REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 9890
I
Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2017, los abogados Miguel Eduardo Romero y Jackelin del Valle Tocuyo inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 110.620 y 143.067, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELY SAUL GUTIERREZ ARRAIZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.209.025, interpusieron por ante el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo de remoción sin número, de fecha 06 de marzo de 2017, notificado el 21 de marzo de 2017, dictado por la PRESIDENTA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E).
En fecha 22 de junio de 2017, previa distribución, fueron asignadas las actas procesales a este Juzgado, siendo asentadas en el Libro de Causas de este Órgano Jurisdiccional el 26 de junio de 2017, formándose expediente bajo el N° 9890. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, hizo uso de ese derecho el 30 de julio de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, tuvo lugar la Audiencia Preliminar el 07 de agosto de 2018, compareciendo a dicho acto sólo la parte querellada, en este estado se dejó constancia expresa que la parte compareciente no solicitó la apertura del lapso probatorio. Vencido este último, se procedió a fijar el 08 de agosto de 2018, el cuarto día de despacho siguiente a esa fecha, para la celebración de la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar el 17 de septiembre de 2018, compareciendo sólo la representación judicial del ente querellado.
Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos.
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no, de la nulidad del acto sin número de fecha 06 de marzo de 2017, notificado el 21 de marzo de 2017, que fuera dictado por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual resolvió remover a la parte actora del cargo que ostentaba dentro de esa Institución (Asistente de Seguridad), adscrita a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Interna.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Que el 16 de agosto de 2010, comenzó a prestar sus servicios en el Consejo Nacional Electoral en el cargo de Asistente de Seguridad hasta el 22 de marzo de 2017, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo fechado 06 de marzo de 2017de, en el cual se decide su remoción;
Señaló que su representado fue contratado por el Consejo Nacional Electoral en los años 2010, 2011 y 2012, y que posteriormente fue notificado de su ingreso como Asistente de Seguridad en la Dirección de Vigilancia y Protección del ente ya mencionado, como personal fijo, “... mediante oficio suscrito por la Directora de Talento Humano Doraida González Castillo con fecha de 08 de marzo de 2012,... donde prestó sus servicios hasta la fecha de la notificación de la remoción del cargo...”;
Que el contratado no podía ser considerado trabajador permanente ni funcionario de carrera y así constaba en sus contratos en la Cláusula Quinta, pero que después del tercer contrato, pasó a formar parte del personal fijo de la institución, y transcurridos más de seis años, se le removió del cargo como funcionario de la administración pública en un cargo de confianza, lo que resultaba incongruente con las funciones que desempeñaba, pues no era funcionario público;
Narró que desde el inició de su relación laboral en el Consejo Nacional Electoral fue como personal contratado; “... sin embargo, después del tercer contrato, pasa a formar parte del personal fijo de dicha institución y transcurrido más de seis años desde que inició a prestar sus servicios, se le remueve del cargo con un acto administrativo cuyo fundamento legal son los artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que hacen referencia, exclusivamente a los FUNCIONARIOS ... DE LA ADMINSTRACIÓN PÚBLICA, de libre nombramiento y remoción y aquellos que ocupan cargos de confianza, algo que resulta totalmente incongruente en el cargo y las funciones ejercidas por nuestro poderdante, quien no es funcionario público y se le remueve del cargo...”
Alegó la inamovilidad por fuero paternal, ya que en fecha 02 de septiembre de 2016, nació su hija, y que para el momento en que fue removido del cargo la pequeña contaba con ocho (08) meses de nacida, por lo que se encontraba amparado “... en la inamovilidad paternal prevista en los artículo 94 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras...”
