Decisión Nº AC71-R-2011-000521(9011) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 09-10-2017

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expedienteAC71-R-2011-000521(9011)
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Tipo de procesoCumplimiento De Contrato
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO
Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
(EN SEDE DE REENVÍO)
207º y 158º

ASUNTO: AC71-R-2011-000521
ASUNTO ANTIGUO: 2013-9011
SENTENCIA DEFINITIVA
MATERIA: CIVIL

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA RECONVENIDA: Sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el Nº 42, tomo 708-A-Sgdo., de los libros de autenticaciones respectivos, representada por el ciudadano ROBERTO MESSINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.164.492, en su condición de director.
APODERADOS DE LA ACTORA RECONVENIDA: Ciudadanos RAMIRO SIERRAALTA, LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, GUSTAVO ADOLFO HANDAM, RAMIRO ANDRÉS SIERRAALTA, DANIEL SIERRAALTA y CARLOS MATOS ZERPA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.977, 53.042, 78.275, 154.602, 182.911 y 123.505, respectivamente.
PARTE CO-DEMANDADA: Ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.231.009.
APODERADO DEL CO-DEMANDADO: Ciudadano JORGE E. GONZALEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 87.608, respectivamente.
PARTE CO-DEMANDADA RECONVINIENTE: Ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.398.292.
APODERADOS DE LA CO-DEMANDADA RECONVINIENTE: Ciudadanos HUMBERTO MENDOZA DE PAOLA y MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ FRANCHI, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 20.356 y 98.541.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, NULIDAD, SIMULACIÓN Y REVOCACIÓN DE DOCUMENTOS (Reconvención).
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2010.
DECISIÓN CASADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 22 DE FEBRERO DE 2013.

-I-
ACTUACIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA
Mediante escrito de demanda presentado en fecha 22 de noviembre de 2002 (F. 1-5. P-1), ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la referida Circunscripción Judicial, distribución de turno, los abogados FRANCESCO CASTIGLIONE ASARO, ANTONIO BELLO LOZANO MÁRQUEZ y HENRY SANABRIA NIETO, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la actora, INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., interpusieron demanda por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, dado el incumplimiento existente.
Previa consignación de los recaudos correspondientes, por auto de fecha 13 de enero de 2003 (F. 18. P-1), el juzgado de la causa, esto es, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, admitió la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, ordenó el emplazamiento de los accionados para dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de sus debidas citaciones, a fin que diesen contestación a la acción propuesta en su contra.
En nota de secretaría de fecha 28 de marzo de 2003 (F. 19 vto. P-1), habiéndose consignado los fotostátos necesarios para la práctica de las citaciones acordadas, se ordenó el libramiento de las compulsas de citación de la parte demandada.
En diligencia fechada 05 de mayo de 2003 (F. 20. P-1), el ciudadano EDGAR ZAPATA, en su carácter de alguacil del referido juzgado, dejó constancia en el expediente haber citado a la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, sin que la misma le firmara el recibo de citación correspondiente y de no haber podido practicar la citación del otro co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSI. Acto seguido, compareció en fecha 26 del mismo mes y año, la representación judicial de la parte accionante y mediante diligencia solicitó se complementara la citación de la referida co-accionada (F. 21. P-1), lo cual fue acordado en fecha 02 de junio de 2003 (F. 22. P-1).
En diligencia de fecha 09 de junio de 2003 (F. 23. P-1), el abogado HUMBERTO MENDOZA D´PAOLA, se constituyó en autos como apoderado judicial de la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI y se dio por citado.
En diligencia de fecha 13 de junio de 2003 (F. 27. P-1), el abogado JORGE E. GONZÁLEZ CARMONA, se constituyó en autos como apoderado judicial del co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y se dio por citado.
En fecha 06 de agosto de 2003, previa formalidades de ley, la representación judicial de la co-demandada de autos, presentó escrito de cuestiones previas, junto con recaudos (F. 31-61. P-1). En fecha 07 del mismo mes y año, el apoderado del otro co-accionado, presentó escrito de contestación a la demanda, junto con diversos anexos (F. 63-75. P-1).
En fecha 12 de agosto de 2003, los abogados ANTONIO BELLO LOZANO MÁRQUEZ y HENRY SANABRIA NIETO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de observaciones a las cuestiones previas opuestas (F. 76-77. P-1).
En fecha 08 de junio de 2004, el juzgado a quo mediante decisión interlocutoria declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas (F. 81-86. P-1), cuya decisión fue confirmada en fecha 30 de junio de 2005, por decisión del Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (F. 181-197. P-1).
En fecha 22 de septiembre de 2005, la representación judicial de la co-demandada de autos, presentó escrito de contestación a la demanda, junto con reconvención por nulidad de contrato, simulación y revocación (F. 202-218. P-1), contra la empresa actora y contra los ciudadanos ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO y contra el ciudadano ROBERTO COLASTOSTI DE PERSIS.
En auto del 02 de noviembre de 2005 (F. 221-222. P-1), el a quo previa admisión de la acción de reconvención, fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a fin que tuviera lugar el acto para su contestación de la reconvención, una vez constara en autos la última notificación que de las partes se hiciere.
En escrito de fecha 07 de diciembre de 2005 (F. 226-242. P-1), el ciudadano ROBERTO MESSINA, asistido de abogados, presentó a título personal escrito solicitando se reponga la causa al estado de declarar la confesión ficta del co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI e inadmisible la reconvención propuesta por la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI. En escrito de esa misma fecha, la representación judicial de la empresa demandante presentó escrito de contestación de la reconvención e impugnó su cuantía.
En fecha 19 de diciembre de 2005, el abogado MORRIS JOSÉ SIERRAALTA consignó en autos poder judicial otorgado por el ciudadano ROBERTO MESSINA, (F. 257-260. P-1). En auto del 17 de enero de 2006, el a quo agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas de la parte accionante (F. 262-316. P-1) y en providencia del 25 del mismo mes y año, las admitió (F. 317. P-1).
En auto del 20 de marzo de 2006, el a quo agregó a los autos oficio N° 0800, proveniente de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la ONIDEX (F. 325-332. P-1) y al folio 333 consta oficio N° 222-A de fecha 16 de marzo de 2006, emanado del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, acusando comunicación del a quo.
En fecha 04 de abril de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes ante el a quo (F. 334-338. P-1).
Finalmente, esta causa fue resuelta en este proceso por el a quo mediante decisión definitiva del 29 de noviembre de 2010 (F. 352-372. P-1), donde declaró, en síntesis, que:
“...IV En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de confesión ficta del codemandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO interpusiera la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, ambas partes identificadas al inicio de este fallo. Como consecuencia de ello se acuerda la tradición legal del inmueble vendido y se ordena la entrega material a favor de la parte actora del inmueble constituido por la parcela de terreno distinguida con el Nº 825, la cual cuenta con una superficie de 606 mtrs2, y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA” cuya área es de 532,38 mtrs2, localizada en la tercera etapa de la urbanización Los Naranjos dentro de la jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, cuyos linderos son: NORTE: en 35 metros con parcela Nº 824; SUR: en 35 metros con parcela Nº 826; ESTE: en 25,35 metros con la Avenida Norte 5; y, OESTE: en 20 metros con Zona Verde. TERCERO: INADMISIBLE la reconvención propuesta por la co-demandada ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI (co-demandado) ROBERTO MESSINA, BENEDETTO LOMBARDO y FABRICA VEROLI (terceros ajenos a la causa). CUARTO: SIN LUGAR la impugnación a la cuantía efectuada por la parte actora reconvenida a la estimación de la reconvención realizada por la demandada reconviniente e IMPROCEDENTE la solicitud de INDEXACIÓN de dicha estimación efectuada por ésta. QUINTO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por la co-demandada ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST C.A. SEXTO: Se condena a la parte demandada en las costas del juicio principal al resultar totalmente vencida y a la co-demandada ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI en las costas de la RECONVENCIÓN al haber sido declarada la misma SIN LUGAR, conforme lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena la notificación de las partes, conforme lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código Adjetivo. Publíquese. Regístrese. Notifíquese y déjese copia en el copiador de sentencias llevado por el Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación...” (Cita textual).

Dicha decisión definitiva fue cuestionada por los co-demandados asistidos de abogado, a través del recurso ordinario de apelación de sentencia realizado en fecha 31 de enero de 2011, (F. 387. P-1) y habiéndose desarrollado su debida remisión, tal como así lo realizó el juzgado a quo, mediante auto de fecha 08 de febrero de 2011, luego de oír en ambos efecto dichas apelaciones (F. 390. P-1), el presente asunto fue remitido mediante oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

III
DEL CONOCIMIENTO EN LA ALZADA
En alzada obra el presente asunto, en razón a que el referido medio recursivo, le fuere asignado inicialmente al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido y se abocó a su conocimiento, en fecha 23 de febrero de 2011 (F. 393. P-1), siendo que en fecha 09 de marzo de 2011, fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren informes por escrito de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (F. 399. P-1).
En fecha 06 de abril de 2011, la co-demandada ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, otorgó poder apud acta al abogado MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ FRANCHI.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esa alzada, en fecha 02 de mayo de 2011, el abogado de la co-demandada, consignó sendo escrito de informes, constantes de nueve (9) folios útiles con un (1) anexo constantes de cinco (5) folios útiles.
En fecha 04 de mayo de 2011, el referido juzgado de alzada admitió el recaudo consignado por la representación de la co-demandada, dejando a salvo su apreciación el fallo definitivo y fijó un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones.
En fecha 16 de mayo de 2011, fue suspendida temporalmente la causa en acatamiento a lo dispuesto en la novísima Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.
En auto del 31 de octubre de 2012, el juzgado superior en comento, a fin de la reanudación del proceso, determinó que comenzaría a correr un lapso de tres (3) días de despacho para la consignación de observaciones y que vencido este, se fijaría por auto el lapso para dictar sentencia.
En fecha 05 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes de su antagonista.
En auto de fecha 07 de noviembre de 2012, el referido juzgado superior, dijo “vistos” para dictar sentencia en este asunto a partir de la referida data, exclusive.
En fecha 23 de enero de 2013, dicho juzgado de alzada difirió el pronunciamiento de la sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a dicha data, exclusive.
En fecha 22 de febrero de 2013, el tribunal superior en referencia procedió mediante sentencia (F. 67-81. P-2), a resolver este asunto en la forma que sigue:
“…DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2011 por el abogado MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ FRANCHI en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre del 2010. SEGUNDO.- SIN LUGAR la solicitud de confesión ficta del codemandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI. TERCERO.- SIN LUGAR LA DEMANDA que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO interpusiera la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, ambas partes identificadas al inicio de este fallo. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST C.A. y en consecuencia se declara: 1) NULA la venta notariada en fecha 27 de octubre de 1999, protocolizada el 7 de diciembre de 1999 ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda, recaída sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno distinguida con el Nº 825, la cual cuenta con una superficie de setecientos seis metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (706,30 mtrs2), y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA” cuya área es de 532,38 mtrs2, localizada en la tercera etapa de la urbanización Los Naranjos dentro de la jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, cuyos linderos son: NORTE: en 35 metros con parcela Nº 824; SUR: en 35 metros con parcela Nº 826; ESTE: en 25,35 metros con la Avenida Norte 5; y, OESTE: en 20 metros con Zona Verde. En consecuencia, debido a la nulidad del contrato de venta antes establecida, se reconoce la existencia actual de la deuda recaída sobre el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS a favor de la hoy actora INDUSTRIAS DERPLAST C.A., por un monto de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (US$. 598.354,97), cantidad ésta cuyo equivalente en moneda nacional y a los solos efectos de lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 810.770.984,35), teniendo en consideración para ello la cotización de la divisa norteamericana fijada por el mencionado instituto emisor para el mes de noviembre de 2002 (fecha de introducción de la presente causa), en bolívares mil trescientos cincuenta y cinco (Bs. 1.355,oo) por cada dólar (US$. 1,oo). 2) SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la demandada reconviniente, de los documentos suscritos en fecha 7 de octubre de 1999 protocolizados ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, referidos al reconocimiento de la deuda descrita en el numeral inmediato anterior, y la aceptación de la misma por parte del ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS. 3) SIN LUGAR la defensa subsidiaria de acción de simulación que intentara la parte co-demandada reconviniente e igualmente sin lugar la defensa subsidiaria de acción revocatoria que intentara la misma. 4) IMPROCEDENTE la solicitud de INDEXACIÓN al monto estimado por la co-demandada reconviniente. 5) SIN LUGAR la impugnación a la cuantía efectuada por la parte actora reconvenida a la estimación de la demanda realizada por la demandada reconviniente. Queda REVOCADA el fallo apelado; salvo el punto inherente a la impugnación de la cuantía el cual fue confirmado por este juzgado. De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintidós días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación…” (Cita textual)

