Decisión Nº 9905 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 25-02-2019

EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteAna Victoria Moreno Vargas
Fecha25 Febrero 2019
Número de sentencia09-2019
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Número de expediente9905
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9905

I

Mediante escrito de fecha 17 de septiembre del 2017, el ciudadano JEIMY IVÁN CABEZA MENDOZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.720.258, asistido por la abogada Lismirdi Joselín Tortoza Borrero, Defensora Pública Tercera con Competencia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 9 de junio del 2017, emanada del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC), por destitución.

Por distribución efectuada el 19 de septiembre de 2017, correspondió a este Tribunal conocer del presente recurso, el cual fue asentado en el Libro de Causas de este Órgano Jurisdiccional el 20 de septiembre de 2017, formándose expediente bajo el Nº 9905. El 26 de septiembre de 2017, se dictó Despacho Saneador, en el cual se ordenó a la parte actora reformular el recurso y consignar los recaudos en los cuales fundamentaba su pretensión, razón por la cual en fecha 11 de octubre de 2017, el accionante consignó escrito ante este Juzgado reformulando el libelo y consignando además la notificación del acto administrativo. Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2017, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, ejerció su derecho el 9 de enero de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 31 de enero de 2018, compareciendo a la misma, ambas partes, quienes no solicitaron la apertura del lapso probatorio. Posteriormente y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 8 de febrero de 2018, acudiendo ambas partes al acto. En fecha 21 de febrero de 2018, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitando al organismo policial querellado, el expediente administrativo y/o disciplinario del recurrente, el cual debió ser ratificado en fecha 21 de marzo de 2018, obteniéndose respuesta del órgano accionado el 16 de mayo de 2018, siendo remitido un (1) CD-R del cual afirmó el ente que contenía el expediente administrativo del recurrente. En la data correspondiente no fue dictado el dispositivo del fallo, debido al cúmulo de trabajo existente en este juzgado.

En esta oportunidad, procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 09 de junio del 2017, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Alegó que las faltas que le fueron imputadas no son congruentes con los medios de pruebas recabadas por la administración;

 Señaló que la administración no realizó ninguna averiguación después de tener conocimiento de la aprehensión en presunta flagrancia de la cual fue objeto por presuntamente estar incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión;

 Que “…que los hechos que sirvieron de base al sustanciador versan sobre la acción de mi defendido al presuntamente solicitar a un ciudadano una suma dineraria a cambio de entregarle el teléfono celular que antes había dejado en el despacho policial…en razón de la verificación que hiciere una comisión policial una noche anterior a la fecha en la cual acaecieron los hechos…”

 Sostiene que jamás participó en los supuestos hechos irregulares que le atribuye la administración;

 Alegó que la administración no señaló los términos y circunstancias en las que el querellante participó en forma directa o indirecta en los hechos que se le imputaron “(…) Por lo que se aprecia LA CARENCIA EN LA INDIVIDUALIZACIÓN NI DETERMINACIÓN DE (Sic) CONDUCTA desplegada, (…)”;

 Sostuvo que la administración le atribuyó al actor hechos análogos y generales al referir que el mismo incurrió en la falta prevista en el artículo 91 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la comisión de un hecho delictivo, sin ofrecer ningún soporte, tomando en cuenta que la perpetración de un delito requiere la existencia de un sentencia definitivamente firme condenatoria, la cual no existe en el expediente disciplinario del actor;

 Acotó que la administración no logró determinar que acción específica ejerció el actor –si solicitó o recibió dinero o ambas acciones-, ello aunado al hecho de que el sustanciador no aportó ningún elemento probatorio que sirviera de base a lo dicho por la supuesta víctima;

 Adujo que al funcionario “(…) no le fue incautado dinero alguno ni prueba de ninguna naturaleza, solo se dio inicio al procedimiento por el SIMPLE Y ÚNICO DICHO DE LA PRESUNTA VÍCTIMA. (…)”;

 Recalcó que una investigación penal desestimó la flagrancia por contar sólo con lo dicho por la presunta víctima, y ahora se le atribuyen tipos penales distintos a los de delitos de corrupción;

 Denunció que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar la sanción de destitución cuando lo procedente para el caso era la imposición de una medida de asistencia obligatoria, pues lo que solo pudo probar el ente querellado fue que el funcionario devolvió el teléfono celular y no que estaba solicitando ni recibiendo dinero alguno;

