REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9917
I
Mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2017, ante el Juzgado distribuidor de turno, por el ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES BOMPART, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.314.726, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.708, en su condición de Defensora Pública Primera con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emitido por el SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171.
Por distribución efectuada el 24 de octubre de 2017, correspondió a este Tribunal conocer del recurso planteado, siendo asentado en el Libro de Causas de este juzgado en fecha 25 de octubre de 2017, formándose expediente bajo el Nº 9917. El día 30 de octubre de 2017 se dicta un una providencia contentiva de un Despacho Saneador, solicitando a la parte actora que consigne los documentos fundamentales de su querella, procediendo el recurrente a presentar los mismos el día 6 de noviembre de 2017. Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2017, se admitió la demanda. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, hizo uso de este derecho el 13 de marzo de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 21 de marzo de 2018, compareciendo ambas partes a dicho acto, en este estado la parte actora solicitó la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 16 de mayo de 2018, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes a la misma. Posteriormente el día 24 de mayo de 2018, se dicta Auto para Mejor Proveer solicitándole al Director de Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias 171, los recibos donde constaba el pago del sueldo percibido por el querellante, el último mes que laboró en esa institución, así como los vouchers referidos a la bonificación de vacaciones, fin de año, y la planilla de los cálculos de pago de prestaciones sociales correspondientes a la liquidación del actor, recibiéndose respuesta positiva en fecha 29 de enero de 2019, por lo que el 14 de febrero de 2019, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente con Lugar el recurso.
Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emitido por el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, mediante la cual fue removido del cargo que ostentaba dentro de la institución querellada.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito libelar el actor adujo que “(…) En fecha 11 de febrero de 2014, mi representado fue informado mediante Gaceta Oficial del Estado Vargas N° 690 que el SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, lo designaba en el cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, cargo que es considerado de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”;
Manifestó que “(…) en fecha 01 de marzo de 2016, nació mi primer hijo y actualmente mi esposa se encuentra en estado de gravidez por segunda vez, (…)”;
Señaló que en fecha 4 de octubre de 2017, fue notificado de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, mediante la cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba dentro de la Institución, estando protegido por Fuero Paternal;
Explanó “(…) con relación a la referida notificación señalo que el texto de la misma está incompleto ya que no tiene la transcripción del texto integro del acto administrativo en el cual se encuentran los basamentos legales para ejecutar la remoción de mi cargo, incumpliéndose así lo establecido en los artículos 73, 74, 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, me encuentro en situación de indefensión ante un hecho de la administración pública que viola mi derecho a la defensa y al debido proceso. (…)”;
Señaló que desconoce si la administración realizó el procedimiento de desafuero en virtud del estado de gravidez de su esposa;
Alegó que ha solicitado en reiteradas oportunidades su expediente administrativo a los fines de poder ejercer su derecho a la defensa pero no se lo han permitido, negándole el acceso al mismo;
Adujo que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, ya que “…en dicha decisión, no han valorado los alegatos que podría tener en mi defensa ya que ni siquiera tengo conocimiento de los motivos que impulsaron a la administración a removerme de mi cargo…en definitiva, se produjo el vicio de incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.;
Igualmente indicó que la administración incurrió en ausencia absoluta del procedimiento al retirarlo estando protegido por fuero paternal;
Asimismo expresó que “(…) no hubo ningún tipo de procedimiento administrativo previo que hubiese dado lugar a la emisión del acto administrativo impugnado, por cuanto, nunca fui notificado de ningún procedimiento administrativo de destitución, (…)”;
Manifestó que el acto administrativo fue dictado omitiendo las formalidades establecidas en el artículo 78 de la Ley de Procedimientos Administrativos, así como tampoco se le indicó los recursos de los que disponía para impugnar dicha decisión;
Solicitó: “(…) PRIMERO: Que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial respecto a la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se me remueve del cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, aquí suficientemente descrito y se me restituya o restablezca la situación jurídica infringida
SEGUNDO: Que se me cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi ilegal remoción hasta la fecha efectiva de la reincorporación al cargo que ocupaba hasta el momento de la remoción a uno de mayor o menor jerarquía, en el cual se me garantice mi derecho a percibir un sueldo, que me ayude al sustento de mi familia y el mío propio.