A tenor de lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, el 04 de marzo de 2013, la representación actora anunció formal recurso de casación contra el referido fallo de alzada (F. 82. P-2), el cual fue admitido en fecha 05 de abril de 2013 (P. 85-87. P-2), ordenando la remisión respectiva de las presentes actuaciones ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 26 de septiembre de 2013, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, previa formalidades de ley, determinó en la sentencia (F. 149-200. P-2), lo siguiente:
“…D E C I S I Ó N En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de febrero de 2013. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al juez superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acatando la doctrina indicada. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada. Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al tribunal superior de origen. No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación…” (Cita textual)

De regreso el asunto al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, la jueza del referido despacho procedió a inhibirse con fundamento a lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer la referida inhibición, declarando con lugar la misma, en fecha 28 de noviembre de 2013 (Cuaderno de inhibición. P-3). De esta forma se remitió nuevamente al tribunal distribuidor de turno, por lo que para la solución judicial de la apelación ejercida quedó asignada esta superioridad su conocimiento en reenvío.
Asignado a esta alzada el conocimiento en reenvío de la presente causa, por auto de fecha 28 de noviembre de 2013, se ordenó la notificación a las partes de la sentencia recurrida para la reanudación de la causa.
En fecha 27 de marzo de 2015, se ordenó la notificación del abocamiento de la jueza que presidía este despacho a las partes.
En fecha 16 de marzo de 2017, previa solicitud de la representación de la parte accionante, se ordenó la notificación del abocamiento del juez que suscribe el presente fallo a los co-demandados, advirtiendo que a la constancia en autos de tal notificación comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho, a fin que se dieran por notificados y una vez transcurrido dicho lapso comenzaría a correr el término establecido en el artículo 90 de la norma Adjetiva Civil, en el entendido que vencidos los mismos entraría la causa por un período de cuarenta (40) días para dictar sentencia, dándose éstos por notificados, según consta en autos el 25 de mayo de 2017 (f. 227-230. P-2).
En fecha 25 de mayo de 2017, la secretaria de este despacho de alzada, dio cuenta de haberse dado cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, respecto el aludido abocamiento, todo ello a fin de darles seguridad jurídica a las partes.
Por auto de fecha 07 de agosto de 2017, este juzgado difirió la oportunidad para el pronunciamiento de la decisión por treinta (30) días continuos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Adjetivo Civil.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:

-IV-
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CAUSA
La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el juzgado a-quo en fecha 29 de noviembre de 2010 (F. 352-372. P-1), antes citada, que declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto y sin lugar la reconvención, condenando a la demandada a la tradición legal del inmueble vendido y su entrega material entre otros pronunciamientos que se señalan en la dispositiva de la decisión. Hubo condenatoria en costas contra la parte accionada.
Tomando en consideración que contra la referida sentencia definitiva, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, fundamentado el mismo ante la alzada y con vista a los lineamientos emanados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde anula y casa la decisión del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2013, esta alzada en sede de reenvío procederá a la revisión de la decisión del a-quo, para dictar el fallo correspondiente, considerando para ello los alegatos, defensas, excepciones y probanzas, esgrimidos y promovidas por las partes durante la tramitación del juicio en instancia y las fundamentaciones del recurso. ASÍ SE DECIDE.
A tales efectos, se observa:



-V-
DEL THEMA DECIDENDUM
En el escrito de demanda, los abogados FRANCESCO CASTIGLIONE ASARO, ANTONIO BELLO LOZANO MÁRQUÉZ y HENRY SANABRIA NIETO, a fin de darle cumplimiento al documento protocolizado en fecha 07 de diciembre de 1999, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el número 27, tomo 15, protocolo primero, demandan por venta con pacto de retracto a favor de su mandante, sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST C.A., a los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, el cual versa sobre una parcela de terreno distinguida con el N° 825, con una superficie aproximada de setecientos seis metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (706,30 mts.2) y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA”, con un área de construcción de quinientos treinta y dos metros cuadrados con treinta y ocho decímetros cuadrados (532,38 mts.2), ubicada en la tercera etapa de la Urbanización Los Naranjos, jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, cuyo precio de la negociación fue establecido en la cantidad de quinientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta y cuatro dólares americanos con noventa y siete centavos (US$. 598.354,97), que fue cancelado a satisfacción de los vendedores.
Indican que el primero cuando suscribió el contrato actuó en su propio nombre y en representación de su cónyuge, en su condición de mandatario, según documento protocolizado en fecha 15 de julio de 1999, ante la Oficina de Registro Público del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el número 14, protocolo tercero de los libros respectivos y que de igual forma establecieron un retracto convencional mediante, el cual se le otorgó a los vendedores un plazo de seis (6) meses, contados a partir del día 27 de octubre de 1999, a fin que pudieran recuperar el inmueble vendido mediante la restitución del precio, más los gastos y honorarios profesionales causados, fijándose a tales efectos, que el vendedor debería notificar por escrito, en la dirección indicada y en la forma estipulada, su voluntad de readquirir el bien inmueble.
Aducen que como consecuencia de que el referido lapso de seis (6) meses transcurrió íntegramente sin que el vendedor manifestara su voluntad de recuperar la cosa vendida y en vista que el inmueble se encuentra en posesión de sus anteriores propietarios, su mandante solicitó la entrega material del inmueble vendido, a través del procedimiento que se sustanció ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde como consecuencia de la oposición al mismo formulada por la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, dicho juzgado suspendió la entrega que había ordenado practicar, en fecha 05 de junio de 2002.
Sostienen que en virtud de que la venta realizada es perfectamente válida, ya que fue otorgada por una persona con capacidad suficiente, tanto a título personal, como en condición de apoderado de su cónyuge, la misma no constituye una maniobra fraudulenta, ni simulada y por tanto no está afectada de nulidad y que es por ello que proceden al ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato, invocando como fundamentos de derecho lo dispuesto en los artículos 1.160, 1.167, 1.486 y 1.487 del Código Civil, a fin de que los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, convengan o a ello sean condenados, a realizar la tradición legal del inmueble vendido, cuya entrega deberá realizarse libre de bienes y personas, en perfectas condiciones de uso y mantenimiento, así como solvente en el pago de los servicios que le corresponden.
Concluyen estimando la demanda en la cantidad de quinientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta y cuatro dólares americanos con noventa y siete centavos (US$. 598.354,97), cuyo equivalente en moneda nacional y a los solos efectos de lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, asciende a la cantidad de ochocientos diez millones setecientos setenta mil novecientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 810.770.984,35), hoy equivalente a ochocientos diez mil setecientos setenta bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.F 810.770,98), conforme la reconversión monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional, desde enero de 2008, teniendo en consideración para ello, la cotización de la divisa norteamericana fijada por el mencionado instituto emisor para el día 15 de noviembre de 2002, en bolívares mil trescientos cincuenta y cinco (Bs. 1.355,oo) por cada dólar (US$. 1,oo), hoy equivalente conforme la referida reconversión a un bolívar con treinta y cinco céntimos (Bs.F 1,35).
Por último, solicitaron medida cautelar de secuestro sobre el inmueble objeto del contrato y que la demanda fuese admitida, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.
Las anteriores argumentaciones previamente fueron cuestionadas por la representación judicial del co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, en escrito de contestación de fecha 07 de agosto de 2003 (F. 63-75. P-1), al considerar que es falso que éste último diera en venta en su nombre y en el de su esposa, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, el inmueble de marras y que se estableciera un plazo para el ejercicio del retracto convencional de la venta, puesto que su mandante no podía retractarse de algo que nunca se vendió; que es falsa la operación por medio de la cual la actora pretende derivar efectos jurídicos, ya que la misma fue producto del consentimiento viciado de su mandante, al ser arrancado por coacción y ser compelido a suscribir una serie de documentos, para presuntamente garantizar el pago de una deuda existente para el momento por la sociedad mercantil FABRIACA VEROLI, C.A., de la cual su poderdante es accionista, a favor de la actora; deuda esta que está actualmente cancelada; que los documentos suscritos por su mandante, sin el consentimiento de su cónyuge, fueron otorgados bajo presión y coacción por parte de la actora, de no suministrarle más materia prima requerida por la sociedad mercantil de la cual su representado forma parte, llevando así a dicha sociedad mercantil a la quiebra; que dichos documentos se otorgaban como garantía pero nunca como una obligación que novara, sustituyera o delegara en la otra, menos aún en poner en riesgo el asiento del hogar común y que de allí que su mandante hubiera seguido pagando las facturas a la actora y se hubiese cancelado la deuda.
Ante la declaratoria sin lugar del a quo en fallo de fecha 08 de junio de 2004 (F. 81-86. P-1), sobre la cuestión previa opuesta inicialmente por la representación judicial de la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y confirmada en fecha 30 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (F. 181-197. P-1), dicha representación presentó escrito de contestación donde señaló que su mandante contrajo matrimonio con el co-demandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI, con quien mantiene su relación conyugal, siendo el inmueble objeto de este juicio, el asiento de su hogar común, el cual fue adquirido mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1995, bajo el Nº 1, tomo 34 de los libros respectivos.