 También alegó que el órgano policial incurrió en el vicio de inobservancia de pasos legales por haber hecho uso de elementos de investigación penal para asociarla a la fundamentación de actos administrativos en materia disciplinaria, obviando el deber que tiene la administración de procurar su propio acervo probatorio y no decidir sobre la base de actuaciones penales;

 Además señaló que la institución querellada infringió el derecho a la defensa del funcionario por haberle realizado la entrevista sin la asistencia de su abogado de confianza;

 Igualmente aduce que hubo prejudicialidad por cuanto la administración no procuró su propio acervo probatorio sino que se circunscribió a la aprehensión en flagrancia del funcionario;

 Finamente solicitó: “(…) SEGUNDA: Solicito sea declarada con lugar la presente QUERELLA
Omissis…
CUARTA: Se ordene la reincorporación de mi asistido al cargo que venía desempeñando (…)”.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Karla Gerardine Bellorín Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.687, actuando en su carácter de mandataria de la República, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, de la siguiente forma:

 Alegó que después de un procedimiento de verificación en el sistema SIPOL, a unos ciudadanos detenidos en el Eje de Homicidios extensión Barlovento los cuales fueron trasladados al despacho y posteriormente puestos en libertad, uno de los referidos ciudadanos dejó un celular en el recinto policial por lo que el hoy querellante se comunicó con él solicitándole cierta cantidad de dinero (un millón de bolívares), razón por la cual el propietario del teléfono formuló denuncia;

 Que el actor fue detenido por funcionarios de la Policía de Miranda en un procedimiento de pago controlado a cargo de la Fiscal 25 del Ministerio Público, en fecha 8 de noviembre de 2016, en el Centro Comercial Buenaventura ubicado en Guarenas, al momento en que se le hacía entrega de una bolsa contentiva de dinero simulado;

 Explanó que “(…) al señalar que se adjunta al oficio entregado el texto íntegro del Acto (Sic) Administrativo (Sic) se está argumentando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, indicando con precisión la conducta desplegada y cometida por el ciudadano en referencia, además se señala con especificidad los actos cometidos (…)”;

 Arguyó que no se evidenciaba en las actas que conforman el expediente disciplinario, que la administración hubiere violentado derecho constitucional alguno al recurrente, en virtud de que el Concejo Disciplinario de la Institución recurrida cuando decidió procedente la medida de destitución del funcionario, fundamentó su fallo en acontecimientos que sí ocurrieron;

 Manifestó que “(…) aun no existiendo una calificación penal por un delito, puede ser sancionado el funcionario público con la medida de destitución en virtud de las irregularidades administrativas conocidas (…)”;

 Recalcó que “(…) la responsabilidad administrativa de un funcionario público de acuerdo a la normativa especial que le sea aplicable –verbigracia, la Ley del Estatuto de la Función Pública- es independiente de la responsabilidad frente a la jurisdicción ordinaria, a la cual, toda persona está sujeta. En tal sentido, la apertura de un averiguación administrativa para determinar responsabilidades disciplinarias, es independiente y excluyente de cualquier otra que sea procesada por la jurisdicción ordinaria (…)”;

 Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:

En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 9 de junio del 2017, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual se procedió a la destitución del ciudadano Jeimy Iván Cabeza Mendoza, parte querellante.

Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, la reincorporación al cargo que desempeñaba en la institución para el momento en que fue destituido.

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia de la notificación del acto administrativo recurrido, el cual cursa de los folios 18 al 19 del expediente judicial, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), sustentó su decisión en lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que en relación al Expediente Disciplinario número 45.520 incoado en contra de su persona, este Consejo Disciplinario en pleno, y por unanimidad decidió la medida disciplinaria de DESTITUCIÓN por cuanto se logró demostrar en Audiencia Oral y Pública, que su conducta se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los hechos previstos en el Artículo 91 numerales 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación. En concordancia con el Artículo 86, numerales (Sic) 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública… … …Toda vez que plenamente quedó demostrado, que su conducta está subsumida en el Articulo 91 numeral 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación. En concordancia con el Artículo 86, numerales (Sic) 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en fecha 05 de noviembre de 2016, cumpliendo funciones de Jefe de Guardia en el Eje de Homicidios Extensión Barlovento, procedió a trasladar al Despacho cuatro ciudadanos a los fines de verificarlos por el sistema SIPOL, posteriormente les permitió el retiro dejando uno de estos un celular, procediendo a comunicarse con el ciudadano Nicolás Alfaro uno de los ciudadanos que fuere trasladado, solicitando cierta cantidad de dinero, dando lugar a que el mismo formulara denuncia y fuera detenido por funcionario de la Policía de Miranda en un procedimiento de pago controlado, a cargo de la Fiscalía 25 del Ministerio Público, en fecha 08 de noviembre de 2016, en el Centro Comercial Buenaventura ubicado en Guarenas, para el momento en que le entregan el teléfono y el ciudadano le hiciera entrega de una bolsa contentiva de dinero simulado. Determinando que sus Jefes no tenían conocimiento de la existencia del teléfono perteneciente a uno de los ciudadanos trasladados al Despacho, y que se encontraba en su poder (…)”

