REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9942
I
Mediante escrito libelar presentado en fecha 01 de febrero de 2018, por la ciudadana ANA VERÓNICA MARTÍNEZ CORDERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.814.588, asistida por el abogado Jean Agustín Covarrubia León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.014, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar y medida cautelar, en contra del acto administrativo de efecto particular contenido en la Resolución N° PE-CGRH-CAP-2017-001, de fecha 02 de noviembre de 2017, emanado de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL MARÍTIMA DEL CARIBE.
Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 47, que en fecha 05 de febrero de 2018, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9942.
Por decisión de fecha 08 de febrero de 2018, se admitió la querella funcionarial y se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de amparo, se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de Ley y la apertura de un cuaderno separado para el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
Consagra el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de este Tribunal).
Tomando en consideración lo antes expuesto, la medida preventiva, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
De ahí que, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su derecho pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.
En este sentido, resulta claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probalístico y no de certeza, mediante el análisis de los ya mencionados requisitos para su decreto, por lo que el fumus bonis iuris,
es decir, la apariencia del buen derecho debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal, no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad.
De igual modo, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, debe verificarse con el objeto de garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Además, se debe comprobar el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no `podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el Juez goza de los mas amplios poderes cautelares.
Los aludidos requisitos de procedencia de la medida se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.
De modo que, conforme a las precitadas normas se hace necesario verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, constatando la existencia del periculum in mora, constituido por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho.
En relación con los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0155 de fecha 17 de febrero de 2000, dejó sentado lo siguiente:
“…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…”
Aunado al criterio precedente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007 ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la viabilidad de cualquier medida cautelar lo siguiente:
“(…) la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra (...)”
En este sentido, resulta claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el
análisis de los ya mencionados requisitos para su decreto, por lo que el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal, no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad. Así mismo, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, debe verificarse con el objeto de garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Además, se debe comprobar el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no `podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el Juez goza de los mas amplios poderes cautelares.
Circunscribiendo las precedentes consideraciones al caso bajo examen, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.
Ahora bien, conforme a derecho debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello, ya que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, en tal virtud, el solicitante debe fundamentar adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por lo que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Dentro de este contexto, es evidente que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, por cuanto el órgano jurisdiccional se encuentra indudablemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa, de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924).
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a examinar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa lo siguiente:
• Que “(…) En tal sentido, se reitera solo como técnica en la fundamentación de la presente solicitud de protección cautelar que, se han establecido diversos elementos cuyas configuración concurrente constituyen requisito fundamentales para el derecho reclamado, esto es, i) presunción del derecho reclamado, o de difícil de que la pretensión procesal resultará favorable (fumus boni iuris); ii) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (Periculum in mora); y , finalmente iii) elementos probatorios que acrediten la existencia de los requisitos anteriores (…)”;
• Que “(…) Así, se tiene que en el presente caso solicitamos la suspensión de efectos del acto impugnado toda vez que el mismo se encuentra viciado de nulidad al haber sido fundamentado en un falso supuesto de derecho, por cuanto se basó en unos preceptos legales que no aplican al caso de autos, siendo que las funciones constitutivas como causal de destitución no son propias de las actividades correspondientes al Administrador sino que las mismas son afines a la del Jefe de Inventario, mal podría la Administradora haber determinado que estoy incursa en la causas de incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, por cuanto la revisión y registro de inventario que fueron asignadas no son cónsonas ni afines a la naturaleza de las funciones del Administrador (…)”;
• Por último solicitó que “(…) la presente demanda contencioso administrativa funcionarial de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos sea admitida conforme a derecho y, en consecuencia, se decrete la protección cautelar solicitada suspendiendo el Acto Administrativo impugnado por estar viciado de nulidad absoluta y ordenando mi reincorporación inmediata al ejercicio de mis funciones de Administrador, cargo que ocupo como consecuencia de haber concursado para él y haber ganado, también solicitamos que unas vez se resuelva el mérito de la causa se declaré Con Lugar la presente demanda y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales con las respectivas variaciones y aumentos que hubiese experimentado desde el
momento de mi ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los intereses moratorios y el pago de la condenatoria de costas (…)”
Tomando en consideración los razonamientos expuestos, en el caso sub examine se observa que, en cuanto al fumus boni iuris, se observa que la peticionante de la medida al plantear su solicitud no fundamentó argumento específico alguno para acreditar el mismo, sin embargo se infiere del libelo que lo constituye que: “(…)En tal sentido, se reitera solo como técnica en la fundamentación de la presente solicitud de protección cautelar que, se han establecido diversos elementos cuyas configuración concurrente constituyen requisito fundamentales para el derecho reclamado, esto es, i) presunción del derecho reclamado, o de difícil de que la pretensión procesal resultará favorable (fumus boni iuris); ii) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (Periculum in mora); y , finalmente iii) elementos probatorios que acrediten la existencia de los requisitos anteriores (…)”.