Omissis…
CUARTO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley.
QUNTO: En definitiva pido se le reconozca, el tiempo transcurrido desde mi ilegal destitución, a efectos de Antigüedad, Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público dejados de percibir. (…)”;
Finalmente solicitó: “(…) En caso de que la pretensión principal, sea desechada, demando el pago de prestaciones sociales que me corresponden por haber prestado servicios en el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Vargas, bajo los siguientes parámetros:
1. Fecha de ingreso: 15 de septiembre de 2009.
2. Fecha de egreso: 04 de octubre de 2017.
3. Cargos ocupados: Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones.
4. Ultimo salario mensual base: Bs. 136.543,4 Bs f + beneficio de cesta ticket
5. Complementos, primas y compensaciones, actualizadas en base al último salario mínimo decretado para la fecha de mi retiro.
En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos:
1. Prestación de antigüedad: Calculada en base al salario integral (salario básico + complementos + primas + compensaciones + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades).
2. La diferencia con los intereses de mora por el retardo en el pago correspondiente a la actualización del salario mínimo.
3. Intereses sobre las prestaciones sociales.
4. Vacaciones pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionados o completas.
5. Bono vacacional pendiente, fraccionado o completo.
6. Utilidades y/o aguinaldos pendientes, fraccionados o completos.
7. Intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales.
Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 131 al 140; 141 al 147, 189, al 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de determinar las cantidades correspondientes, consecuencia de la declaratoria con lugar de estos conceptos, pido se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo (…)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Carolina Josefina Herrera Bozzo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.602, actuando en este acto por delegación del Procurador General del Estado Vargas, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, y alegó lo siguiente:
Que el régimen jurídico aplicable al querellante es el establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que este ejercía un cargo considerado de libre nombramiento y remoción;
Que “(…) el querellante antes mencionado, confunde expresamente dos actos administrativos que se excluyen el uno con el otro, ya que por una parte, se refiere a un acto administrativo de Destitución y por otra parte, hace referencia a un acto administrativo de Remoción que es el que ha sucedido en el presente caso. (…)”;
Que es improcedente el denunciado vicio de incongruencia, por cuanto, el actor desde el momento de su ingreso a la institución tenía conocimiento que el cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, era considerado como cargo de libre nombramiento y remoción;
Que al parecer la denuncia concerniente a la ausencia del procedimiento, se refiere a un procedimiento disciplinario de destitución, cuando lo cierto es que lo que se dictó fue un acto administrativo de remoción por ocupar el accionante un cargo de libre nombramiento y remoción;
Que “(…) El querellante fue debidamente notificado del acto administrativo de su remoción, cumpliendo así la administración gubernamental con lo preceptuado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos… Igualmente, el organismo querellado, dio fiel cumplimiento al contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”;
Que la solicitud subsidiaria interpuesta por el querellante deben ser objeto de una querella aparte, por cuanto la presente versa sobre la nulidad de un acto administrativo;
Que “(…) en el supuesto caso que el… hoy querellante estuviera amparado por el fuero paternal alegado, solamente le correspondería reconocer a la administración hasta el 01 de marzo del 2018 (…)”;
Finalmente solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emitido por el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, mediante el cual se remueve y retira al querellante del cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones que ostentaba en la institución querellada.
Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, la reincorporación al cargo que ostentaba, u otro de igual o superior jerarquía y remuneración, y el pago de los salarios y demás conceptos dejados de percibir, y en caso de no prosperar la pretensión principal, solicita subsidiariamente el pago de prestaciones sociales.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia en el acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, el cual cursa al folio 27 del expediente judicial, que el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…) se le remueve del cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter este de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad, además de otras actividades señaladas en la Resolución que se notifica a través del presente acto (…)”.