De lo anteriormente transcrito se deriva que, en virtud de la supuesta aprehensión en flagrancia del funcionario Jeimy Cabeza, cuando recibía una presunta cantidad de dinero de parte del ciudadano Nicolás Alfaro, realizada en un procedimiento de pago controlado dirigido por la Fiscalía 25 del Ministerio Público, previa denuncia formulada por el antes nombrado ciudadano, la institución policial llegó a la conclusión de que el recurrente se encontraba incurso en la causal de destitución contenida en el articulo 91 numerales 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el artículo 86, numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, que vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, e igualmente que hubo prejudicialidad.

Evidenciado lo anterior, este Juzgado observa:

Del Vicio de falso supuesto y de prejudicialidad:

Expuso el actor que la administración le atribuyó hechos análogos y generales al referir que el mismo incurrió en la falta prevista en el artículo 91 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la “(…) comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia grave, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial de investigación (…)”, sin ofrecer ningún soporte, tomando en cuenta que la comisión de un delito requiere la existencia de un sentencia definitivamente firme condenatoria, lo cual no existe en el expediente disciplinario del actor, por lo que existe prejudicialidad.

Asimismo, alega que la administración no señaló los términos y circunstancias en las que el querellante participó en forma directa en los hechos que se le imputaron, ya que no se individualizó ni se determinó su conducta.

Denunció que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar la sanción de destitución, cuando lo procedente era la imposición de una medida de asistencia obligatoria, ya que la administración solo pudo probar que el funcionario devolvió el teléfono celular y no que estaba solicitando ni recibiendo dinero alguno.

Por su parte la representación judicial del ente querellado alegó que “(…) al señalar que se adjunta al oficio entregado el texto íntegro del Acto (Sic) Administrativo (Sic) se está argumentando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, indicando con precisión la conducta desplegada y cometida por el ciudadano en referencia, además se señala con especificidad los actos cometidos (…)”.

Igualmente manifestó que “(…) aun no existiendo una calificación penal por un delito, puede ser sancionado el funcionario público con la medida de destitución en virtud de las irregularidades administrativas conocidas (…)”.

Ahora bien, para decidir con respecto a las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho aquí formuladas, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia Nº.00023 de fecha 14 de enero de 2009, en la que se indicó lo siguiente:

“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la Sala, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Una vez señalado lo anterior, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en falso supuesto, y en tal sentido, se observa al folio 54 del expediente judicial, una unidad de almacenamiento de datos en formato Compacts Disk (SG Digital, 700MB/80Min), remitido por el ente querellado, el cual contiene imágenes del expediente administrativo del funcionario Jeimy Cabeza, el cual se toma como copia simple y visto que no fue impugnado por la parte actora en la oportunidad legal para ello, este tribunal pasa a efectuar un análisis del mismo, y en tal sentido observa:

 Notificación del acto administrativo recurrido, el cual también cursa a los folios 18 al 19 del expediente judicial, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), y el cual señala:

“(…) Me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que en relación al Expediente Disciplinario número 45.520 incoado en contra de su persona, este Consejo Disciplinario en pleno, y por unanimidad decidió la medida disciplinaria de DESTITUCIÓN por cuanto se logró demostrar en Audiencia Oral y Pública, que su conducta se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los hechos previstos en el Artículo 91 numerales 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación. En concordancia con el Artículo 86, numerales (Sic) 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública… … …Toda vez que plenamente quedó demostrado, que su conducta está subsumida en el Articulo 91 numeral 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación. En concordancia con el Artículo 86, numerales (Sic) 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en fecha 05 de noviembre de 2016, cumpliendo funciones de Jefe de Guardia en el Eje de Homicidios Extensión Barlovento, procedió a trasladar al Despacho cuatro ciudadanos a los fines de verificarlos por el sistema SIPOL, posteriormente les permitió el retiro dejando uno de estos un celular, procediendo a comunicarse con el ciudadano Nicolás Alfaro uno de los ciudadanos que fuere trasladado, solicitando cierta cantidad de dinero, dando lugar a que el mismo formulara denuncia y fuera detenido por funcionario de la Policía de Miranda en un procedimiento de pago controlado, a cargo de la Fiscalía 25 del Ministerio Público, en fecha 08 de noviembre de 2016, en el Centro Comercial Buenaventura ubicado en Guarenas, para el momento en que le entregan el teléfono y el ciudadano le hiciera entrega de una bolsa contentiva de dinero simulado. Determinando que sus Jefes no tenían conocimiento de la existencia del teléfono perteneciente a uno de los ciudadanos trasladados al Despacho, y que se encontraba en su poder (…)”.

 Acta de fecha 5 de octubre de 2018, emitida por el Consejo Disciplinario Región Capital, contentiva del desarrollo de la Audiencia oral y pública celebrada en contra del funcionario Jeimy Cabeza Mendoza, de la cual se origina la Decisión N° 025-2017, observándose que la misma expresa:

“(…) oída la opinión del ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el expediente disciplinario N° 45.520-16, seguida al funcionario: DETECTIVE JEIMY IVAN CABEZA MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad V-19.720.258, Credencial 36.694 adscrito al Eje de Investigaciones contra Homicidios Extensión Barlovento para el momento de los hechos; a quien la Inspectoría General Nacional solicitó previa presentación de imputación plasmada por escrito, la sanción de DESTITUCIÓN, conforme a las faltas previstas en el artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de la Policía de Investigación, en sus numerales 2°, 10° y 12°, concatenado con el Artículo 86 numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Policial,….
Omissis…
DESARROLLO DEL DEBATE CONTRADICTORIO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
En el día de hoy, jueves 18 de mayo de 2017, siendo las 9:30 horas de la mañana, compareció ante esta Sala de Audiencias… la Abogada: LIGIA ELENA DÍAZ,… representante de la Inspectoría General Nacional, y el funcionario CABEZA MENDOZA JEIMY IVAN… asistido por la Abogada LISMIRDI TORTOZA BORRERO… Inpre 179.445, Defensora Pública…
Omissis…
Seguidamente, la Presidenta del Consejo Disciplinario… le cede la palabra al funcionario Investigado JEIMY IVAN CABEZA MENDOZA… indicándole que si deseaba rendir declaración sobre los hechos que se investigan… manifestando el mismo querer rendir declaración y en consecuencia expone: “NO DESEO DECLARAR”…
Omissis…
Seguidamente, de conformidad a lo establecido en el Artículo 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y de acuerdo al escrito de promoción de pruebas de la representante de la Defensa privada (Sic) Abg. LISMIRDI TORTOZA BORRERO;
Omissis…
-Copia certificada de Novedades Diarias, de fecha 05-11-2016, emitida por el Eje de Investigaciones de Homicidios Barlovento (Folios 23 al 28) donde se refleja el ingreso y posterior retiro de los ciudadanos objeto de esta investigación. Es pertinente porque guarda relación con los hechos, es útil, es lícita porque fue incorporada en su oportunidad legal.
Omissis…
En otro orden de ideas, la representante de la defensa arguye en el acto de Audiencia Oral y Pública Que (Sic) las actas que conforman el presente procedimiento disciplinario a su criterio presentan (Sic) vicio de inobservancia de pasos legales en virtud que las entrevistas promovidas por la Representante de la Inspectoría General, fueron tomadas sin la presencia de la representante de la defensa a los fines de control de la prueba violando de esta manera el Derecho a la defensa del funcionario investigado, considerando este Consejo Disciplinario Región Capital que la normativa contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación permite que sea incorporada las entrevistas rendidas ante el órgano sustanciador, a la Audiencia Oral y Pública de conformidad con el artículo 123 del mencionado Decreto, tomando en consideración que el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios policiales de este Cuerpo Policial no establece medios para obligar a la comparecencia, menos aun cuando forman parte de la investigación penal a cargo del Ministerio Público, en virtud de la reserva a terceros de dicha investigación.
Omissis…
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Consejo Disciplinario Región Capital decide por unanimidad PRIMERO: la DESTITUCIÓN del funcionario DETECTIVE JEIMY IVÁN CABEZA MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad V-19.720.258, Credencial 36.694, al considerar que existen suficientes elementos de convicción que ratifican de manera inequívoca que la conducta de cada funcionario, se encuentra subsumida en los supuestos legales previstos en el Artículo 91 numerales 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el Artículo 86, numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

