en fecha 28 de marzo de 2017, procedió a suscribir el acto administrativo N°145, mediante el cual retira al hoy querellante del órgano recurrido, como antes se expresó.


En cuanto a esta institución jurídica, tenemos que, en forma genérica, es posible afirmar la existencia de una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.


En tal sentido, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos, a saber:
1.
Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2.
Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada

Ahora bien, en relación con el primer supuesto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, regulando tal situación de la manera siguiente:
“Art. 78: (…Omissis) ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.


De ahí que, este principio general puede resultar quebrantado, en dos formas: 1º) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y 2º) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley.


Dentro de este orden de ideas, en el caso bajo examen, la accionada incurrió en vías de hecho al haber removido del cargo al querellante al margen del procedimiento establecido por la Ley.
Así se decide.

De acuerdo a lo antes expuesto, debe ordenarse la reincorporación al cargo de Fiscal desempeñado por el ciudadano R.F.D.L.H., o a otro de igual o similar jerarquía, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir, resultando nulo el acto administrativo Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), mediante el cual se incurrió en falso supuesto y el actor fue retirado, sin el procedimiento correspondiente.
Así se decide.
Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, todos los sueldos dejados de percibir, desde el 29 de marzo de 2017, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía el recurrente, deberá ordenarse en el dispositivo de la presente sentencia, realizar experticia complementaria al fallo, la cual debe ser elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión.
Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines de sus Prestaciones Sociales cuando correspondan. Así se decide.
Por otro lado, en relación a lo solicitado por la parte actora de los “(…) demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…)”, sin especificar de donde provienen esos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe ser desechado por genérico e indeterminado.
Así se decide.
De la Indexación.

La parte actora peticiona “(…) Que se ordene al demandado SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS, a pagarme todas y cada una de la cantidades adeudas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo (…)”.


En cuanto a la solicitud de pago de la indexación o corrección monetaria de los montos adeudados, considera quien decide necesario traer a colación que la sentencia No. 391 de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le atribuyó el carácter de orden público a dicho concepto en materia de salarios y prestaciones sociales, dejando sentado lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala observa que, efectivamente, (…) declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De igual modo, (…) esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales.

… omissis…
En este sentido, (…) esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
(…)”. (Resaltado añadido).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se estableció con meridiana claridad que en caso de retardo “el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales”, siendo que el concepto bajo análisis -indexación- constituye una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuido producto del fenómeno de la inflación, haciendo especial énfasis la decisión en que debía hacerse sobre las prestaciones sociales.

Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que en la presente causa se condenó a pagar los sueldos dejados de percibir, los cuales tienen carácter indemnizatorio, por haber incurrido la administración en falso supuesto y prescindencia del procedimiento legalmente establecido, vicios estos que dieron lugar a la nulidad del acto recurrido, y siendo que los sueldos dejados de percibir para el momento de su pago deben estar actualizados al valor de la moneda de ese momento, no es aplicable al presente caso la corrección monetaria de los mismos.
Siendo ello así, debe negarse la solicitud de indexación sobre los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.F.D.L.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.948.445, asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, en contra del acto administrativo contenido en la notificación Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), por remoción y retiro.
Así se establece.
En cuanto a la pretensión subsidiaria sobre el pago de prestaciones sociales, en virtud de haber prosperado la pretensión principal, resulta inoficioso pronunciarse sobre las mismas.
Así se decide.





IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.F.D.L.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.948.445, asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, en contra del acto administrativo contenido en la notificación Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).


SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la notificación Nº 145, de fecha 28 de marzo de 2017, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), conforme a la motiva de este fallo.


TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano R.F.D.L.H., antes identificado, al cargo de igual o similar jerarquía al mismo que ocupaba, de acuerdo a lo expresado en esta decisión.


CUARTO: Se ORDENA a la parte querellada el pago al ciudadano R.F.D.L.H., de todos los sueldos dejados de percibir, desde el 29 de marzo de 2017, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía el recurrente, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.


QUINTO: Se NIEGA lo solicitado con relación a “(…) demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…)”, por genéricos e indeterminados, ello acorde con lo antes expresado en la parte motiva de esta decisión.


SEXTO: SE NIEGA la indexación peticionada por el querellante, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.


SÉPTIMO: Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo, la cual debe ser elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión.


Publíquese y regístrese.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018).
Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,

A.V.M.V.

LA SECRETARIA ACC,

L.A. SANZ BARRETO.


En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA ACC,

L.A. SANZ BARRETO
Exp.
9883.-
AVM/lasb/rag.-

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