De la trascripción parcial del acto objeto de nulidad se deriva que la administración cimentó su decisión en los artículos 19, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo.
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que fue notificado del acto administrativo estando protegido por fuero paternal, además aduce que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, así como que el acto recurrido adolece de los vicios de incongruencia y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Del vicio de incongruencia
La representación judicial de la parte actora, adujo que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, en virtud de que “…en dicha decisión, no han valorado los alegatos que podría tener en mi defensa ya que ni siquiera tengo conocimiento de los motivos que impulsaron a la administración a removerme de mi cargo…en definitiva, se produjo el vicio de incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Por su parte, el ente querellado alegó que “(…) el querellante antes mencionado, confunde expresamente dos actos administrativos que se excluyen el uno con el otro, ya que por una parte, se refiere a un acto administrativo de Destitución y por otra parte, hace referencia a un acto administrativo de Remoción que es el que se ha sucedido en el presente caso. (…)”, expresando que es improcedente el vicio de incongruencia denunciado por el actor, por cuanto desde el momento de su ingreso a la institución tuvo conocimiento que el cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, era considerado de libre nombramiento y remoción.
Dada la evidente confusión del mandatario judicial del querellante, al confundir las funciones del empleado público, sin considerar lo que se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados para la remoción, retiro y destitución, configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de formas diferentes entre sí, pues sus características y consecuencias son absolutamente disímiles, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de cada una, y en tal sentido se indica:
Cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera dentro de la Administración Pública, e ingresa a la misma en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer soberanamente del cargo, sin necesidad de procedimiento administrativo previo alguno, sea para reubicarlo o para destituirlo, ya que el empleado no se encuentra amparado por la carrera administrativa, de modo que la institución puede remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento.
Por su parte, la destitución es una decisión que recae en un empleado que ha venido ejerciendo funciones que corresponden a un trabajador de carrera administrativa, culminando con una providencia producida, luego de iniciar un procedimiento en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde debe quedar demostrado que el funcionario público incurrió en alguna de las causales de destitución previstas en la ley. De manera que, se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que finaliza con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.
En el caso de autos, la administración consideró que el funcionario era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, dictando el acto administrativa que corresponde a esta tipología de funciones, y en tal sentido, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si se trató de una persona que ejercía un cargo de confianza o de carrera dentro de la institución querellada.
Empero, una vez analizado el alegato del mandatario del accionante en relación al vicio de incongruencia, este juzgado considera que la forma en la que el mismo plantea tal causal de nulidad del acto, formulándola como una denuncia sobre una vulneración al debido proceso, y en consecuencia al derecho a la defensa, afirmando que la institución no valoró unos alegatos que nunca presentó, lo que da lugar es a revisar si hubo quebrantamiento del debido proceso y si con ello se causó indefensión al recurrente, lo cual también denunció como tal el patrocinante del actor. En este sentido, se analizará en el párrafo siguiente. Así se decide.
De la Violación al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, y de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.
Aduce la representación judicial del querellante que no se valoraron los alegatos que podría tener en su defensa y no tuvo conocimiento de los motivos en los que se basó la administración para removerlo del cargo. Igualmente indicó que la administración incurrió en ausencia absoluta del procedimiento al retirarlo estando protegido por fuero paternal, y que además “(…) no hubo ningún tipo de procedimiento administrativo previo que hubiese dado lugar a la emisión del acto administrativo impugnado, por cuanto, nunca fui notificado de ningún procedimiento administrativo de destitución, (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la República alegó que el régimen jurídico aplicable al querellante es el establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que este ejercía un cargo considerado de libre nombramiento y remoción. Afirma que el actor desde el momento de su ingreso a la institución tenía conocimiento que el cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, era considerado de libre nombramiento y remoción. Que, asimismo, al parecer la denuncia concerniente a la ausencia del procedimiento, se refiere a un procedimiento disciplinario de destitución, cuando lo cierto es que lo que se dictó fue un acto administrativo de remoción, por ocupar el accionante un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar si se concretó el denunciado vicio causándole indefensión al querellante, todo ello con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y en tal sentido, establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
A fin de determinar la ocurrencia del pretendido vicio, la este Órgano Jurisdiccional procede a revisar las actas del expediente, con el objeto de verificar si el denunciante ejercía funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción o tenía algún cargo de carrera dentro de la institución accionada, que ameritara un procedimiento previo de destitución, en tal sentido se desprende de las actas procesales lo siguiente:
Copia certificada de la Providencia Administrativa N° SASALLEV171-002-2014, de fecha 1° de enero de 2014, emitido por el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias 171, en la cual se expresa “(…) ARTÍCULO 1: Se designa en el cargo de SUPERVISOR DE OPERACIONES Y TELECOMUNICACIONES DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana, al ciudadano MORALES BOMPART JESUS ANTONIO…
ARTÍCULO 2: Se establecen las atribuciones del SUPERVISOR DE OPERACIONES Y TELECOMUNICACIONES DEL SASALLEV 171:
1. Supervisar al personal de Operadores de Emergencias asignados.
Omissis…
6. Verificar que los despachadores manejen apropiadamente las informaciones suministradas por los operadores de Emergencias.
Omissis…
8. Controlar que se den respuesta a todas las solicitudes procesadas por el sistema, a través del despacho de unidades. (…)”, (Fls. 2 al 3 del expediente administrativo);
Copia certificada de la Partida de Nacimiento del niño Christian Morales Domínguez, donde se evidencia que el mismo nació el 1° de marzo de 2016, y que es hijo del ciudadano Jesús Antonio Morales Bompart, (F. 15 del expediente judicial):
Original de la constancia médica de fecha 5 de octubre de 2017, emitida por el Hospital José María Vargas, en donde se expresa que la ciudadana Luz M. Domínguez presenta un embarazo con un tiempo aproximado de 32 semanas de gestación, (Fls. 16 y 17 del expediente judicial);
Copia certificada del Acta de Matrimonio entre la ciudadana Luz Marina Domínguez Espinoza y el ciudadano Jesús Antonio Morales Bompart, (F. 24 del expediente judicial);
Copia simple del acto administrativo GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emanado del Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias 171, notificado al ciudadano Jesús Morales en fecha 4 de octubre de 2017, el cual expresa: “(…) Me dirijo a usted... a los fines de notificarle el contenido de la resolución N° SASALLEV171-006-2017 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se le remueve del cargo de SUPERVISOR DE OPERACIONES Y TELECOMUNICACIONES, adscrita al SERVICIO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter este de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad, además de otras actividades señaladas en la Resolución que se notifica a través del presente acto (…)”, (Fls. 27 y 28 del expediente judicial, también consta en copias certificadas en los folios 4 al 8 del expediente administrativo);
Copia simple del Acta de Defunción N° Ev-14 de fecha 23 de noviembre de 2017, expedida por el Hospital José María Vargas, en la cual se hace constar que la ciudadana Luz Marina Domínguez dio a luz una niña, la cual nació muerta, (F. 69 del expediente judicial);
De las documentales parcialmente transcritas se deriva que el ciudadano Jesús Morales Bompart fue designado Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, en fecha 1° de enero de 2014, mediante Providencia Administrativa N° SASALLEV171-002-2014, de la misma fecha.
Ahora bien, de la fundamentación de la presente denuncia se evidencia que la misma va orientada a cuestionar el acto administrativo de retiro dictado por la querellada, en el cual se consideró que el cargo ostentado por el hoy actor era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, a tal efecto resulta oportuno citar el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se dispone lo siguiente:
“…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (…)”. (Destacado nuestro).
Las normas citadas establecen quiénes serán funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, asimismo, dispone qué tipo de funciones se consideran de confianza.