Señala igualmente que el cónyuge de su representada ejerce como comerciante e industrial, siendo el presidente de una pequeña empresa de confección de calzado denominada “FABRICA VEROLI, C.A.”, antes denominada “FABRICA VEROLI, S.R.L.”, la cual contrajo, dentro de su giro ordinario, deudas con la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., suplidora (sic) de materia prima para la confección de calzados y que mediante documento autenticado en fecha 07 de octubre de 1999, el co-demandado ROBERTO COLATOSTI, en su condición de presidente de la primera de las mencionadas empresas, reconoce a favor de la parte actora, un conjunto de obligaciones vencidas y por vencerse, derivadas del suministro y despacho de materias primas, las cuales ascendían a la cantidad de ciento cincuenta y siete mil doscientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y tres centavos de dólar (US$ 157.274,93) por una parte y, por otra parte, la suma de doscientos setenta millones doscientos treinta y siete mil doscientos veintidós bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 270.237.222,73) hoy equivalente conforme la ut supra reconversión monetaria a doscientos setenta mil doscientos treinta y siete bolívares con veintidós céntimos (Bs.F 270.237,22) y que ambas deudas fueron consolidadas en dicho documento en moneda norteamericana para dar un total de quinientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y siete centavos de dólar (US$ 598.354,97), para ser cancelada por la empresa deudora, en la moneda extranjera señalada o al cambio en bolívares para el momento de su pago, seis (6) meses a partir de la suscripción del documento de fecha 07 de octubre de 1999, anotado bajo el N° 65, tomo 75 de los libros de autenticaciones respectivos de la Notaría Pública Trigésima Tercera de Caracas.
Afirma que en esta última fecha, el cónyuge, abusando y excediéndose en el mandato de administración que su mandante le diera, acepta en nombre de la comunidad conyugal la delegación de la deuda que en ese mismo momento había sido reconocida por el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, en su condición de presidente de la FABRICA VEROLI, C.A., ya que en efecto conforme reza la cláusula tercera de ese documento de que “…por este medio la deudora “FABRIACA VEROLI, C.A.”, instruye a ROBERTO COLATOSTO DE PERSIS, antes identificado para que en forma personal pague la deuda que por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (Sic) CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 598.354,97); mantiene con su acreedor INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., en la misma forma y condiciones que aparecen en el citado documento notariado…” y que en la cláusula cuarta se puede leer que: “…y Yo, ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, antes identificado, actuando en mi propio nombre y en nombre de mi cónyuge ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI declaro que por esta delegación de deuda asumo todas y cada una de las obligaciones que mantenía FABRICA VEROLI, C.A. con INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., …”, de donde puede apreciarse que el mismo contiene una delegación de deuda, mediante la cual se sustituye a un deudor por otro con la anuencia del acreedor, sin que exista novación de la obligación.
Expone que el ciudadano ROBERTO COLATOSTI, al haber asumido la deuda de su empresa por delegación en cabeza o a nombre de la comunidad conyugal que tiene junto a la co-demandada, éste debió haber obtenido el consentimiento expreso de ésta última, porque se trata de un acto de disposición, el cual compromete el patrimonio familiar, operación que excede de la simple administración y que dentro de la misma cadena de actos simulados, fraudulentos y nulos por perjudicar el orden público y los derechos de su cliente en su comunidad conyugal, su marido fue conminado a través de presiones psicológicas a firmar ese mismo día, 07 de octubre de 1999, ante la misma Notaría un documento redactado por el mismo abogado, mediante el cual declara, en su nombre y en su supuesta representación, reconocer una deuda liquida y exigible a la demandante por la cantidad de quinientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y siete centavos de dólar (US$ 598.354,97) y que para cancelar esa deuda da en pago con pacto de retracto a favor de su deudora INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., un inmueble de su propiedad constituido por una casa quinta denominada quinta FORTUNA, por el precio de la citada cantidad, concediéndole un plazo de seis (6) meses para adquirir nuevamente el inmueble.
Alega que en fecha 27 de octubre de 2001, por documento redactado por el mismo abogado, dejan sin efecto la dación en pago y en su lugar lo sucede otro documento redactado por el mismo abogado, otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual se pretende subsanar los errores materiales en los cuales se había incurrido en el documento anterior y, en efecto, se señala que el ciudadano ROBERTO COLATOSTI, actuaba con un poder debidamente registrado, apuntándose los datos de registro y la fecha de su protocolización, sustituyendo el errado concepto de dación en pago por el de venta con pacto de retracto, reproduciéndose en forma casi íntegra el texto anterior, salvo los dos (2) aspectos antes mencionados y una mayor precisión de la cabida del inmueble y que el poder con el cual el referido ciudadano pretende representarla, además de ser para simple actos de administración, fue protocolizado en la Oficina de Registro Público del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui y no en la oficina donde está el inmueble.
Señala que de acuerdo a los hechos reales descritos en la demanda, los rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, por ser falsos, simulados y fraudulentos los hechos en los cuales se fundamenta y que haya debido o que deba cantidad alguna a la demandante, así como es falso que haya consentido en la dación en pago del inmueble de su propiedad y que deba ejecutar alguna obligación de dar o hacer a favor de la parte actora, aunado a que el poder con el cual se pretende asumir una obligación que no le corresponde a la comunidad conyugal, es ajena a ella y excede los limites de la simple administración y por lo tanto demanda su nulidad como defensa perentoria por ser insuficiente.
En línea con lo anterior, dicha representación de la co-demandada, ciudadana ZORAIDA DE COLATOSTI, formuló reconvención en la forma que sigue:
Que demanda la nulidad absoluta de las operaciones realizadas con el presunto consentimiento de su representada, el día 07 de octubre de 1999, ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, específicamente aquella por la cual se asume por delegación una deuda que no pertenece a la comunidad conyugal y que la compromete sin que su marido tuviera poder para comprometer, ni ella estuviese en conocimiento, ni posteriormente lo hubiese convalidado y que sin embargo los contratantes del cónyuge de su mandante, si conocían las limitaciones del poder y de las verdaderas intenciones por las cuales se forzó al esposo a suscribir tales documentos un mismo día, ante la misma notaría, de manera consecutiva y redactados todos por un abogado que su cliente desconoce, demandando igualmente la nulidad de la dación de pago con pacto de retracto sobre el inmueble propiedad de la comunidad conyugal, operación sobre la cual nunca ha prestado su consentimiento e igualmente demanda la nulidad absoluta de la operación por medio de la cual se pretende dar en venta con pacto de retracto el inmueble sede del hogar común.
Indica que dirige la reconvención en contra de la parte actora, representada por sus directores, ciudadanos ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO y contra el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSI, para que convengan o sean condenados por el tribunal en que son ciertos los hechos narrados en la reconvención y en que son nulas de nulidad absoluta las convenciones otorgadas ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 07 y 27 de octubre de 1999, bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, bajo el Nº 26, tomo 81, así como las costas del juicio.
Demanda subsidiariamente la simulación de los negocios jurídicos contenidos en los documentos otorgados ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 07 y 27 de octubre de 1999, bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, Nº 26, tomo 81 de los libros de autenticaciones respectivos.
Por otra parte, reconviene la revocación de los negocios jurídicos otorgados en la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fechas 07 y 27 de octubre de 1999, bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, bajo el Nº 26, tomo 81, en razón a que se hicieron en fraude a sus derechos en la comunidad, en virtud de que se asumieron a título gratuito las deudas de un tercero y vendérseles simuladamente, pues la realidad de los hechos es que lo que se pretendió es constituir una garantía para las obligaciones que asumió su esposo.
Estima la acción de reconvención en la cantidad de un millardo de bolívares (Bs. 1.000.000.000,00), equivalentes hoy día a un millón de bolívares (Bs.F 1.000.000,00), pidiendo finalmente que se admita la acción reconvencional y que sea declarada con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de Ley.
En escrito fechado 07 de diciembre de 2005 (F. 226-242. P-1), el ciudadano ROBERTO MESSINA, asistido de abogados, ante el a quo, en síntesis invocó la confesión ficta del co-demandado y la inadmisibilidad de la acción de reconvención propuesta por la otra co-demandada, por cuanto en ella se le demanda conjuntamente con el ciudadano BENEDETTO LOMBARDO BIONDO, cuando ellos ni siquiera aparecen mencionados en el libelo de la demanda, lo cual a su entender viola el debido proceso, aunado a que la co-demandada al reconvenir al ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, agrava la situación puesto que no existe en la legislación procesal la figura del demandado reconvenido, pidiendo a su vez la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el día 25 de octubre de 2005, a saber, al estado de pronunciarse sobre dicha reconvención y de esta forma dejar sin efecto tal decisión y declarar la inadmisibilidad de la misma.
Por su parte, los abogados de la empresa accionante INDUSTRIAS DERPLAST C.A., en escrito de la misma fecha (F. 243-256. P-1), rechazaron y contradijeron la reconvención propuesta tanto en los hechos como en el derecho, ya que sus fundamentos no son reales y carecen de soporte jurídico e indican que es falso que el ciudadano ROBERTO COLATOSTI, careciera de poder para comprometer a su cónyuge, puesto que el poder conferido tenía facultad para permutar, comprar y gravar bienes muebles e inmuebles, así como para celebrar todo tipo de contratos, ya que la limitación de que no se excediera en los actos de simple administración, debe aplicarse exclusivamente a aquellos supuestos indeterminados que no se encuadran dentro de las facultades expresamente conferidas.
Exponen que la co-demandada reconviniente estaba al tanto de los negocios que su esposo hacía como presidente de la pequeña empresa perteneciente a la comunidad conyugal y que su argumentación de desconocimiento constituye un ardid para evadir el cumplimiento de la obligación de entregar el inmueble y rechazan el argumento de que se forzara al cónyuge de la co-demandada reconviniente a suscribir los documentos de las obligaciones asumidas.
Aducen respecto a la nulidad del documento de dación en pago con pacto de retracto, que la misma resulta intranscendente por cuanto la venta quedó protocolizada y trasmitida la propiedad y en cuanto a la primera acción subsidiaria de la reconvención, la rechazan por carecer de supuesto fáctico y legal e indican que resulta incompatible que se fundamente una acción subsidiaria en las mismas razones en que fundamenta la acción principal, por lo que esta acción subsidiaria carece de una base sólida y clara que la sustente, aunado a que los ciudadanos ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO no son partes en este proceso y por lo tanto no son sujetos pasivos, ni con cualidad para sostener la contrademanda.
Señalan respecto a la segunda pretensión subsidiaria, que la rechazan por carecer de sustento fáctico y legal que le resulten validos para el presente asunto, puesto que está sustentada en las mismas razones en que fundamenta la acción principal, aunado a que esta acción se fundamenta en la acción pauliana, por lo que la co-demandada reconviniente, no ostenta la condición de acreedor de su cónyuge y en consecuencia carece de cualidad para intentar la acción pauliana e indican que no se trata de la constitución de una garantía sino de la venta de un inmueble.
Concluyen reiterando que los ciudadanos ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO no son parte en este proceso y por lo tanto no son sujetos pasivos, ni con cualidad para sostener la contrademanda y rechazan la estimación de la reconvención, por resultar excesiva y que la misma no debe ser ajustada por inflación, por no constituir obligaciones dinerarias o de valor y por último solicitan que la reconvención propuesta sea declarada improcedente.