Adujo “... que las simples funciones de seguridad y vigilancia ejercidas... en cumplimiento de sus funciones como Asistente de Seguridad, en un horario de 24 horas de servicio por 48 horas libres, de ninguna manera se enmarcan dentro de lo contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referido a los cargos de confianza, no solo por ser funcionario público; si no que la complejidad de dichas funciones van mucho más allá de las ejercidas por nuestro representado, por lo que mal podría considerarse que ejercía un cargo confianza...”;
Arguye que el acto administrativo objeto de nulidad, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que las funciones que ejercía como Asistente de Seguridad “... fueron erróneamente enmarcadas dentro de un cargo de confianza, con la sola finalidad de removerlo del cargo, SIENDO INEXISTENTE EL HECHO ... DE QUE CUMPLIERE FUNCIONES EN UN CARGO DE CONFIANZA Y SUBSECUENTE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN por lo que la Administración en manos del Consejo Nacional Electoral incurrió en el Vicio del Falso Supuesto de hecho en la formación del acto administrativo...”;
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo sin numero y de fecha 06 de marzo de 2017, asimismo requirió su reincorporación y restitución de sus derechos y el cobro de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de la reincorporación, “... así como todos y cada uno de los demás beneficios derivados de la Ley dejados de percibir, con los intereses que dicho conceptos han generado en el tiempo...Pedimos que se le agreguen los Intereses previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una vez terminado el presente Juicio mediante el cálculo del experto Contable correspondiente a los salarios caídos y demás beneficios derivados de la ley…”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Denis Mariel Acosta Torres, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 188.902, actuando con el carácter de representante judicial del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, alegando lo siguiente:
Negó lo alegado por el recurrente, acerca de que no mantenía una relación funcionarial, ya que constaba en el expediente administrativo, específicamente al folio 000011, el oficio mediante la cual le notifican al actor que fue aprobado su ingreso como personal fijo en el cargo de Asistente de Seguridad, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección, suscrita por la presidenta de Consejo Nacional Electoral, y por cuanto fue notificado en fecha 24 de mayo de 2012;
Asimismo expresó que ciertamente el actor inició su relación laboral bajo la figura de contratado a tiempo determinado “... situación esta que finalizó en el momento en que le fue aprobado el ingreso... por lo que a todas luces es notorio que él ... se encontraba en pleno conocimiento de la relación laboral funcionarial que lo unía con mi representada y pretende sorprender la buena fe de este juzgador argumentando que no tenía tal condición ...”;
Adujo que respecto al argumento del querellante de que su cargo no era de libre nombramiento y remoción, no se evidenciaba del expediente administrativo que el querellante haya ingresado al Consejo Nacional Electoral mediante un concurso público de oposición;
Que para ejercer cargos como el que detentó el querellante, debía tomarse en cuenta que son por su naturaleza de confianza, debido a las responsabilidades que implicaban, ya que el cargo de Asistente de Seguridad, tenía la misión principal de contribuir con los planes y proyectos que ejecuta la unidad de seguridad;
Que el cargo de Asistente de Seguridad, según el Manual para el Área de Seguridad, comprende el que “…Aplica principios administrativos relacionado con el área de seguridad integral, asimismo vela por cumplimiento de las normas de seguridad en el Órgano Recto r (Sic) del Poder Electoral, el resguardo de personas o instalaciones ante cualquier situación inesperada o emergencia que se presente, la integridad física de la persona que transporta, igualmente, investiga y entrevista a los posibles causantes de hechos o desviaciones que lesionen el patrimonio del Órgano Rector del Poder Electoral, funciones todas estas descritas por funcionario en el levantamiento de Registro de Información del Trabajador (RIT)…”;
Que por ello cuando un funcionario prestaba sus servicio en el Consejo Nacional Electoral, son considerados como personal de confianza y por ende la denominación relacionada con la terminación del vínculo o relación de empleo público es “Remoción”, en tal sentido no hubo violación de ninguna de las normas citadas en su escrito recursivo;
Que la calificación de un cargo como de confianza no dependía de su denominación, sino de las funciones desempeñadas y que el documento por excelencia para corroborar dichas funciones era el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos;
Finalmente solicitó que se desestimen los alegatos del actor y que se declare sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez Arraiz.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
El caso sub examine, se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en el oficio sin número, de fecha 06 de marzo de 2017, notificado el 22 de marzo de ese mismo año, dictado por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), al removerlo del cargo de Asistente de Seguridad que venía ejerciendo en la institución, considerándolo personal de confianza de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia del acto administrativo recurrido contenido en el oficio sin número de fecha 06 de marzo de 2017, cursante al folio 11 del expediente judicial, que la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), expresó lo siguiente:
“(...) El Consejo Nacional Electoral por órgano de su Presidenta, Ciudadana Tibisay Lucena Ramírez,... ha decidido REMOVER al funcionario: GUTIERREZ ARRAIS ELY, titular de la Cédula de Identidad número: V-16209025, del cargo que como ASISTENTE DE SEGURIDAD, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, que viene desempeñando en este órgano electoral desde el: 16/08/2010.la presente remoción se efectúa de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consonancia con la decisión 265 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16/03/2010, la cual determina que se consideran funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción bajo la clasificación de cargos de confianza, aquellos cuyas funciones dada su naturaleza, comportan un alto grado de confianza, como lo constituye el cargo de ASISTENTE DE SEGURIDAD, cuya misión principal consiste en: Contribuir con los planes y proyectos que ejecuta la unidad de seguridad, mediante la realización de trabajos técnicos profesionales en el área de seguridad, a objeto de optimizar la gestión, de acuerdo con los lineamientos Institucionales, la cual cumple dentro de los parámetros del Manual para el Área de Seguridad, mediante la realización de, entre otras, las siguientes actividades aplica principios administrativos relacionadas con el área de seguridad integral, asimismo, vela por el cumplimiento de las normas de seguridad en el Órgano Rector del Poder Electoral, el resguardo de las personas o instalaciones, ante cualquier situación inesperada o de emergencia que se presente, la integridad física de la persona que transporta, igualmente, investiga y entrevistas a los posibles causantes de hechos o desviaciones que lesionen el patrimonio del Órgano Rector del Poder Electoral, funciones todas éstas descritas por el funcionario en el levantamiento de Registro de Información del Trabajados (RIT). Finalmente, de considerar que este Acto Administrativo de Remoción lesiona la esfera de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales o directos, en conformidad con lo preceptuado en los artículos 92 y 94 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (...)” (Copia textual).
De la trascripción parcial del acto recurrido se observa que la institución accionada basó su decisión en lo establecido en el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el hoy recurrente ostentaba un cargo de confianza y por ende era de libre nombramiento y remoción.
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que el acto objeto de impugnación se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho.
I.- Ahora bien, antes de entrar a conocer los vicios alegados, en virtud de lo esgrimido por la parte actora, considera oportuno esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la administración al momento de remover y retirar al hoy recurrente, Ely Saúl Gutiérrez Arraiz, de su cargo, incurrió en el alegado vicio de falso supuesto.
En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, dispone que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 eiusdem, los clasifica como funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente, y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda) (…)”.
Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 40 de la referida Ley, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley…”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).
En concordancia con lo antes transcrito, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha 14 de julio de 2011, señaló lo siguiente:
“(…) Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. (…)”.
Partiendo de los criterios antes expuestos se puede concluir que es requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz, eficiente y de calidad, por tal motivo, tales ingresos se efectuaran mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad y capacidad de la persona que aspira ingresar a la carrera administrativa.
Expresados los anteriores asertos, este tribunal observa:
II.- Del vicio de falso supuesto de hecho.
Afirma la parte actora en su escrito libelar que el acto administrativo objeto de nulidad, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que las funciones que ejercía como Asistente de Seguridad “... fueron erróneamente enmarcadas dentro de un cargo de confianza, con la sola finalidad de removerlo del cargo, SIENDO INEXISTENTE EL HECHO ... DE QUE CUMPLIERE FUNCIONES DE (Sic) UN CARGO DE CONFIANZA Y SUBSECUENTE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN por lo que la Administración en manos del Consejo Nacional Electoral incurrió en el Vicio del Falso Supuesto de hecho en la formación del acto administrativo...”.
La mandataria judicial del ente querellado negó lo afirmado por el recurrente acerca de que no ejercía una relación funcionarial, pues constaba en el expediente administrativo, específicamente al folio 000011, el oficio mediante el cual le notifican al actor que fue aprobado su ingreso como personal fijo, en el cargo de Asistente de Seguridad, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección, documento éste suscrito por la Presidenta de Consejo Nacional Electoral, todo lo cual le fue notificado al actor en fecha 24 de mayo de 2012.
Asimismo, la representación judicial del ente querellado afirmó que ciertamente el actor inició sus funciones bajo la figura de contratado a tiempo determinado “... situación esta que finalizó en el momento en que le fue aprobado el ingreso... por lo que a todas luces es notorio que el... se encontraba en pleno conocimiento de la relación laboral funcionarial...”, que lo unía con el Consejo Nacional Electoral (C.N.E).