Efectuadas estas precisiones y revisadas como han sido las actas que conforman el expediente judicial, esta juzgadora observa que el ciudadano Jesús Morales Bompart, ostentaba un cargo considerado de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción dentro del organismo querellado, condición ésta que reconoce el actor en su escrito libelar, por cuando afirma que “(…) En fecha 11 de febrero de 2014, mi representado fue informado mediante Gaceta Oficial del Estado Vargas N° 690 que el SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, lo designaba en el cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones, cargo que es considerado de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”, lo que indica que en todo momento tuvo conocimiento de la calificación del cargo que ocupaba, el cual era un cargo de los estimados como de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a este aspecto, no se desprende que el hoy recurrente ejerciera funciones de carrera, por el contrario desde que ingresó a la institución tenía conocimiento de que el cargo que se le asignó era de confianza, así pues al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, no ameritaba procedimiento alguno, y en tal sentido, la administración no incurrió en ningún supuesto de indefensión en contra del actor al retirarlo, sino que el querellante estuvo a derecho y en conocimiento de sus funciones, por lo que este Tribunal no observa violación alguna del derecho a la defensa ni del debido proceso, ya que, como antes se explanó, el acto de remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no amerita procedimiento alguno. Así se establece.
Con respecto al alegato de la parte querellante de que fue removido en el lapso de inamovilidad por fuero paternal, este juzgado se pronunció al respecto en fecha 13 de noviembre de 2017, en la decisión que se dicto sobre la medida cautelar de amparo peticionada por el recurrente, la cual fue declarada procedente hasta tanto se cumpliera el referido lapso, tomando en cuenta que el hijo del recurrente nació el 1° de marzo de 2016, según se desprende del Acta de Nacimiento emanada del Registro Civil y Electoral del Vargas, Estado Vargas (Fls. 14 y 15 del expediente judicial), considerándose en ese fallo que el Estado no está forzado a mantener a ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del empleado en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el intereses general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento. De modo que, dicho fuero paternal venció el 1° de marzo de 2018, por lo que cesó el derecho del niño y por tanto, el deber de la institución de proveer de los medios para garantizar su protección en los mismos términos que cuando nació, y así se establece.
Por otra parte, en cuanto al estado de gravidez que presentaba la cónyuge del actor, es preciso señalar que este mismo promovió el acta de defunción N° Ev-14 de fecha 23 de noviembre de 2017, expedida por el Hospital José María Vargas, en la cual se hace constar que la ciudadana Luz Marina Domínguez, dio a luz una niña la cual nació muerta, por lo que no correspondía al actor ningún lapso de inamovilidad por fuero paternal. Así se decide.
En síntesis este Juzgado no observa vulneración alguna del derecho a la defensa y el debido proceso del actor, ya que conforme a las actas procesales antes examinadas, la misma parte recurrente sostiene que en todo momento supo que su cargo era de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la institución accionada no tenía la obligación de abrir ningún procedimiento al hoy recurrente para su retiro, de ahí que debe considerarse improcedente la denuncia formulada por la parte actora en el presente punto. Así se establece.
De la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales:
En el presente caso, resuelta como ha sido la petición principal en la cual resultó ajustado a derecho el acto administrativo objeto de nulidad, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión subsidiaría de la parte querellante, alusiva al pago de las prestaciones sociales que le corresponden por haber prestado sus servicios en el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171.
En este sentido alega el querellante textualmente lo siguiente:
“(…) En caso de que la pretensión principal, sea desechada, demando el pago de prestaciones sociales que me corresponden por haber prestado servicios en el Servicio Autónomo de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Vargas, bajo los siguientes parámetros:
7. Fecha de ingreso: 15 de septiembre de 2009.
8. Fecha de egreso: 04 de octubre de 2017.
9. Cargos ocupados: Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones.
10. Ultimo salario mensual base: Bs. 136.543,4 Bs f + beneficio de cesta ticket
11. Complementos, primas y compensaciones, actualizadas en base al último salario mínimo decretado para la fecha de mi retiro.
En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos:
9. Prestación de antigüedad: Calculada en base al salario integral (salario básico + complementos + primas + compensaciones + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades).
10. La diferencia con los intereses de mora por el retardo en el pago correspondiente a la actualización del salario mínimo.