-VI-
DEL PUNTO PREVIO
Ante la nulidad del fallo de alzada por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como consecuencia de la procedencia del recurso de casación, corresponde a este juzgado superior actuando en sede de reenvío analizar la acción intentada y para ello pasa a establecer previamente en este fallo si la contestación presentada por el co-demandado de autos, es tempestiva o intempestiva y al respecto infiere:
La decisión N° 000653/2013 en comento, dictada en fecha 26 de septiembre de 2013, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, expediente 2013-000254 (F. 144-200. p-2), al respecto estableció:
“…Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación de los artículos 3, 196, 204, 206, 208, 358 ordinal 1° y 362 del Código de Procedimiento Civil, por menoscabo del derecho a la defensa. El recurrente en su denuncia expresa: “…De una simple lectura de la recurrida se observa que dice: “De la confesión ficta “Alegó el apoderado accionante en la oportunidad legal correspondiente la confesión ficta del demandado, por lo que pasa esta sentenciadora a analizar si en efecto se cumplen los extremos de Ley (sic) para su procedencia expresamente”. Luego pasó a analizar los requisitos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para la consumación de la confesión ficta y con respecto a la oportunidad para la presentación del escrito de contestación, transcribió una sentencia de esa Sala e indicó que era una cita textual. (…Omissis…) Lo expuesto en esta parte de la sentencia recurrida es cierto pero su aplicación para la solución de este caso es inexacta. En efecto, al hacer la síntesis de la controversia, la recurrida dejó constancia de que la causa comenzó “…por escrito libelar presentado el 22 de noviembre de 2002…” e igualmente que la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil fue resuelta sin lugar el 30 de marzo de 2005 y la co-demandada Zoraida Niño de Colastasi (sic) mediante apoderado contestó la demanda y propuso reconvención el 22 de septiembre de 2005 (sic) Esto significa que para el momento en que se presentó la demanda y se produjo la contestación anticipada del co-demandado Roberto Colastasi (sic) De Persi (sic) se encontraba vigente la doctrina que se abandonó precisamente en la sentencia allí citada sin expresión de datos pero que pasamos a referir. La sentencia citada por la recurrida es la número 00-135, de fecha 24 de febrero de 2006, dictada en el expediente 05-008 en el caso René Buroz Henríquez y Otra contra Daisis Anonieta Sanabria y allí esa Sala dijo lo siguiente: (…Omissis…) Es decir, que para el momento en que se inició y se contestó la demanda se mantenía en vigencia la doctrina de esa Sala según la cual: (…Omissis…) Y no fue sino hasta que se dictó esa sentencia en febrero de 2006 cuando la Sala manifestó, con respecto a la contestación anticipada que: (…Omissis…) En este sentido entonces, la demandante tenía confianza legítima para considerar que su caso sería juzgado de manera análoga al criterio imperante hasta entonces toda vez que esa Sala de manera muy sana desde la sentencia número 204, dictada el 21 de junio de 2000, en el expediente número 99-597, en el caso de farmacia Clealy había dicho como debe procederse en casos de cambio de jurisprudencia: (…Omissis…) Esta conducta echó las bases para que luego la Sala Constitucional diera forma al principio de la confianza legítima o expectativa plausible que se quebranta cuando en casos análogos se resuelve de manera distinta sin que se haya producido un cambio de criterio, poniendo en entredicho el derecho de los sujetos en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. En este sentido es paradigmática la decisión número 1067 dictada por la Sala Constitucional el 03 de noviembre de 2011 en el expediente número 09-0573, cuando al revisar una sentencia de la Sala Político Administrativa dijo: (…Omissis…) Todo lo anterior significa que Industrias Derplast C.A., tiene la expectativa legítima a considerar que en el presente caso se verificó la confesión ficta reconocida en la jurisprudencia parcialmente transcrita; por lo que al obtener un pronunciamiento diferente al que de manera reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia venía sosteniendo, se produjo una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al no dársele el mismo trato, respecto de otros casos análogos. En consecuencia, cuando la alzada decidió sin atenerse a las condiciones existentes para el momento en que indicó el juicio quebrantó los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y por vía de consecuencia atentó contra los postulados de las siguientes normas del Código de Procedimiento Civil: (…Omissis…) Y por cuanto la falta se produjo en la alzada se encuadra dentro de las violaciones a los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil…”. Para decidir, la Sala observa: El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en menoscabo del derecho a la defensa y violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al haber aplicado una jurisprudencia relativa a la contestación anticipada, la cual no existía para el momento en el cual fue presentada la contestación de la demanda, por lo que estima que tiene la expectativa legítima a considerar que en el presente caso se verificó la confesión ficta. De las actas del expediente se observa lo siguiente: 1.- En fecha 6 de agosto de 2003, la co-demandada Zoraida Niño de Colatosti presentó escrito oponiendo cuestiones previas. 2.- El 7 de agosto de 2003, el co-demandado Roberto Colatosti de Persis consigna escrito de contestación a la demanda. 3.- El 8 de junio de 2004, el a quo dictó sentencia declarando sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 4.- En fechas 13 de septiembre y 28 de octubre de 2004, los demandados interpusieron recurso de regulación de la competencia, el cual fue decidido y declarado sin lugar en fecha 30 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas. 5.- El 22 de septiembre de 2005, la co-demandada Zoraida Niño de Colatosti presentó escrito de contestación de la demanda y reconvino. 6.- Posteriormente en fecha 4 de abril de 2006, la parte actora en el escrito de informes expresó lo siguiente: “…En el presente asunto se observa, que el ciudadano ROBERTO COLATOSTI consignó escrito de contestación al fondo dentro del lapso de emplazamiento, siendo que en esa misma oportunidad su cónyuge ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI opuso distintas cuestiones, las cuales fueron desestimadas por decisiones que se encuentran firmes; ahora bien, en virtud de la interposición de tales defensas incidentales y por efectos del artículo antes citado, la contestación consignada por el Sr. COLATOSTI debe tenerse como no presentada (…) a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil debe tenérsele como confeso y en consecuencia como admitidos los hechos narrados en el libelo de la demanda, así lo pedimos que se declare…”. 7.- En fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decidió lo siguiente: “…Establecido como ha quedado la ordenación procesal de los actos fundamentales de esta litis, este Tribunal (sic) observa: Por lo que respeta a la confesión ficta del ciudadano ROBERTO COLATOSTI, este tribunal hace las siguientes observaciones: Dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. (…Omissis…) Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la parte contraria. En relación con ello, es oportuno advertir que el co-demandado en el presente juicio, no fue que dejó de contestar la demanda, sino que lo hizo de manera anticipada, lo efectuó sin que aun se hubieren decidido las cuestiones previas. En ese sentido la Sala Constitucional en sentencia Nº 00312 de fecha 21-11-2000, de forma vinculante estableció que: (…) Acogiendo la sentencia parcialmente transcrita, y a fin de mantener la uniformidad de criterio indicado, esta sentenciadora considera que en autos se evidencia la voluntad del codemandado Roberto Colatosti de contestar la demanda y esa voluntad debe imperar a fin de permitir la temporaneidad de la contestación de la demanda que efectivamente consta en autos. Así se decide…”. (Subrayado de la Sala). La anterior decisión fue apelada por los demandados y decidida en fecha la cual indicó lo siguiente: “…Alegó el apoderado accionante en la oportunidad legal correspondiente la confesión ficta del demandado, por lo que pasa esta juzgadora a analizar si en efecto se cumplen los extremos de Ley (sic) para su procedencia expresamente (…Omissis...) A la luz del artículo anterior se evidencia la ineludible concurrencia de tres requisitos fundamentales para la procedencia de la confesión, es decir, para la declaratoria con lugar de la confesión ficta, es necesaria la ausencia de la contestación a la demanda; que esta última no sea contraria a derecho y que el demandado nada prueba que le favorezca; pese a ello, el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la contestación a la demandada rendida antes del inicio del lapso previsto para ello, es el siguiente: (…Omissis…) Visto lo precedentemente transcrito, y visto igualmente que el fundamento de la aludida confesión radica en que la contestación a la demanda por parte del co-demandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, fue presentada extemporáneamente por anticipada, circunstancia tal, que de acuerdo con el criterio jurisprudencial preindicado evidencia la intención del co-demandado de impulsar el proceso; en consecuencia, es forzoso para esta juzgadora rechazar dicho fundamento y por ende declarar sin lugar el pedimento de confesión ficta. Así se declara…”. De los distintos eventos narrados se observa que el co-demandado presentó escrito de contestación de la demanda antes que fuese dictada la decisión relativa a la cuestión previa opuesta. Respecto a tal contestación anticipada, tanto el a quo como el ad quem consideraron que la misma era válida, por cuanto la misma demuestra la intención del co-demandado de contestar la misma. Respecto a la contestación anticipada de la demanda, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.904, de fecha 1 noviembre de 2006, expresó lo siguiente: “…el adelantamiento en la contestación de la demanda, no constituyó per se perjuicio alguno a la parte actora, por cuanto la misma no se efectuó -tal como lo indicó la accionante- en detrimento, con aventajamiento, o en desmedro de los derechos de la demandante. En tal sentido, observa la Sala que a pesar de que el caso sub júdice se trata de un juicio breve, el mismo efectivamente se desarrolló en formas similares con las del juicio ordinario, ya que al no haber sido opuestas cuestiones previas por el demandado, de ninguna manera podría haber resultado afectada la parte actora; en consecuencia, la contestación de la demanda debió ser considerada tempestiva…”. (Negritas y Cursiva de la Sala Constitucional). Asimismo, respecto a la contestación anticipada esta Sala en sentencia de fecha 5 de abril de 2006, caso: Angélina Jafee, Marianela Parisi, Pedro Pablo Calvani y José Salcedo Vivas, contra Bárbara Simona y Massimo Roberto Piano Savoni, expresó lo siguiente que hoy se reitera: “…Siguiendo la orientación del criterio sustentado sobre el asunto de la actuaciones procesales en comentario sostenido por las Salas Constitucional y esta de Casación Civil de este Alto Tribunal, según el cual deben tenerse como válidamente ejercidos tanto el medio recursivo aludido como la contestación de la demanda que se realicen anticipadamente a la oportunidad procesal establecida por la Ley (sic) Adjetiva (sic) Civil (sic), estima esta Máxima Jurisdicción que con base a la reciente doctrina, la que resulta vinculante por estar referida a un asunto donde esta (sic) interesado el orden público y porque garantiza el derecho a la defensa, deberá entonces, estimarse tempestivo, en todas las oportunidades en que se realice anticipadamente, el acto procesal de la contestación de la demanda, bien en el caso del juicio ordinario en el que la norma procesal señala un lapso de veinte días para que se efectúe dicho acto, bien en el juicio breve en el que lo establecido es un término…”. (Negritas de la Sala). Conforme a lo anterior, los actos procesales ejercidos anticipadamente deberán considerarse tempestivos y por tanto válidos, lo cual garantiza el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva establecida por la Constitución. En relación con ello, esta Sala en fecha 10 de julio de 2007, Caso: María Cristina Aponte de Arvelo , contra Prestaval, C.A., declaró lo siguiente: “…De la precedente transcripción parcial de la sentencia se pone de manifiesto, que el juez superior estableció que el escrito de contestación a la reconvención consignado anticipadamente era ineficaz, “…por lo que los alegatos contenidos en el mismo no pueden ser apreciados por este sentenciador, resultando válido como contestación a la reconvención, tan sólo (sic) el escrito que con el mismo carácter consignó la actora en fecha 10 de febrero de 1998…” Ahora bien, como quiera que esta Sala en las precitadas sentencias dejó sentado que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente eran tempestivas y, adicionalmente estableció que la contestación a la demanda ejercida con antelación no puede ser considerada extemporánea, porque evidencia el interés del afectado en ejercer el derecho a la defensa y a contradecir los alegatos de la parte actora. Por tanto, esta Sala estima necesario señalar que debe considerarse válida la contestación a la reconvención presentada en forma anticipada, aún en el caso que nos ocupa, pues si bien el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, se trata de una infracción contra la garantía de tutela judicial efectiva. (…Omissis…) Aunado a lo anterior, este Alto Tribunal evidencia que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica. Por estas razones, esta Sala reitera que debe considerarse válida la contestación a la reconvención propuesta anticipadamente, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes. (Ver, entre otras, sentencia N° 081 de fecha 14 de febrero de 2006) En consecuencia, esta Sala de Casación Civil con base en los postulados desarrollados en nuestra Carta Magna y en las corrientes jurídicas contemporáneas que han considerado que es indispensable que el proceso cumpla su finalidad, como lo es el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia en cada caso, deja sentado que en beneficio del derecho de defensa y del debido proceso, como legítimas expresiones de la garantía de la tutela judicial efectiva, establece que debe ser tenido como válida y eficaz la contestación a la reconvención presentada en forma anticipada, pues además de llevarse a cabo en el proceso antes del vencimiento del plazo destinado para ello, constituye una clara manifestación del interés de la parte demandante reconvenida de que en la sentencia, como acto procesal que dirime el conflicto de intereses, se tome en consideración los argumentos allí expresados. Con base en lo expresado anteriormente, esta Sala tiene como válidamente presentada la contestación a la reconvención presentada en forma anticipada en fecha 21 de octubre de 1997, por la sociedad mercantil Prestaval C.A., y ratificada mediante escrito de fecha 10 de febrero de 1998….”. (Subrayado de la Sala). En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales al sub iudice, la contestación presentada por el co-demandado en fecha 7 de agosto de 2003, debe considerarse válida, tal y como lo expresó el ad quem, pues si bien es cierto el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, la misma constituye la manifestación del interés de este de que sean tomados en consideración los argumentos allí explanados al momento de dictar sentencia, con lo cual se garantiza la tutela judicial efectiva. Así pues, la aplicación de los criterios jurisprudenciales relativos a la validez de los actos anticipados, lejos de perjudicar a las partes, beneficia el derecho a la defensa y al debido proceso como exigen los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitiendo al Estado, por órgano de la Sala, resguardar que el proceso no sea desconfigurado, razón por la cual esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide. …” (Negrillas de esta alzada)