En relación con el vicio de falso supuesto, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nº.00023 de fecha 14 de enero de 2009, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente.
Establecido lo que es considerado como falso supuesto, y en virtud de lo alegado por el actor, pasa esta Juzgadora a examinar las actas procesales consignadas por las partes:
En el expediente administrativo cursan las siguientes documentales:
Copia certificada del contrato celebrado entre la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez, con vigencia a partir del 16 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, (Fls. 24 y 25 del expediente administrativo);
Copia certificada del contrato celebrado entre la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez, con vigencia a partir del 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, (Fls. 16-17 expediente administrativo);
Copia certificada del contrato celebrado entre la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez, con vigencia a partir del 01 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, (Fls. 12-13 expediente administrativo);
Copia certificada del oficio Nº COM Nº DGTH/DPDTH/2012 de fecha 08 de mayo de 2012, emanado de la Dirección General de Talento Humano, Dirección de Planificación y Desarrollo de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual le participan al hoy recurrente, su ingreso a la administración pública, expresando lo siguiente: “(...) Cumpliendo instrucciones de la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena Ramírez, me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que le ha sido aprobado el INGRESO como ASISTENTE DE SEGURIDAD, adscrito(a) a la DIRECCIÓN DE VIGILANCIA Y PROTECCIÓN, (...)”, con fecha de recibido el 24 de mayo de 2012, (F.11 expediente administrativo);
Copia certificada del Registro de Información del Cargo, emanada del Consejo Nacional Electoral, evidenciándose las funciones que el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez desempeñaba, entre éstas la del renglón 6.- “...TIPO DE INFORMACIÓN QUE MANEJA 6.1 CONFIDENCIAL...” (Fls. 07-09 del expediente administrativo).
Copia certificada de la notificación del acto administrativo de remoción sin número de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por la Directora General de Talento Humano, del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), y recibida por el querellante el 22 de marzo de 2017, ( F 01 del expediente administrativo);
Copia certificada del acto administrativo de remoción, sin número de fecha 06 de marzo de 2017, emanada del Despacho de la Presidencia del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), mediante el cual deciden la remoción del ciudadano Ely Gutiérrez ( F 02 del expediente administrativo);
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, y en atención a que se debate si el recurrente ostentaba la condición de funcionario público, este Órgano Jurisdiccional advierte que el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez Arraiz, se desempeñó primero como personal contratado en el cargo Auxiliar de Resguardo, siendo renovadas consecutivamente tales convenciones en tres períodos que van desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012, (Fls. 12-12, 16-17 y 24-25 del expediente administrativo). Sin embargo, en fecha 08 de mayo de 2012, la institución accionada, a través de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, procede a informar al hoy actor que le fue aprobado su ingresó a la institución y con ello a la administración pública, todo ello mediante oficio Nº COM Nº DGTH/DPDTH/2012 de fecha 08 de mayo de 2012, en el cual se expone: “(...) me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que le ha sido aprobado el INGRESO como ASISTENTE DE SEGURIDAD, adscrito(a) a la DIRECCIÓN DE VIGILANCIA Y PROTECCIÓN, (...)”, siendo recibido por el recurrente el 24 de mayo de 2012, (F.11 del expediente administrativo). De ahí que, de las documentales antes transcritas se desprende que el ciudadano Ely Saúl Gutiérrez Arraiz, ciertamente, tal y como lo aduce la representación judicial de la parte accionada, mantenía al inicio una relación contractual con la institución querellada, la cual culmina cuando le fue aprobado su INGRESO como Asistente de Seguridad, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección, por lo que se le da la condición de funcionario público, de manera que no resulta acertado lo aducido por el recurrente en este sentido.
Determinado lo anterior, y en atención a la definición del vicio de falso supuesto desarrollado por la jurisprudencia, y por cuanto se discute si el cargo ostentado por el recurrente era de confianza, es importante establecer si las funciones de Asistente de Seguridad desempeñadas por el actor, pueden ser consideradas como de confianza, y que pudiera en ese caso ser removido libremente, sobre este respecto es necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen lo siguiente:
“(…) Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El S. o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (…)”. (Destacado de este Órgano Jurisdiccional).