11. Intereses sobre las prestaciones sociales.
12. Vacaciones pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionados o completas.
13. Bono vacacional pendiente, fraccionado o completo.
14. Utilidades y/o aguinaldos pendientes, fraccionados o completos.
15. Intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales.
Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 131 al 140; 141 al 147, 189, al 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de determinar las cantidades correspondientes, consecuencia de la declaratoria con lugar de estos conceptos, pido se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo (…)”.
En relación con las prestaciones sociales, se considera oportuno hacer alusión al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 92.- Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
En cuanto a este aspecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 642, fechada 14 de noviembre de 2002, (caso: Roberto Martínez Vs. Insanota S.A.), dejó sentado lo siguiente:
“En este caso, si el patrono no paga cuando está obligado cae ineludiblemente en situación de mora, porque se ha retardado en cumplir y debe pagar por su tardanza los intereses moratorios correspondientes, los cuales no deben confundirse con la corrección monetaria por la pérdida del valor del dinero. Cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago.
Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la terminación de la relación laboral, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en ese momento. (…) pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.
En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago”.
Dentro de este contexto, también el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.
De modo que, ese derecho social previsto en el aludido artículo 92 de la Carta Magna es asumido en la relación de empleo público para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el funcionario y que forma parte de un sistema integral de justicia social, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo público.
En el caso bajo análisis, sostiene el querellante que ingresó a la institución accionada el 15 de septiembre de 2009, y que egresó el 4 de octubre de 2017, esta información se desprende la Planilla de Orden de Pago la cual cursa al folio 79 del expediente judicial, así como del acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, el cual fue recibido por el recurrente en fecha 4 de octubre de 2017.
Sin embargo, en la Planilla de Liquidación del Tiempo de Servicio del funcionario consignada por el ente recurrido, la cual corre inserta en los folios 81 y 82 del expediente judicial, se refleja que para el cálculo de la liquidación por prestaciones sociales del mencionado ciudadano, se tomó en cuenta el tiempo de servicio desde septiembre de 2009 hasta julio de 2017, lo que indica que la institución no consideró los meses de agosto, septiembre y la primera semana de octubre de 2017 para dicho cálculo, razón por lo cual pudo haberse originado alguna variación en los sueldos percibidos por el funcionario.
Así las cosas, resulta procedente la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales solicitada por el querellante, conforme a derecho; por lo que deberá ordenarse al ente accionado cancelar la diferencia que pueda existir en el cálculo de las mismas, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado, es decir, desde el 15 de septiembre de 2009, hasta la fecha de su egreso el 4 de octubre de 2017, todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, para lo cual debe ordenarse realizar una experticia complementaria del fallo elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.
En consecuencia, vistos los razonamientos que anteceden, y habiendo resultado sin lugar la demanda principal y procedente la pretensión subsidiaria sobre prestaciones sociales, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Antonio Morales Bompart, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.314.726, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.708, en su condición de Defensora Pública Primera con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, en contra del Servicio de Seguridad y Atención de Llamadas de Emergencias Vargas 171, por remoción y retiro. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES BOMPART, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.314.726, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.708, en su condición de Defensora Pública Primera con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, por remoción y retiro.
SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión principal incoada por la parte actora en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, relativa a la nulidad del acto administrativo Nº GEV-SSC-SASALLEV171-DG-105-17, de fecha 17 de julio de 2017, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, mediante el cual se resolvió la remoción y retiro del querellante del cargo de Supervisor de Operaciones y Telecomunicaciones que venía desempeñando, y en consecuencia se declara VÁLIDO el acto administrativo impugnado, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: PROCEDENTE la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales, y en consecuencia se ordena al SERVICIO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD Y ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIAS VARGAS 171, cancelar la diferencia que pueda existir en el cálculo de las mismas, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado, es decir, desde el 15 de septiembre de 2009, hasta la fecha de su egreso el 4 de octubre de 2017, todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, y acorde con la pate motiva de la presente decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó publicada y registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS A. SANZ BARRETO
Exp. N° 9917
AVM/lsb/lcaj.-