Con vista a lo ut supra se debe juzgar que efectivamente la contestación a la demanda presentada por la representación judicial del co-accionado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, en fecha 07 de agosto de 2003, resulta tempestiva y por vía de consecuencia no opera la figura de la confesión ficta invocada por los apoderados judiciales de la parte demandante, al no determinarse uno de los principales supuestos para ello. ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, corresponde a este despacho superior verificar la procedencia o no de los alegatos y defensas de fondo esgrimidos en este asunto previo el análisis probatorio correspondiente, y a tal efecto observa:

-VII-
DEL ANÁLISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA
Previo al análisis y valoración que ha de hacerse a las pruebas aportadas dentro de este proceso, estima quien aquí sentencia referirse a lo siguiente:
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe…”.

Conforme a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.
En este contexto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente:
“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”.

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

Estas reglas, en opinión de éste juzgador de alzada constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados en el juicio.
La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho, reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, cuyo principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse, que quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada.
De manera que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Efectuadas las anteriores precisiones, de necesario señalamiento por parte de este tribunal de alzada, a los fines de lograr un mayor entendimiento del fallo que aquí se dicta, de seguida, se procederá al análisis y valoración probatoria de las pruebas aportadas dentro de este proceso.

DEL ACERVO PROBATORIO

CON EL ESCRITO LIBELAR (F. 1-5. P-1):
1) Marcado con la letra “A” (F. 7-8. P-1), consta original de PODER que fuera otorgado a los abogados FRANCESCO CASTIGLIONE ASARO, ANTONIO BELLO LOZANO MÁRQUEZ, HENRY SANABRIA NIETO y YEXXY PÉREZ OJEDA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 36.050, 16.957, 58.596 y 64.722, respectivamente, por parte del ciudadano JORGE LUÍS SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-15.794.713, en su condición de director de la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 42, tomo 708-A Sgdo., de los libros respectivos, al cual se adminicula el original de PODER que fuera otorgado a los abogados RAMIRO SIERRAALTA, LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, GUSTAVO ADOLFO HANDAM, RAMIRO ANDRÉS SIERRAALTA, DANIEL SIERRAALTA y CARLOS MATOS ZERPA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.977, 53.042, 78.275, 154.602, 182.911 y 123.505, respectivamente, por parte del ciudadano ROBERTO MESSINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.164.492, en su condición de director de la referida sociedad mercantil, en fecha 10 de abril de 2013, ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 17, tomo 60 de los libros respectivos (F.134-135. P-2); y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno en su oportunidad legal, el Tribunal los valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercieron los anteriores y los presente mandatarios en nombre de su poderdante. ASÍ SE DECIDE.
2) Marcada con la letra “B” (F. 9-17. P-1), consta copia certificada del CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, suscrito entre el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, actuando en su propio nombre y en representación de la ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, según poder otorgado ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, en fecha 16 de septiembre de 1998, bajo el N° 07, tomo 60 de los libros respectivos y registrado en fecha 15 de julio de 1999, ante la Oficina de Registro Público del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 14, protocolo tercero, con la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 42, tomo 708-A Sgdo., de los libros respectivos, representada para esa oportunidad por los ciudadanos ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-11.164.492 y V-6.262.224, respectivamente, sobre el bien inmueble constituido por una parcela de terreno propiedad de los primeros de los nombrados, distinguida con el Nº 825, con una superficie aproximada de setecientos seis metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (706,30 mts.2) y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA”, ubicada en la tercera etapa de la urbanización Los Naranjos, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, según documento de titularidad protocolizado en fecha 25 de mayo de 1983, ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 14, tomo 20, protocolo primero, la cual cuenta con un área de construcción de quinientos treinta y dos metros cuadrados con treinta y ocho centímetros cuadrados (532,38 mts.2) y un área de treinta y nueve metros cuadrados con sesenta y siete decímetros (39,67 mts2), cuyos linderos son: por el NORTE: En treinta y cinco metros (35 mts.) con parcela Nº 824; por el SUR: En treinta y cinco metros (35 mts.) con parcela Nº 826; por el ESTE: En veinticinco metros con treinta y cinco centímetros (25,35 mts.) con la Avenida Norte 5 y por el OESTE: En veinte metros (20 mts.) con Zona Verde, por la cantidad de quinientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta y cuatro dólares de los estados Unidos de Norteamérica con noventa y siete centavos de dólar (US$. 598.354,97), cantidad ésta que a los solos efectos de cumplir con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivale a la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones veintinueve mil cuatrocientos treinta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 353.029.432,30), que el vendedor declaró haber recibido de la compradora mediante la cancelación de las obligaciones asumidas por el suscrito con ella (sic) en el documento otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador, en fecha 07 de octubre de 1999, bajo el N° 66, tomo 75 de los libros de autenticaciones respectivos, concediéndole la compradora al vendedor un plazo de seis (6) meses contados a partir de la autenticación del contrato para que pueda adquirir nuevamente el inmueble vendido, devolviendo a la compradora la totalidad del precio de venta, más los gastos y honorarios profesionales del documento original de compra y que bastaría que el vendedor notifique por escrito para poder ejercer válidamente su derecho de retracto en cualquier momento dentro de dicho lapso. La anterior instrumental versa sobre el documento fundamental de la acción principal de cumplimiento de contrato y de la demanda de nulidad por vía de reconvención por parte de la co-accionada ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, al considerar que es falsa la venta del inmueble así como el plazo para el ejercicio del pacto de retracto otorgado a su favor en dicho documento y por consiguiente falsas las acciones pretendidas por la actora, de lo cual infiere este juzgador de alzada que el mismo está sujeto a la procedencia o no de las acciones de cumplimiento y de nulidad ejercidas respecto de su contenido a tenor de lo previsto en los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y en relación con las demás pruebas de autos, a tenor del artículo 510 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.
3) Consta copia fotostática de ACTUACIONES DEL EXPEDIENTE 02-310 emanadas del Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (F. 264-285. P-1); y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, esta alzada la tiene como fidedigna y la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y tiene como cierto que el referido despacho admitió la solicitud de entrega material presentada por los abogados de la parte actora, empresa mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., y ordenó que fuese practicada la misma mediante despacho comisión librado al efecto, previa citación de los co-demandados de autos, ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI. ASÍ SE DECIDE.
4) Consta copia certificada de inscripción de acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil FABRICA VEROLI, S.R.L., ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 31 de agosto de 1984, bajo el N° 92, tomo 36-A-Pro., de los libros de autenticaciones respectivos (F. 286-291. P-1), a la cual se adminiculan las certificaciones de protocolización de actas de asambleas (F. 292-315. P-1). Las anteriores pruebas no fueron cuestionadas en modo alguno, por consiguiente se valoran de conformidad a lo dispuesto en los artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y en consecuencia se aprecia que la referida empresa se encuentra debidamente constituida y que el co-demandado ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS figura como presidente de la misma y que posee el ciento por ciento (109%) de su capital social. ASÍ SE DECIDE.
5) En la etapa probatoria correspondiente la representación de la parte actora reconvenida promovió PRUEBA DE INFORMES ante el Registro Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a fin de verificarse los gravámenes constituidos sobre el inmueble de marras desde que fue adquirido por el co-demandado ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS hasta la fecha de la venta que le hiciera a la actora; y si bien cuyas resultas constan al folio 333 de la primera pieza del expediente, este tribunal de alzada no otorga valor probatorio alguno en vista que la misma solo contiene el señalamiento sobre el deber del interesado de sufragar los gastos que genere la certificación, sin que esta conste a los autos. ASÍ SE DECIDE.
6) De igual manera, la representación de la parte actora reconvenida, promovió PRUEBA DE INFORMES ante la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, a fin de verificarse los movimientos migratorios de los co-demandados, ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI; cuyas resultas rielan a los folios 325 al 331 de la primera pieza y en vista que dicha prueba no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior la valora conforme los artículos 12, 433 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y tiene como cierto que la última de los mencionados es quien presenta diversas entradas y salidas del país desde el mes de enero del año 1974 de manera continua hasta el mes de julio de 2003, siendo este último movimiento de salida. ASÍ SE DECIDE.
7) De igual manera, la representación judicial de la parte actora reconvenida, promovió mediante escrito PRUEBA DE POSICIONES JURADAS, a fin que fuesen absueltas por los co-demandados ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI; y en vista que dicha prueba si bien fue debidamente admitida en su oportunidad y ordenada su evacuación, esta no fue debidamente evacuada ya que no llegó a concretarse la citación correspondiente, tal como dejó constancia de ello en fecha 27 de abril de 2006, el ciudadano JOSÉ F. CENTENO (F.339 P-1), en su condición de alguacil del tribunal a quo, por consiguiente no hay prueba de confesión que valorar y apreciar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

CON DILIGENCIA DE FECHA 09 DE JUNIO DE 2003 (F. 23. P-1):
7) Consta copia certificada de PODER (F. 24-26. P-1), que fuera otorgado al abogado HUMBERTO MENDOZA D´PAOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 20.356, por parte de la ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.398.292, en fecha 26 de septiembre de 2002, ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 09, tomo 55 de los libros respectivos. El anterior documento no fue impugnado, ni desconocido por la representación de la parte actora, por consiguiente se valora dicha prueba conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y tiene como cierta la representación ejercida por el mandatario en nombre de su poderdante. ASÍ SE DECIDE.

CON DILIGENCIA DE FECHA 13 DE JUNIO DE 2003 (F. 27. P-1)
8) Consta copia fotostática de PODER (F. 28-29. P-1), que fuera otorgado al abogado JORGE E. GONZÁLEZ C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 87.608, por parte del ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.231.009, en fecha 13 de junio de 2003, ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 11, tomo 33 de los libros respectivos. El anterior documento no fue impugnado, ni desconocido por la representación de la parte actora, por consiguiente se valora dicha prueba conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y tiene como cierta la representación ejercida por el mandatario en nombre de su poderdante. ASÍ SE DECIDE.

CON EL ESCRITO DE CUESTIONES PREVIAS (F. 31-36. P-1)
9) Consta copia certificada de ACTUACIONES JUDICIALES contenidas en el expediente 8365 de la nomenclatura particular del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; y en vista que tales actuaciones fueron promovidas como fundamentos de las cuestiones previas opuestas por la representación de la parte co-demandada, ciudadana ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI y que fueron resueltas en fecha 08 de junio de 2004, por el juzgado a quo mediante decisión interlocutoria donde la declaró sin lugar (F. 81-86. P-1), decisión que fue confirmada en fecha 30 de junio de 2005, por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (F. 181-197. p-1), por consiguiente se desechan del fallo de mérito. ASÍ SE DECIDE.

CON EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE FECHA 07 DE AGOSTO DE 2003 (F. 63-64. P-1)
10) Marcada con la letra “A” (F. 65-66. P-1), constan copias fotostáticas de ACTA N° 21 y CERTIFICADO DE MATRIMONIO, emanadas de la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal y del Notario de Coromoto de la Parroquia San Alfonso Ma de Liborio, Arquidiócesis de Caracas. Las anteriores instrumentales se valoran conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, por emanar de funcionarios públicos con competencia para ello y aprecia de su contenido que los co-demandados de autos, ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI, contrajeron matrimonio civil y religioso en fechas 11 y 27 de enero de 1968. ASÍ SE DECIDE.
11) Marcada con la letra “B” (F. 67-70. P-1), consta copia fotostática de DECLARACIÓN DE ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS y CESION Y TRASPASO DE DERECHOS HEREDITARIOS, autenticada en fecha 09 de octubre de 1995, ante la Notaría Pública Segunda de Caracas, bajo el N° 83, tomo 77 de los libros respectivos y protocolizada en fecha 15 de noviembre de 1995, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 31, tomo 27, protocolo primero, a favor del co-demandado ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, respecto el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del terreno de marras, a la cual se adminicula la copia fotostática del TÍTULO SUPLETORIO SUFICIENTE DE PROPIEDAD (F. 71-75. P-1), evacuado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 23 de noviembre de 1995, protocolizado en fecha 27 de noviembre de 1995, ante la referida Oficina de Registro, bajo el N° 1, tomo 34, protocolo primero; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, esta alzada las tiene como fidedignas y las valora conforme los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y tiene como cierta la titularidad a favor del referido ciudadano respecto el bien de marras. ASÍ SE DECIDE.

CON LA DILIGENCIA DE FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2005 (F. 257. P-1)
12) Consta original de PODER (F. 258-260. P-1), que fuera otorgado a los abogados MORRIS JOSÉ SIERRAALTA, LUIS ALBERTO ROMERO SEQUERA, MORRIS SIERRAALTA PERAZA, FRANCISCO BANCHS SIERRAALTA y HÉCTOR ROJAS TRIAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 13.856, 24.835, 100.364, 112.069 y 106.903, respectivamente, por parte del ciudadano ROBERTO MESSINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.164.492, en fecha 16 de diciembre de 2005, ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 44, tomo 60 de los libros respectivos. El anterior documento no fue impugnado, ni desconocido en modo alguno en este asunto, por consiguiente se valora dicha prueba conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación ejercida por los mandatarios en nombre de su poderdante. ASÍ SE DECIDE.