De los medios anteriormente citados, se expone que en fecha 5 de noviembre de 2016, el funcionario Jeimy Cabeza Mendoza cumplía funciones de Jefe de Guardia en el Eje de Homicidios de la Extensión Barlovento, y procedió a trasladar a la institución policial a cuatro ciudadanos a los fines de verificarlos por el Sistema de Información Policial (SIPOL), permitiéndoles retirarse posteriormente, sin embargo, una de las personas dejó en esas oficinas un dispositivo celular, imputándosele al funcionario hoy recurrente el haber efectuado llamadas telefónicas al denunciante (propietario del teléfono), solicitándole una cantidad de dinero, por lo que se expone en las actas contenidas en la unidad de almacenamiento de datos en formato Compacts Disk (SG Digital, 700MB/80Min), remitido por el ente accionado, que en fecha 8 de noviembre de 2016, se realizó un procedimiento de pago controlado, a cargo de la Fiscalía 25 del Ministerio Público, dando todo ello lugar a la destitución del entonces funcionario.

En este sentido el actor alega que fue destituido por la presunta comisión de un hecho delictivo, sin ofrecer ningún soporte, tomando en cuenta que la comisión de un delito requiere la existencia de una sentencia definitivamente firme condenatoria, lo cual no existía en el expediente disciplinario del actor.

Ahora bien, del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017 de fecha 9 de junio del 2017, se deriva que la administración concluyó que el hoy actpr se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 91 numerales 2°, 10° y 12° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el artículo 86, numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

“(…) Artículo 91. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
Omissis…
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial de Investigación.
Omissis…
10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
Omissis…
12. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente, sin que sea admisible un segundo reenvío. “(…).

“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
Omissis…
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público. (…)”.

En este sentido, se deriva de dicho acto administrativo que la institución policial destituyó al hoy querellante, considerando los siguientes hechos:
“…por cuanto en fecha 05 de noviembre de 2016, cumpliendo funciones de Jefe de Guardia en el Eje de Homicidios Extensión Barlovento, procedió a trasladar al Despacho cuatro ciudadanos a los fines de verificarlos por el sistema SIPOL, posteriormente les permitió el retiro dejando uno de estos un celular, procediendo a comunicarse con el ciudadano Nicolás Alfaro uno de los ciudadanos que fuere trasladado, solicitando cierta cantidad de dinero, dando lugar a que el mismo formulara denuncia y fuera detenido por funcionarios de la Policía de Miranda en un procedimiento de pago controlado, a cargo de la Fiscalía 25 del Ministerio Público, en fecha 08 de noviembre de 2016, en el Centro Comercial Buenaventura ubicado en Guarenas, para el momento en que le entregan el teléfono y el ciudadano le hiciera entrega de una bolsa contentiva de dinero simulado. Determinando que sus Jefes no tenían conocimiento de la existencia del teléfono perteneciente a uno de los ciudadanos trasladados al Despacho, y que se encontraba en su poder…” (Destacado y subrayado nuestro).

Así pues, se aprecia que el ente querellado destituyó al hoy recurrente, por la presunta falta establecida en el numeral 2° del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, esto es por la “(…) Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo (…)”.