En el caso que nos ocupa, el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Asistente de Seguridad, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral, afirmando el actor que sus funciones eran como personal de carrera, y a decir de la parte querellada, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción En este sentido, la accionada aduce que la calificación de un cargo como de confianza no dependía de su denominación, sino de las funciones desempeñadas y que el documento por excelencia para corroborar dichas funciones era el Registro de Información de Cargos, consignando el expediente administrativo del caso, a los fines de fundamentar sus alegatos.
De manera que, de las actas cursantes en el referido expediente, la documental denominada Registro de Información del Cargo, emanada del Consejo Nacional Electoral, se expone que las funciones atribuidas al ciudadano Ely Saúl Gutiérrez, eran de “...TIPO DE INFORMACIÓN QUE MANEJA 6.1 CONFIDENCIAL...”.
En este escenario, es oportuno destacar que en relación con la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el empleado y si estas encuadran en las señaladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 (Exp.- 14-0393), ha establecido que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), la prueba idónea para determinar las funciones del servidor público:
“… No obstante a lo anterior, esta Máxima Instancia Jurisdiccional estableció en sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica, lo siguiente:
“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (…)
Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, i) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, ii) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones. (…)”
De modo que en el caso planteado, tal como se indica en el Registro de Información del Cargo (Fls. 07-09), conforme a la jurisprudencia citada, siendo esta documental la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el recurrente y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”, estableciéndose que el mismo maneja información de tipo confidencial o de uso restringido, se debe concluir que el cargo desempeñado por el recurrente es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley.
De igual modo, en lo atinente a que la condición del actor dentro del organismo accionado sea la de un funcionario de carrera, como lo afirma en el escrito libelar, no se desprende de las actas procesales supra reseñadas, que haya adquirido esta posición, ya que no cursa en las actas procesales que éste hubiere realizado el concurso público a que se refiere la Ley, es decir, que hubiere participado en un concurso público de oposición, de mérito y examen que determinaran su idoneidad y capacidad para ingresar a la carrera administrativa, y como antes se evidenció, el cargo ejercido era de confianza.
De ahí que, el ente querellado actuó conforme a la potestad que tenía de remover discrecionalmente al funcionario ya que lo hizo conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece en su artículo 20 que, los cargos de libre nombramiento y remoción son los de alto nivel o de confianza, lo que significa que el Consejo Nacional Electoral (C.N.E), no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho por cuanto no fundamento su decisión en hechos inexistente, falsos, o no relacionado con el asunto objeto de la decisión ni en una norma incorrecta. Así se decide.
Ahora bien, conforme al anterior análisis se concluye que el acto administrativo de fecha 06 de marzo de 2017, y notificado el 21 de marzo de 2017, resulta válido, corresponde entonces analizar la violación a la inamovilidad del querellante con ocasión del fuero paternal, lo cual atañe a la eficacia del acto objeto de impugnación y no a su validez.
En este sentido, la representación judicial de la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la Paternidad, producido por la aplicación de la medida de remoción y retiro del cargo de Asistente de Seguridad que ostentaba dentro de la institución querellada, puesto que desde el 2 de septiembre del año 2016 –fecha en la que nació su hija- se encontraba amparado por dicha protección, señalando que para la fecha en que se fue notificado del acto de remoción y retiro, esto es el 21 de marzo de 2017, gozaba de dicho fuero especial.
Al respecto, el actor consignó junto al escrito libelar, marcado con la letra “H” copia con certificación del 07 de septiembre de 2016, del Registro de Nacimientos N° 437, Folio 187, Tomo II, emanado de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Aragua, Municipio José Ángel Lamas, mediante la cual se hace constar que fue presentada una niña llamada Valentina José Gutiérrez Córdova, nacida el 2 de septiembre de 2016, quien es hija del ciudadano Ely Saúl Gutiérrez, (Fls. 19-20 del expediente judicial).
En relación con el fuero paternal, es importante acotar que es una protección de la que goza el funcionario y su familia, con fundamento en lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual señala que “…Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…”. Ello encuentra su razón de ser en el amparo que otorga nuestra Carta Magna a la maternidad y paternidad, y con ello a la institución familiar determinada constitucionalmente. En tal virtud, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Art. 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria….” (Destacado Nuestro).