CON EL ESCRITO DE INFORMES ANTE LA ALZADA (F. 4-12. P-2)
13) Copia certificada de PODER ESPECIAL DE ADMINISTRACIÓN (F. 14-17. P-2), otorgado al ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-6.231.009 y de este domicilio, por la ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V-3.398.292, y de este domicilio, para que la represente, sostenga y defienda sus derechos e intereses en todos los asuntos extrajudiciales que le ocurran o puedan ocurrirle, pudiendo confrontar y firmar protocolos ante los registros; comprar, permutar y gravar bienes muebles o inmuebles de su propiedad, dar y recibir bienes en prenda e hipotecas; otorgar fianzas en su nombre; hacer y recibir donaciones; celebrar toda clases de contratos; ceder créditos y otros derechos; recibir y aceptar daciones en pago por cantidades que se le adeuden; gestionar ante las autoridades civiles o administrativas; y en fin hacer todo cuanto ella misma haría en defensa de sus intereses y derechos, sin excederse de la simple administración. El anterior documento versa elementalmente sobre el sustento de la acción de nulidad por vía reconvencional opuesta contra el documento fundamental de la acción principal, siendo necesario traer a colación las directrices emanadas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a tales respectos, en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013, que originó la presente sede de reenvío, cuyo extracto se transcribe en la forma siguiente: “… DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY -I- De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la violación de los artículos 1.357, 1.363 y 1.366 del Código Civil, el primero por errónea interpretación y los últimos por falta de aplicación, y la infracción de los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación y de los artículos 340 ordinal 6°, 396, 434 y 254 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación. El formalizante fundamenta su denuncia así: (…Omissis…)
Para decidir, la Sala observa: El formalizante delata la infracción de los artículos 1.357, 1.363 y 1.366 del Código Civil, el primero por errónea interpretación y los últimos por falta de aplicación, al haber asimilado un documento autenticado (poder) como público, y por ende, haberlo admitido en segunda instancia en franca violación de los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, alegó que el ad quem no aplicó los artículos 340 ordinal 6°, 434 y 396 del Código de Procedimiento Civil, al declarar con lugar una reconvención, sin que se produjera con la misma su instrumento fundamental, ni dentro de los quince días señalados en el artículo 396 del mismo código. Ahora bien, de las actas del expediente se observa en los folios 14 al 17 de la pieza 2 del expediente, que la co-demandada Zoraida Niño de Colatosti en fecha 2 de mayo de 2011, consigna conjuntamente con el escrito de informes de segunda instancia, el poder otorgado a su cónyuge en fecha 16 de septiembre de 1998 ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, en el cual fundamenta su reconvención.
Respecto a este la recurrida indicó lo siguiente: “…No obstante, lo inmediato anterior; de la revisión exhaustiva hecha a las actas del expediente, se constata que la parte demandada trajo, por primera vez, en copia certificada, poder notariado otorgado por ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI a su cónyuge, ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, en fecha 16 de septiembre de 1998, bajo el número 07, Tomo (sic) 60 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría; posteriormente registrado en fecha 15 de julio de 1999, ante el Registro Público del Distrito el Sotillo del estado Anzoátegui, bajo el número 14, folio 87 al 91, Protocolo (sic) Tercero (sic) del Tercer (sic) Trimestre (sic); documento mediante el cual, el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS acreditó el poder de representación otorgado por su cónyuge, y en consecuencia, investido de tal poder, en su propio nombre y en el de su cónyuge realizó la venta cuya nulidad se pretende. Con respecto a la presentación ante esta alzada del elemento probatorio, el legislador previó en su artículo 520 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: (…Omissis…) Visto el anterior criterio el cual esta superioridad acoge, y analizado igualmente el criterio del doctrinario RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE; según el cual “las pruebas válidas en segunda instancia son aquellas que por su naturaleza tienen un valor de convicción importante, por no estar sujetas a la memoria de otro o depender la evidencia del reconocimiento que hace la contraparte”; este ad quem, admite dicha prueba por ser un documento público y más aún cuando el prementado instrumento público fue agregado tal como lo dispone el artículo 520 ibidem ante esta instancia por la parte co-demandada en su escrito de informes, el cual fue igualmente tempestivo. Así se decide…”. De lo anterior se observa que el ad quem admitió el poder consignado en informes de segunda instancia, considerando que el mismo es un documento público, por lo que conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil lo admitió en segunda instancia.
Respecto a los instrumentos públicos y autenticados, esta Sala en sentencia N° 474, de fecha 26 de mayo de 2004, Exp. N° 2003-000235, en el juicio de José Enrique Salvatierra, contra Marisol Valbuena, señaló lo siguiente: (…Omissis…)
De la anterior jurisprudencia se colige que el documento autenticado es redactado por el interesado y contiene lo que a él le interesa y puede ser tachado en su otorgamiento, el cual nace privado y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público. Así pues, el poder otorgado por la co-demandada Zoraida Niño de Colatosti en fecha 16 de septiembre de 1998, a su cónyuge Roberto Colatosti ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, es un documento autenticado, pues es una declaración unilateral elaborado por la parte interesada, el cual nació privado y así sea registrado el mismo siempre va ser privado. En tal sentido, siendo tal poder un documento autenticado no era admisible en segunda instancia, porque conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en alzada solamente son admisibles los instrumentos públicos, las posiciones juradas y el juramento decisorio. Asimismo, siendo tal poder un instrumento autenticado, debió producirlo dentro de los quince días señalados en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, y no en segunda instancia tal y como lo hizo el formalizante. De modo que el juez de la recurrida al considerar el poder, antes identificado como un documento público siendo este un documento autenticado, y además de ello, admitirlo en alzada, infringió los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357, 1.363 y 1.366 del Código Civil, así como el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia. Así se decide.” (…). Con vista a lo ut retro se debe juzgar que efectivamente la presentación en alzada por parte de la representación de la coaccionada reconviniente, ciudadana ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI, de un documento privado como lo es el poder de administración en análisis, es extemporánea por tardía, ya que el mismo debió presentarse con ocasión de la reconvención, en el lapso de promoción probatoria ante el a quo, puesto que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, es absolutamente expreso en establecer que en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio, por consiguiente tal instrumental queda desechada del procecso. ASÍ SE DECIDE.

Efectuada la anterior reseña y análisis probatorio, para decidir este órgano jurisdiccional superior observa:

-VI-
DEL ANÁLISIS DECISORIO
Del análisis realizado por éste jurisdicente de alzada a los anteriores medios de pruebas, lo cual responde a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia y su escrupulosa observancia que representa una garantía del derecho de defensa de las partes y estando dentro del lapso de ley para cumplir con el fallo, a tenor de la previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, considera oportuno realizar una serie de consideraciones previas con el fin de abordar el mérito de fondo desde un correcto enfoque para resolver sobre lo conducente de ambas acciones, aprecia lo siguiente:
Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo V, de GUILLERMO CABANELLAS, la relación jurídica es todo vínculo de derecho entre dos o más personas o entre una de ellas al menos y una cosa corporal o incorporal con trascendencia en el ordenamiento vigente. De ahí que la relación contractual con pacto de retracto de autos, es el vínculo que se establece entre el vendedor y el comprador y que, teniendo como objeto un determinado inmueble, da lugar a una pluralidad de trascendencias en el orden jurídico concreto y especial que regula ese vínculo y sus efectos o consecuencias, dentro de un privilegio o tutela de protección limitada, especialmente en beneficio del comprador, puesto que esta solo se verifica en el caso que no se rescate el bien vendido, por lo cual es indudable que ese vínculo crea una relación jurídica.
Por su parte, CARNELUTTI sostiene que las relaciones jurídicas no son otra cosa que uniones establecidas por el derecho y que la noción más amplia y sencilla de relación jurídica es la de una conexión constituida por el derecho entre dos sujetos respecto a un objeto.
En efecto, el vínculo obligatorio que une al vendedor y al comprador con motivo de la adquisición de la propiedad sobre el inmueble, teniendo como contrapartida el vendedor pago del precio por el rescate, de lo cual puede deducirse que se hace referencia al vínculo jurídico establecido en una norma legal entre una condición y una consecuencia, en razón de la cual el conocimiento imputa esta a aquella, sino como nexo establecido por la norma legal entre el deber u obligación de un sujeto y la facultad o derecho subjetivo de otro, integrando ambos, simultáneamente la consecuencia jurídica.
El contrato de venta con pacto de retracto es un vínculo jurídico que atiende a la bilateralidad nutrida por la presencia de obligaciones recíprocas o correspectivas en donde la consensualidad deviene en el perfeccionamiento de la relación, es decir, se perfecciona solo consensus; siendo la misma solemne, formal, puesto que se requiere formalidad escrita, a los efectos del ordinal 1º del artículo 1.920 del Código Civil, como requisito ad probationen; cuya relación se distingue por su onerosidad ya que en caso contrario, se tratará de otro tipo de relación; de tracto sucesivo, pues no se agota de inmediato, donde el goce del inmueble a cada instante se genera o produce mientras dure la relación, tanto que el pago no se debe a cada momento sino periódicamente, como relación continuativa y no instantánea; siendo asimismo, una relación temporal en cuanto a la duración limitada y por tanto, no es perpetua; además de ser conmutativa, pues las ventajas del vendedor y el comprador son ciertas, en cuanto cada uno las conoce desde el inicio de la relación: El vendedor, el pago del precio para el rescate y el comprador, gozará de los intereses que pudieren acordar o la adquisición en propiedad de inmueble vendido en caso de no rescatarse.
Conforme a los términos del libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., intenta su demanda de cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS y ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI, alegando que por haber vencido el lapso otorgado sin que se anunciara el rescate mediante la devolución del pago convenido, éstos tiene que hacer la tradición legal y la correspondiente entrega material del bien vendido a la actual propietaria, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1999, bajo el Nº 27, tomo 15, protocolo primero de los libros respectivos (F. 9-17. P.1) y por tanto se encuentran obligados a cumplir con el pacto acordado al haberlo adquirido irrevocablemente.
Por su parte las representaciones judiciales de los co-demandados de autos, al momento de contestar la acción, en síntesis, argumentaron que es falsa la venta, que se haya establecido algún presunto plazo para su cumplimiento, que la misma produzca efectos jurídicos válidos, ya que el inmueble en cuestión ha sido ocupado ininterrumpidamente por ellos desde su adquisición y que la misma es producto de un consentimiento viciado ya que el co-accionado suscribió tal negociación sin el consentimiento de su cónyuge, bajo la presión y coacción de no suministrarle la actora a aquél materia prima a su empresa, FABRICA VEROLI, C.A., como consecuencia de deudas contraídas por esta derivadas de su giro comercial, invocando la co-demandada que son nulas de nulidad absoluta las convenciones autenticadas ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador en fechas 07 y 27 de octubre de 1999, bajo los números 66 y 67 del Tomo 75 de los libros de autenticaciones, así como es nula de nulidad absoluta la convención anotada bajo el Nº 26; tomo 81 del libro de autenticaciones, de fecha 27 de octubre de 1999, posteriormente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio el Hatillo, Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1999, bajo el Nº 27, tomo 15 del Protocolo Primero, ya que su cónyuge, se excedió en el mandato de administración conferido, aceptando en nombre de la comunidad conyugal la delegación de la deuda que en ese mismo momento había reconocido en su condición de presidente de la referida FABRICA VEROLI, C.A., en cabeza o a nombre de la comunidad conyugal que tienen y éste debió haber obtenido su consentimiento expreso, porque se trata de un acto de disposición, el cual compromete el patrimonio familiar, operación que excede de la simple administración, sustituyendo el errado concepto de dación en pago por el de venta con pacto de retracto.
En ese sentido, se ha de destacar que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, según lo pautado en el artículo 1.264 del Código Civil y en el caso del pacto de retracto convencional, el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio a través del ejercicio del rescate en el término convenido una vez como condición resolutoria, puesto que en caso contrario el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad, según los artículos 1.534 y 1.536 eiusdem.
Así las cosas, se debe también inferir en lo dispuesto en el artículo 1.198 ibídem, cuyo texto indica que:
“…Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto. Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído…” (Subrayado añadido por esta alzada)

Por su parte el artículo 1.211, establece respecto “al término” para todos los contratos, lo siguiente:
“...El término estipulado en las obligaciones difiere de la condición en que no suspende la obligación, y sólo fija el momento de la ejecución o de la extinción de la misma…” (Subrayado de este juzgado superior)

De lo que se desprende, que en los contractos de venta con pacto de retracto se establece un término expreso para la condición resolutoria pactada, en este caso, a la devolución del dinero por parte del vendedor a la compradora, una vez cumplida tal condición, so pena de transferirle irrevocablemente la propiedad al comprador, a lo cual se refiere el documento de venta.
En opinión de este juzgador, cabe ahora analizar prioritariamente, en razón de su naturaleza, la petición de existencia o inexistencia del contrato traslativo de dominio. En lo que a estas pretensiones atañe, se debe recordar que el artículo 1.141 del Código Civil, estipula como condiciones indispensables para la existencia del contrato, el consentimiento de las partes; objeto que pueda ser materia de contrato y causa lícita. Este último concepto se refiere al fin económico social perseguido por las partes al contratar.
Ahora bien, la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto conforme el artículo 1.157 eiusdem. De acuerdo con esta misma regla jurídica, “La causa es ilícita cuando es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público”.
En línea con lo anterior el artículo 168 de la norma en comento determina que
“… Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…”

En tal sentido, el espíritu, propósito y razón del artículo 168 ut supra, fue la de crear una situación de igualdad, en cuanto a la posibilidad de enajenar y obligar a título gratuito u oneroso los bienes de la comunidad conyugal y su administración, como se evidencia de una interpretación concordada con el artículo 170 de la misma norma y además señalando que:
“…Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste son anulables…”.