Tales afirmaciones, si bien pudieran hacer presumir la apariencia del buen derecho del querellante, en lo atinente al periculum in mora, tampoco alegó ningún fundamento especifico que acredite la procedencia de la misma, limitándose a peticionar “(…)la presente demanda contencioso administrativa funcionarial de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos sea admitida conforme a derecho y, en consecuencia, se decrete la protección cautelar solicitada suspendiendo el Acto Administrativo impugnado por estar viciado de nulidad absoluta y ordenando mi reincorporación inmediata al ejercicio de mis funciones de Administrador, cargo que ocupo como consecuencia de haber concursado para él y haber ganado, también solicitamos que unas vez se resuelva el mérito de la causa se declaré Con Lugar la presente demanda y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales con las respectivas variaciones y aumentos que hubiese experimentado desde el momento de mi ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los intereses moratorios y el pago de la condenatoria de costas(…)”,sin aportar medio de prueba, en el que base dicho requisito, por cuanto no se prueba como la tardanza en el juicio pueda desmejorar la efectividad de la sentencia que será dictada a la postre, es decir, el peligro en que se encuentra el derecho reclamado de no ser satisfecho por el fallo definitivo. Por lo que la parte demandante no demostró el riesgo de que el fallo quede ilusorio, púes debió argumentar y aportar medios probatorios que constituyan al menos presunción grave de esa circunstancia, lo cual no hizo.
Así las cosas, luego de analizar los alegatos expuestos por el solicitante de
la medida y examinadas las actas que conforman el expediente, debe concluirse que los mismos, no logran generar en esta Sentenciadora el ánimo de convicción referido a los presuntos daños de difícil o imposible reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, los daños que llegare a sufrir la parte actora serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte al efecto, ya que el UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL MARÍTIMA DEL CARIBE estaría constreñido, de ser el caso, a resarcir el daño ocasionado.
En este mismo sentido, es importante destacar la necesidad de argumentación y acreditación de hechos concretos por parte del actor, que hagan nacer en quien decide la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de simples alegatos; en otras palabras, el interesado en la solicitud de la medida tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, sino también demostrar contundentemente la necesidad de acordar la medida cautelar; ello en virtud, que el jurisdicente se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar tales elementos. En atención a todo lo anterior debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación, que en definitiva es lo que comporta el elemento teleológico o fin ulterior de la tutela cautelar como lo es “garantizar las resultas del juicio”, tal como lo dispone el encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Evidenciado lo anterior, al no constar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta ineludible para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial,
interpuesto por la ciudadana ANA VERÓNICA MARTÍNEZ CORDERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.814.588, asistida por el abogado Jean Agustín Covarrubia León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.014, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar y medida cautelar, en contra del acto administrativo de efecto particular contenido en la Resolución N° PE-CGRH-CAP-2017-001, de fecha 02 de noviembre de 2017, emanado de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL MARÍTIMA DEL CARIBE, de acuerdo a la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
Exp. N° 9942
AVM/lsb/vcsc.-