Ante este escenario, se observa que no consta en el expediente judicial, ni en el referido dispositivo en formato Compact Disk aportado por el órgano accionado, ninguna sentencia definitivamente firme condenatoria proferida por un Tribunal Penal, que atribuya algún hecho delictivo al ciudadano Jeimy Cabeza, ya que era imprescindible la existencia de esa sentencia que impute al hoy actor la comisión de un delito, es decir, todo el iter procesal llevado a cabo ante la jurisdicción penal y el fallo conclusivo que determine que hubo un delito, el cual debe tener el carácter de cosa juzgada formal y material, y en virtud del mismo, iniciarse un procedimiento administrativo de destitución en contra del funcionario. En tal sentido, esta juzgadora observa de los autos que rielan en el presente expediente, que la administración se fundamentó en los hechos acaecidos el día 5 de noviembre de 2016, para dar inicio a la averiguación disciplinaria y cuyos cargos se encuentran de acuerdo a ello, encuadrados en el numeral 2° del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el artículo 86, numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la comisión de un delito, esto es el haber recibido dinero valiéndose de su condición de funcionario, a través de un dispositivo móvil (celular) perteneciente al denunciante, cosa que en el presente caso no quedó probado mediante una decisión definitivamente firme, como antes se explanó, razón por la cual este Tribunal considera procedente la denuncia planteada por la parte actora en relación con la prejudicialidad en el procedimiento disciplinario. Así se establece.

De manera que, dado que no existen pruebas en autos que demuestren la participación del actor en los hechos que dieron origen a la aplicación de la sanción de destitución, este Órgano Jurisdiccional considera que la actuación del funcionario no derivó en la falta atribuida de haber cometido un hecho delictivo, ya que no quedó demostrado mediante una sentencia definitivamente firme condenatoria emitida por un Tribunal Penal que atribuyera al hoy querellante la comisión de un delito, es por ello que la administración incurrió en un falso supuesto al subsumir la conducta del funcionario en hechos no probados, encuadrando su conducta en el numeral 2° del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido, este Tribunal concluye que el acto administrativo se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el ente querellado distorsionó la real ocurrencia de un evento, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en falso supuesto de derecho, al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos atribuidos. Así se establece.

De la Violación al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, y de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.

Señaló la parte actora que la institución querellada infringió el derecho a la defensa del funcionario por haberle realizado la entrevista sin la asistencia de su abogado de confianza.

Por su parte el órgano querellado alegó que no se evidencia en las actas que conforman el expediente disciplinario, que la administración haya violentado derecho constitucional alguno al recurrente.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establecen los numerales 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.

Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:

“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.

En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.

De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:

“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública […]”.

De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.

Ahora bien, en virtud de lo esgrimido por el recurrente, es necesaria una revisión exhaustiva de las actas procesales, con el objeto de verificar si el ente querellado llevó a cabalidad el procedimiento disciplinario en contra del hoy denunciante, evidenciándose de lo contenido en la unidad de almacenamiento de datos en formato Compacts Disk (SG Digital, 700MB/80Min), (F. 54 del expediente judicial), el cual contiene imágenes del expediente administrativo del funcionario Jeimy Cabeza, el cual se reitera, se toma como copia simple de documento administrativo, en virtud de que no fue impugnado por la parte actora en la oportunidad legal para ello, lo siguiente:

 Acta de fecha 5 de octubre de 2018, emitida por el Consejo Disciplinario Región Capital, contentiva del desarrollo de la Audiencia oral y pública celebrada en contra del funcionario Jeimy Cabeza Mendoza, de la cual se origina la Decisión N° 025-2017, observándose que la misma expresa:

“(…) oída la opinión del ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el expediente disciplinario N° 45.520-16, seguida al funcionario: DETECTIVE JEIMY IVAN CABEZA MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad V-19.720.258, Credencial 36.694 adscrito al Eje de Investigaciones contra Homicidios Extensión Barlovento para el momento de los hechos; a quien la Inspectoría General Nacional solicitó previa presentación de imputación plasmada por escrito, la sanción de DESTITUCIÓN, conforme a las faltas previstas en el artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de la Policía de Investigación, en sus numerales 2°, 10° y 12°, concatenado con el Artículo 86 numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Policial,….
Omissis…
DESARROLLO DEL DEBATE CONTRADICTORIO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
En el día de hoy, jueves 18 de mayo de 2017, siendo las 9:30 horas de la mañana, compareció ante esta Sala de Audiencias… la Abogada: LIGIA ELENA DÍAZ,… representante de la Inspectoría General Nacional, y el funcionario CABEZA MENDOZA JEIMY IVAN… asistido por la Abogada LISMIRDI TORTOZA BORRERO… Inpre 179.445, Defensora Pública…
Omissis…
Seguidamente, la Presidenta del Consejo Disciplinario… le cede la palabra al funcionario Investigado JEIMY IVAN CABEZA MENDOZA… indicándole que si deseaba rendir declaración sobre los hechos que se investigan… manifestando el mismo querer rendir declaración y en consecuencia expone: “NO DESEO DECLARAR”…
Omissis…
Seguidamente, de conformidad a lo establecido en el Artículo 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y de acuerdo al escrito de promoción de pruebas de la representante de la Defensa privada (Sic) Abg. LISMIRDI TORTOZA BORRERO;
Omissis…
-Copia certificada de Novedades Diarias, de fecha 05-11-2016, emitida por el Eje de Investigaciones de Homicidios Barlovento (Folios 23 al 28) donde se refleja el ingreso y posterior retiro de los ciudadanos objeto de esta investigación. Es pertinente porque guarda relación con los hechos, es útil, es lícita porque fue incorporada en su oportunidad legal.
Omissis…
En otro orden de ideas, la representante de la defensa arguye en el acto de Audiencia Oral y Pública Que (Sic) las actas que conforman el presente procedimiento disciplinario a su criterio presentan (Sic) vicio de inobservancia de pasos legales en virtud que las entrevistas promovidas por la Representante de la Inspectoría General, fueron tomadas sin la presencia de la representante de la defensa a los fines de control de la prueba violando de esta manera el Derecho a la defensa del funcionario investigado, considerando este Consejo Disciplinario Región Capital que la normativa contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación permite que sea incorporada las entrevistas rendidas ante el órgano sustanciador, a la Audiencia Oral y Pública de conformidad con el artículo 123 del mencionado Decreto, tomando en consideración que el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios policiales de este Cuerpo Policial no establece medios para obligar a la comparecencia, menos aun cuando forman parte de la investigación penal a cargo del Ministerio Público, en virtud de la reserva a terceros de dicha investigación (…)”.

Ahora bien, del acta emitida por el Consejo Disciplinario con respecto al desarrollo de la Audiencia Oral y Pública en contra del ex funcionario Jeimy Cabeza, se desprende que al actor se le brindó la posibilidad de rendir su declaración ante el referido Consejo Disciplinario, estando asistido por una Defensora Pública, alegando en dicho acto “…NO DESEO DECLARAR…”, por lo que considera quien aquí decide que la administración le brindó al referido funcionario la oportunidad de rendir su declaración o a ratificar la anterior, sin embargo, el mismo se negó a hacerlo, por tal motivo, mal puede alegar el querellante que se le vulneró el derecho a la defensa por haber rendido su declaración sin la presencia de su abogado de confianza. Por tal razón este Juzgado infiere que no hubo quebrantamiento alguno del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que la administración exhortó al recurrente, asistido de abogado, a rendir declaración en la Audiencia Oral y Pública, garantizando así su derecho a ser oído y su derecho a ser asistido por un abogado de confianza o Defensor Público. Así se decide.

Una vez señalado lo anterior, y constatado como quedó que el órgano querellado dictó el acto de destitución no ajustándose a derecho, por haber incurrido en un falso supuesto de hecho y de derecho, al haberse basado en hechos no comprobados, con falta de elementos de convicción que dieran certeza de los eventos atribuidos al accionante, este Órgano Jurisdiccional considera que debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 9 de junio del 2017, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC). Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, quien decide deberá declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jeimy Iván Cabeza Mendoza, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.720.258, asistido por la abogada Lismirdi Joselín Tortoza Borrero, Defensora Pública Tercera con Competencia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales, en contra del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 9 de junio del 2017, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual se destituyó al hoy querellante, y en consecuencia, deberá ordenarse la reincorporación del referido ciudadano, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordenará una experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JEIMY IVÁN CABEZA MENDOZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.720.258, asistido por la abogada Lismirdi Joselín Tortoza Borrero, Defensora Pública Tercera con Competencia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales, en contra del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).

Segundo: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 025-2017, de fecha 9 de junio del 2017, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual se destituyó al ciudadano Jeimy Iván Cabeza Mendoza, ut supra identificado, y en consecuencia, SE ORDENA la reincorporación del referido ciudadano, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, todo ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA,

ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA,

LOIS SANZ BARRETO,

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

LOIS SANZ BARRETO.
Exp. Nº 9905
AVMV/lsb/rag.-

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