Se entiende entonces que si bien los actos de disposición de los bienes de la comunidad conyugal, relacionados en la disposición contenida en el transcrito artículo 168 del Código Civil, no pueden considerarse personalísimos y por tanto puede otorgarse poder para realizarlos, cabe interpretar, que el otorgamiento del poder si bien puede implicar la inconformidad del cónyuge con todos los actos realizados por el otro cónyuge, por posible alteración, por voluntad de los particulares, de la regla sobre la administración y disposición de la comunidad, cierto es también que aquél cónyuge, que celebre sin invocar representación alguna, un negocio de disposición de un bien comprendido en la regla legal, es decir, sin el consentimiento del otro cónyuge, dicho negocio es anulable, por disposición del citado artículo 170 eiusdem.
Expuesto lo anterior, cabe resaltar que el cónyuge ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, el 07 de diciembre de 1999, realizó un acto otorgando en su propio nombre y en representación de la ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, una venta contentiva de parcela de terreno distinguida con el Nº 825, la cual cuenta con una superficie de 606 mts2, y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA” cuya área es de 532,38 mts2, localizada en la tercera etapa de la urbanización Los Naranjos dentro de la jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y le presentó en fecha cierta a un funcionario público, poder otorgado por su cónyuge, bajo la figura del pacto de retracto, tal y como se evidencia del documento registrado, identificado ut supra, el cual es de manera temporal, por lo tanto el acto de disposición tiende a ser relativo dado que la propiedad no se transfiere por efecto del consentimiento al existir una causa resolutoria expresa a favor del vendedor, ya que no admite esta obligación por ser legalmente considerada nula y al invocar simultáneamente la representación de su cónyuge se entiende indefectiblemente que hubo consentimiento y conocimiento de ésta última, tomando en consideración que para la fecha de la negociación dicha ciudadana se encontraba en Venezuela, conforme la prueba de informes que consta a los folios 326 al 331 de la primera pieza del expediente, emanada de la Dirección General de Identificación y Extranjería, Dirección de Migración y Zonas Fronterizas, la misma salió del país en fecha 14 del mismo mes y año, es decir, siete (7) días después de la operación de venta, por lo que mal puede alegar que desconocía dicha venta, y menos resulta sustentable su dicho de que el inmueble en comento sea el asiento de su hogar común, ya que dicha probanza también determina que la co-demandada en mención refleja múltiples salidas y largas estadías fuera de la república. ASÍ SE DECIDE.
En la situación de estudio, la parte demandante sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., para demostrar su pretensión promovió el documento de venta con pacto de retracto (F. 9-17. P-1), cuyo cumplimiento demanda, igualmente, en la oportunidad procesal correspondiente consignó las copias de las actuaciones referentes a la entrega material presentada por la actora ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (F. 264-285. P-1) y el acta constitutiva de la sociedad mercantil FABRICA VEROLI, S.R.L., cuya propiedad es del codemandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, además del movimiento migratorio de los demandados, obtenido a través de la prueba de informes, cuya resultas rielan a los folios 325 al 331 de la primera pieza, todas ellas debidamente valoradas anteriormente.
Por su parte, los co-accionados en la oportunidad competente, promovieron para demostrar la excepción a lo alegado por la actora, el acta y el certificado de matrimonio (F. 65-66. P-1), la declaración de únicos y universales herederos, debidamente protocolizado ante Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, el titulo supletorio de propiedad, evacuado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, con los cuales se demuestra la titularidad del ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, del inmueble de marras, sin embargo de dichas documentales no puede tenerse como demostrado que el demandado haya sido objeto de coacción y presión por parte de la actora, para esta hacerse con la titularidad del inmueble de marras a través del contrato de venta con pacto de retracto suscrito, ni mucho menos que éste hubiese obrado violentado el poder de administración, tal y como lo afirma la co-demandada, ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI, puesto que dicho instrumento fue consignado fuera de la oportunidad prevista para ello, tal como lo determinara la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 26 de septiembre de 2013 (F. 149-200. P-2), aunado a que no aportó al proceso, los supuestos negocios jurídicos que pretende anular, de donde se desprenda que efectivamente haya existido coacción, presión o simulación que afectara el consentimiento de su mandatario, de lo cual se puede inferir sin ningún genero de dudas que los actos cumplidos por el cónyuge mandatario se realizaron con el consentimiento de la cónyuge mandante y por ende convalidados por ésta, ya que nada riela en contrario en autos y no consta que ella haya revocado tal poder, ni que haya procurado anular tales sucesos negóciales que datan del año 1999, desde que tuvo conocimiento, con lo cual convalida el negocio pactado; por lo que materializada la venta de un bien perteneciente a la comunidad conyugal y verificada que la misma se realizó con el consentimiento de la cónyuge, esta no es susceptible de ser anulable, al no configurarse los supuestos legales para ello. ASÍ SE DECIDE.
Habiendo quedado establecido que la venta con pacto de retracto es válida por los motivos señalados y a fin de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, debe estimarse que en la demanda principal, conforme a las probanzas indicadas anteriormente y al no haber quedado demostrados los alegatos con los cuales se excepcionaron los codemandados, debe este juzgador concluir que existe plena prueba de los hechos alegados en ella y por lo tanto esta debe prosperar al estar ajustada a derecho dentro del marco legal antes transcrito, debiendo ser declarada con lugar la misma, y así se resolverá en el dispositivo de este fallo.
Resuelto como ha quedado el juicio principal, procede esta alzada a resolver la reconvención propuesta, en la forma que sigue:
La representación de la co-accionada reconvino a la parte accionante, empresa INDUSTRIAS DERPLART, C.A., a los ciudadanos ROBERTO MESSINA, BENEDETTO LOMBARDO y ROBERTO COLATOSTI DE PERSI, para que convengan o sean condenados por el tribunal en la nulidad absoluta de las convenciones otorgadas ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 07 y 27 de octubre de 1999, bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, bajo el Nº 26, tomo 81, las costas del juicio, así como la simulación y revocación de los referidos negocios jurídicos, estimando la acción de reconvención en la cantidad de un millardo de bolívares (Bs. 1.000.000.000,00), equivalente hoy día a un millón de bolívares (Bs.F 1.000.000,00), pidiendo finalmente que se admita la acción reconvencional y que sea declarada con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de Ley.
Dichas argumentaciones fueron en principio cuestionadas por el ciudadano ROBERTO MESSINA, asistido de abogados, (F. 226-242. P-1), al considerar inadmisible la acción de reconvención propuesta contra él y el ciudadano BENEDETTO LOMBARDO BIONDO, por no ser partes demandantes en el juicio principal, ni se puede reconvenir al co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, ya que dicha figura no la establece la norma procedimental, pidiendo a su vez la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la inadmisibilidad de dicha reconvención; mientras que los abogados de la empresa accionante INDUSTERIAS DERPLAST C.A., rechazaron y contradijeron la reconvención propuesta ya que el ciudadano ROBERTO COLATOSTI, tenía facultad para permutar, comprar y gravar bienes muebles e inmuebles, así como para celebrar todo tipo de contratos, ya que la limitación de que no se excediera en los actos de simple administración, debe aplicarse exclusivamente a aquellos supuestos indeterminados que no se encuadran dentro de las facultades expresamente conferidas, aunado a que los referidos ciudadanos no son partes en este proceso y por lo tanto no son sujetos pasivos, ni con cualidad para sostener la contrademanda, rechazando la estimación de la reconvención, por resultar excesiva y que la misma no debe ser ajustada por inflación, por no constituir obligaciones dinerarias o de valor y por último solicitan que la reconvención propuesta sea declarada improcedente.
De lo anterior se colige que el contrato de venta con pacto de retracto cuya nulidad, simulación y revocación por vía de reconvención pretende la parte co-accionante, ciudadana ZORAIDA JOSEFINA NIÑO DE COLATOSTI, por mandato de los artículos 340, 341, 361 en su último aparte y 365 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, pasa a realizar este análisis antes de cualquier pronunciamiento de fondo, por cuanto hay indicios en autos que lo obligan a ello, de lo cual considera prudente resaltar que:
El derecho de acción se ha definido de diversas formas, anteriormente se consideraba como un derecho a la tutela jurisdiccional concreta, es decir, como una pretensión de tutela jurídica, para obtener una sentencia favorable, por lo que sólo tenían acción los que la ejercían con fundamento y en vista de ello cabe señalar que en la doctrina dominante, se concibe el derecho de acción como un derecho abstracto, como un derecho al proceso, a la actividad jurisdiccional en si misma considerada, independientemente del resultado de la actividad instada, por ello podemos entender que el derecho de acción está referido a la posibilidad de acudir y provocar la actividad jurisdiccional, sea cual fuere el resultado de la sentencia.
Cabe destacar también que la demanda, bien como acción principal o por vía de reconvención, es el acto de parte inicial del proceso; aunque el mismo por sí no es un acto procesal, puesto que el proceso nace, propiamente, desde el momento en que la pretensión es deducida, valga decir, admitida por el tribunal, con el consiguiente emplazamiento a la contraparte que se le comunicaría después, ya que la misma tiene relevancia a los fines de todos los efectos procesales atendidos a la pendencia del proceso; tanto es así que la ley autoriza al juez conforme el artículo 339 eiusdem, ha recibir la demanda presentada ante él, lo cual reitera el requisito de documentación o autenticación comprendido en el artículo 107 ibídem.
En este sentido, también es necesario resaltar que los órganos del Poder Público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares en los asuntos en los que sólo se dilucida un interés privado y ello es así conforme al espíritu, razón y alcance del contenido del artículo 12 de la norma adjetiva, cuyo primer párrafo de esta disposición recoge tres (3) principios procesales a saber: El de veracidad; el de legalidad y el principio de presentación, según el cual no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos. Por ello el juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, de acuerdo al principio dispositivo prescrito en dicha ley adjetiva.
Así las cosas, se debe señalar que la admisión de una demanda, en el sistema procesal acogido por el legislador de 1987, es un típico auto decisorio y de ahí la razón de ser que el tribunal puede no admitir la pretensión si es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de la ley.
En línea con lo anterior, establecen los citados artículos 340, 341, 361 en su último aparte y 365 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar: (...) 4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales. (...) 6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo...”
“Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa...”
“Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación...”
“Artículo 365.- Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340...”
“Artículo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante...”
“Artículo 434.- Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos. En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban compulsarse; después no se le admitirán otros...”