Se deriva de la norma citada, que la protección a la familia –madre, padre e hijos- resulta ser un eminente obligación del Estado, toda vez que dicha institución social es parte activa fundamental en el desarrollo integral del país, y por ello debe garantizarse, entre otras, el sustento de sus miembros, sobre todo los hijos que la conforman, quienes son los más débiles dentro del núcleo familiar, resguardándose no solamente la estabilidad económica de la familia, sino también su tranquilidad emocional y social.
En este sentido, es pertinente destacar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referido al fuero por maternidad o paternidad, en decisión de fecha 9 de junio de 2015, (caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel), donde dejo expresado lo siguiente:
“(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)” (Resaltado de este tribunal).
Se deriva del fallo in comento que el núcleo fundamental del fuero paternal esta dado por la protección del niño o niña, siendo este elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. De ahí que, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar por el período de los dos (2) años, luego que nazca la niña o niño, que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que el padre le podría ofrecer para el momento del nacimiento.
En este contexto, cabe destacar que el Estado no está forzado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma, no es el resguardo de la labor desempeñada ni del cargo del funcionario, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el intereses general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento, por lo que el Estado solamente está obligado a proveer protección a la niña o niño, por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento.
Ahora bien, en el caso de autos, la parte querellante fue notificada de su remoción en fecha 21 de marzo de 2017, (posterior al nacimiento de su hija en fecha 2 de septiembre de 2016), siendo evidente que se encontraba amparado por la protección especial a la paternidad establecida en el artículo anteriormente citado; lo cual de conformidad con lo esbozado en párrafos anteriores de la motiva del presente fallo, más allá de afectar la validez del acto administrativo, el cual resultó ajustado a derecho, afecta más bien su eficacia al haber sido notificado en el lapso de inamovilidad por fuero paternal. Siendo ello así, también se constata que la protección por el fuero paternal que le correspondía al recurrente, debía expirar el 2 de septiembre de 2018, por lo que para la presente oportunidad ya finalizó.
Conforme a los anteriores argumentos, este Tribunal debe mantener incólume el acto administrativo objeto del recurso, el cual resultó válido, haciéndose imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, y sólo procediendo el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación del servicio, al haber sido notificado en el lapso de inamovilidad. Correspondiendo dicho pago desde el 21 de marzo de 2017 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 2 de septiembre de 2018 (data en que fenecía el fuero paternal). Así mismo, para calcular los montos adeudados al recurrente, se ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un (1) solo perito, conforme lo previsto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Partiendo de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional concluye que el acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 06 de marzo de 2017, notificado el 21 de marzo de 2017, dictado por la Presidenta del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E), mediante el cual removió a el ciudadano ELY SAÚL GUTIÉRREZ ARRAIZ, del cargo de Asistente de Seguridad, se encuentra conforme a derecho, en consecuencia quien aquí decide, deberá declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy actor. Y así se decide.
Por otra parte, habiéndose detectado la notificación del acto en el lapso de inamovilidad por fuero paternal, y culminado como se encuentra el mismo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación del servicio, correspondiendo dicho pago desde el 21 de marzo de 2017 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 2 de septiembre de 2018 (data en que fenecía el fuero paternal). Así mismo, para calcular los montos adeudados al actor, se ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo perito, conforme lo previsto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Miguel Eduardo Romero y Jackelin Del Valle Tocuyo inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 110.620 y 143.067, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELY SAUL GUTIERREZ ARRAIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.209.025, en contra del acto administrativo de remoción sin número, de fecha 06 de marzo de 2017 y notificado el 21 de marzo de 2017, dictado por la PRESIDENTA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E), y válido este último.
SEGUNDO: Encontrándose culminado el lapso del fuero, se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación del servicio, correspondiendo dicho pago desde el 21 de marzo de 2017 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 2 de septiembre de 2018 (data en que fenecía el fuero paternal). Así mismo, para calcular los montos adeudados al querellante, se ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un (1) solo perito, conforme lo previsto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó publicada y registrada la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A SANZ BARRETO.
Exp. Nº 9890
AMV/lasb/knh.