Bajo las anteriores premisas, este juzgado superior observa que en este asunto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la aludida sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013, (F. 149-200. P-2), determinó a tales respectos que:
“…Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 1° del artículo 146 y 148 eiusdem, así como también el quebrantamiento de los artículos 341, 206 y 208 del mismo texto legal por menoscabo del derecho de defensa, bajo los siguientes motivos: “…Como ya dijimos, en la presente causa Industrias Derplast C.A. demandó por cumplimiento de contrato de venta con pacto de rescate a Roberto Colatosti De Persi (sic) y a Zoraida Niño de Colatosti. Al contestar la demanda, la co-demandada Zoraida Niño de Colatosti reconvino a la demandante Industrias Derplast C.A. así como también a su co-demandado Roberto Colatosti De Persi (sic) y a los terceros Roberto Messina, Benedetto Lombardo y Fabrica Veroli, alegando la nulidad del mencionado contrato de venta con pacto de rescate. Es patente entonces que se ha propuesto reconvención no solo contra la parte actora sino también contra terceros ajenos a la causa e incluso contra quien es litis consorte de la reconviente. En tales condiciones lo primero que debió considerar el tribunal era la admisibilidad de esa mutua petición. La reconvención como pretensión procesal está sujeta a causales generales y causales específicas de inadmisibilidad. Las causales genéricas son aquellas que impiden la admisión de todo tipo de demandas y están dispuestas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil donde se dice lo siguiente: (…Omissis…) Luego, solo cuando el juez haya verificado que la contra demanda no es contraria a orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley (sic), puede pasar a considerar las razones especificas (sic) que impedirían su admisión y que están previstas en el artículo 366 eisdem (sic) de la siguiente manera: (…Omissis…) En este caso, el tribunal de la recurrida, a pesar de haber observado y declarado la presencia de causales genéricas de inadmisibilidad, declaró con lugar la reconvención con respecto a uno solo de los sujetos pasivos de esa reconvención. En efecto, ya hemos dicho que la reconvención propuesta contra quien no es parte actora en el juicio quebranta el derecho de defensa. (…Omissis…) Al proceder como lo hizo la recurrida infringió el citado artículo 341 del Código de Procedimiento Civil por cuanto admitió una reconvención a pesar de estar convencido el tribunal de que la misma desnaturalizaba e iba en contra sentido de la figura jurídica de la reconvención. Además, al dividir la continencia de la causa, negando su admisión con respecto a una de las partes en el contrato de venta cuya nulidad se pretendió y al propio tiempo declarar con lugar esa misma reconvención respecto del otro contratante se lesionó directamente el contenido de los artículos 146 ordinal 1° y 148 del Código de Procedimiento Civil donde se consagra lo siguiente: (…Omissis…) No puede existir duda alguna de que Industriales Derplast C.A., y su vendedor Roberto Colatosti de Persi (sic) se hallan en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa de la reconvención que es, precisamente, la nulidad del contrato celebrado entre ellos. Tampoco puede existir la más mínima duda de que la causa debe ser resuelta de modo uniforme para ellos, por cuanto es imposible que el contrato sea nulo para uno y para el otro contratante no y además es indudable que se trata de litis consorcio pasivo necesario. En consecuencia, tenía que ser uniforme el trato que debió darse a cada uno de ellos. Por tal razón cuando el tribunal de la recurrida procedió a negar la admisión de la reconvención con respecto a uno de los contratantes pero simultáneamente declaró con lugar esa reconvención con relación al otro quebrantó el principio de igualdad previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil donde se consagra de la siguiente manera: (…Omissis…) A Industrias Derplast C.A., en este caso se le trató como non inter pares al admitirse y declararse con lugar en su contra una reconvención que con relación a su otro contratante fue declarada inadmisible. Se trató de una inequívoca situación de desigualdad que lesionó su derecho de defensa. Por haber sido cometida la infracción en el tribunal que conoció en apelación se configura el quebrantamiento de los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil y así lo denunciamos. En mérito de todo lo anterior solicitamos la declaratoria con lugar de la presente denuncia…”. Para decidir, la Sala observa: El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en menoscabo del derecho a la defensa al haber admitido una demanda en contra de quien no es parte en el juicio, siendo que la misma era inadmisible. Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad. (Sent. S.C.C. de fecha: 30-10-12, caso: Banco Occidental De Descuento, Banco Universal, C.A. contra Servicios y Suministros Integrales Martínez M., C.A. (SERSIMCA) y otra). Ahora bien, el presente juicio versa sobre el cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto, en el cual la codemandada Zoraida Niño de Colatosti reconvino de la siguiente manera: “…Con base a los alegatos expuestos y sustentados en la documentación acompañada y a los fundamentos de derecho señalados, en nombre de mi representada ocurro ante su competente autoridad y demando en reconvención la nulidad absoluta de las operaciones realizadas en y con el presunto consentimiento de la señora ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, el día 07 de octubre de 1999, ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital (…). En consecuencia dirijo la presente reconvención contra la empresa INDUSTRIAS Derplast C.A., antes identificada y representada por sus directores ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO…y contra el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, antes identificado y coautor de las convenciones cuya nulidad demando, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal (sic) en: (…Omissis…) SEGUNDO: En que son nulas de nulidad absoluta las convenciones autenticadas ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador en fechas 07 y 27 de octubre de 1999… (…Omissis…) Primera Pretensión (sic) Subsidiaria (sic) de la reconvención A todo evento y para el supuesto negado de que Tribunal (sic) desestimare mis pretensiones de nulidad, subsidiariamente demando la simulación de los negocios jurídicos identificados en este libelo como dación en pago con retracto convencional… (…Omissis…) …En consecuencia dirijo la presente acción de simulación contra la empresa INDUSTRIAS Derplast C.A. antes identificada y representada por sus Directores (sic) ROBERTO MESSINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO… y contra ellos dos personalmente; y contra el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, antes identificado y coautor forzado de las convenciones cuya simulación y consecuente nulidad demando, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal (sic) en…”. (Resaltado del texto). Respecto a ello, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010, decidió lo siguiente: “…Por lo que respecta a la reconvención planteada en esta causa, este tribunal hace las siguientes observaciones: En la oportunidad en la cual la codemandada, ciudadana Zoraida de Colatosti, procedió a contestar la demanda, además de los argumentos en los cuales fundamentó el rechazo a las pretensiones de la parte actora, reconviene en mutua petición a la sociedad mercantil Industrias Derplast, C.A., y a los ciudadanos Roberto Colatosti, Roberto Messina y Benedetto Lombardo Biondo. En ese sentido, observa este tribunal, lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la parte demandada podrá intentar la reconvención o mutua petición. (…Omissis...) De forma que, siendo la reconvención una reclamación o petición que hace la parte demandada en contra de la parte actora, y habiendo sido dirigida ésta contra los ciudadanos Roberto Colatosti, Roberto Messina y Benedetto Lombardo Biondo, además de la sociedad mercantil Industrias Derplast, C.A., sujetos que no son parte actora en el presente juicio, en opinión de esta sentenciadora, no es posible plantear contra los tres primeros mencionados dicha reconvención, pues ésta opera como una mutua petición que hace el demandado contra el demandante, y exclusivamente vincula y tiene sus límites ínter subjetivos entre éstos (sic) dos sujetos procesales. Si lo que se quiso era que en la causa interviniera algún tercero, debió llamársele por la vía procesal de tercería, dentro de los plazos y con las formalidades de ley, pero no proponerse contra quien, en definitiva, no es parte en el proceso. Asimismo resulta a todas luces improcedente intentar reconvención contra el litis consorte demandado, puesto que éste, no puede en modo alguno ser demandado reconvenido. Es por ello preciso declarar que dicha acción propuesta en esos términos resulta inadmisible, pues afecta en forma directa el derecho fundamental de defensa de quien es indebidamente incorporado a juicio. Por tanto tal reconvención en tales términos es improcedente y a todas luces inadmisible. En virtud de ello no habiéndose admitido la reconvención respecto de personas extrañas a la parte demandante y como consecuencia de ello no se ordenó su emplazamiento, no pasa esta sentenciadora a valorar el escrito presentado por el ciudadano Roberto Messina, asistido de abogado. Así se establece. No escapa de quien sentencia que al momento de admitirse la reconvención se estableció que una vez notificadas las partes el actor reconvenido, es decir, INDUSTRIAS DERPLAST C.A., debía contestarla al 5º día de despacho siguiente, procediendo efectivamente a contestarla, de ahí que, debe esta sentenciadora resolver dicha contrademanda, respecto de la persona contra quien se intentó, esto es en lo concerniente a la parte actora reconvenida. Así se determina…”. (Subrayado de la Sala). De lo anterior se observa que el a quo declaró inadmisible la reconvención incoada en contra de aquellos que no son parte en el juicio, considerando que ello afecta el derecho a la defensa de estos al ser incorporados indebidamente al juicio, estimando de la misma manera, improcedente la reconvención en contra del litis consorte demandado. En relación con ello el ad quem, expresó lo siguiente: “…Con relación a lo expuesto por la co-demandada en su escrito de contestación a la demanda en el cual reconviene a la parte actora, así como a los ciudadanos ROBERTO MESINA y BENEDDETTO LOBMBARDO BIONDO y a su co-demandado el ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, para decidir se observa: (…Omissis…) Analizada la reconvención, queda asentado que la misma, es una figura jurídica que puede ser intentada por el demandado como en efecto lo hizo la co-demandada ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI en su escrito de contestación a través de su apoderado judicial; contra la parte actora en juicio; sin embargo, de lo anteriormente trascrito se evidencia que la figura de la reconvención se intenta contra “el actor primitivo”, más no puede ser interpuesta ni contra personas ajenas a la causa, ya que, tal acción posee un especial tratamiento como lo es el llamamiento de terceros al proceso; ni contra el propio co-demandado, por cuanto atentaría a la naturaleza jurídica de la reconvención; razón por la cual es forzoso para esta superioridad negar el pedimento mediante el cual la demandada reconviniente, pretende agregar al proceso a los ciudadanos ROBERTO MESINA y BENEDDETTO LOMBARDO BIONDO a fin de que respondan personalmente por los hechos por ella expuestos; ya que éstos son ajenos a la causa y personas distintas al actor primitivo; ciertamente, forman parte de la sociedad mercantil INDUSTRIAS DERPLAST C.A., quien es la actora reconvenida, mas no están obligados a responder personalmente por las obligaciones por ella contraída y menos aun cuando no forman parte de la demanda inicial como parte actora; igualmente, resulta forzoso para esta juzgadora, negar el pedimento relativo a efectuar una reconvención en contra del hoy co-demandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, ya que, ello resulta en contra sentido con la figura jurídica de la reconvención de la demanda quien puede ser interpuesta contra el actor primitivo, más no contra quien en este caso comporta la figura de litisconsorte pasivo. Así se establece…”. (Subrayado de la Sala). De la recurrida se observa que esta negó la reconvención en contra de los ciudadanos ROBERTO MESINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO, por ser estos ajenos a la causa distintos al actor primitivo, así como la interpuesta en contra del hoy co-demandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, considerando que la misma no puede ser incoada en contra de quien comporta la figura de litisconsorte pasivo. En relación con ello esta Sala en sentencia N° 378, de fecha: 14 de junio de 2005, Caso: Ramiro Sierraalta y otra, contra Samuel Levy Duer y otra) expresó lo siguiente: “…Tratándose en este caso de una reconvención contra un sujeto que no es parte actora en el juicio, no es posible plantear contra él dicha reconvención, pues ésta opera como una mutua petición que hace el demandado contra el demandante y exclusivamente vincula y tiene sus límites ínter subjetivos entre éstos dos sujetos procesales. Si se quiere que en la causa intervenga algún tercero, debe llamársele por la vía procesal de tercería, dentro de los plazos y con las formalidades de Ley (sic), pero no admitirse una reconvención contra quien, en definitiva, no es parte en el proceso. Es por ello preciso declarar que dicha acción propuesta en esos términos es inadmisible, pues afecta en forma directa el derecho fundamental de defensa de quien es indebidamente incorporado a juicio -ex-control difuso de la Constitución- y por ende debe declararse nula la admisión de la reconvención intentada en esta circunstancia. Cuando el Juez (sic) de la recurrida, procedió de la manera señalada anteriormente, al igual como lo hizo el a-quo, quebrantó normas de orden público y de rango constitucional, relacionadas directamente con el derecho de defensa y el debido proceso, y ello hace nacer para la Sala la facultad de casar de oficio el fallo mencionado, tal y como lo dispone el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”. (Subrayado de la Sala). La anterior jurisprudencia expresa que es inadmisible la reconvención propuesta en contra de un sujeto que no es parte actora en juicio, pues esta opera como una mutua petición que exclusivamente vincula y tiene sus límites inter subjetivos entre estos dos sujetos procesales. De modo que al haber el ad quem negado la reconvención en contra de los ciudadanos ROBERTO MESINA y BENEDETTO LOMBARDO BIONDO, por ser estos ajenos a la causa distintos al actor primitivo, así como también negó la reconvención incoada en contra del hoy co-demandado ciudadano ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, considerando que la misma no puede ser incoada en contra de quien comporta la figura de litisconsorte pasivo, actuó conforme a derecho y en aplicación de la anterior jurisprudencia, garantizó el derecho a la defensa de los mismos, lo cual es contrario a lo señalado por el formalizante, porque lejos de menoscabar el derecho a la defensa, el mismo fue garantizado, lo cual constituye razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide…” (Cita textual)

De lo anterior, evidencia previamente este juzgador de alzada que la acción reconvencional de nulidad, simulación y revocación de forma subsidiaria, interpuesta contra los ciudadanos ROBERTO MESINA, BENEDETTO LOMBARDO BIONDO y ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, respecto los contratos de fechas 07 y 27 de octubre de 1999, asentados bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, asentada bajo el Nº 26, tomo 81, resulta inadmisible de pleno derecho, puesto que los dos (2) primeros son ajenos a la causa distintos al actor primitivo y por cuanto la legislación procesal no permite la mutua petición contra el último de los nombrados por ser el mismo co-demandado, tal como lo determinó el máximo Tribunal de la República en la ut retro sentencia y por vía de consecuencia las referidas acciones subsidiarias ejercidas igualmente contra ellos, resultan inadmisibles. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, con relación a la acción reconvencional de nulidad, simulación y revocación de forma subsidiaria, respecto los contratos de fechas 07 y 27 de octubre de 1999, suscritos bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, asentada bajo el Nº 26, tomo 81, interpuestas contra la empresa INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., parte demandante, este juzgador superior observa que no riela a los autos probanza alguna promovida por la codemandada reconviniente, con la cual se demuestre que en el caso de marras, el contrato cuyo cumplimiento se demanda, haya sido otorgado a través de coacción y presión por parte de la actora para esta hacerse con la titularidad del inmueble de marras y que existieran vicios en el consentimiento que pudiera conllevar su nulidad, ni mucho menos que el mismo haya sido suscrito bajo las condiciones de un negocio simulado, de lo cual se puede inferir sin ningún genero de dudas que los actos cumplidos por el cónyuge mandatario se realizaron con el consentimiento de la cónyuge mandante y por ende convalidados por ésta, ya que nada riela en contrario, en virtud a que el poder de administración consignado quedó desechado del juicio por cuanto fue presentado de forma errónea y extemporánea ante la alzada, en contravención a lo previsto en el artículo 520 ibídem, tal como lo dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 26 de septiembre de 2013, (F. 149-200. P-2), ut supra transcrito, por lo que es forzoso para este juzgado superior, declarar sin lugar la reconvención propuesta y así será establecido en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido es necesario recalcar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de este, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación del mismo y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverlo no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., mediante Sentencia dictada el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deviene, conforme al referido artículo 257 Constitucional, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los Órganos Jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
Por todos los razonamientos expuestos en el presente fallo, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho, y que persiguen hacer efectiva la justicia, es por que este órgano jurisdiccional superior en el ejercicio de sus funciones, juzga que al haber quedado claramente patentado en este juicio que no fue ejercido el derecho de rescate del inmueble de marras y al no haber sido ejercida en forma correcta la reconvención ejercida por la representación judicial de la parte demandada, se ha de concluir en lo siguiente:
Con vista a lo anterior, este juzgador de alzada obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos, forzosamente debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, con lugar la demanda de cumplimiento de contrato ejercida y sin lugar la reconvención, quedando confirmada la sentencia recurrida en apelación, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido.

-VII-
DE LA DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 31 de enero de 2011, por el abogado MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ FRANCHI en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SIN LUGAR la figura de la confesión ficta opuesta en contra del co-demandado, ciudadano ROBERTO COLATOSTI, por cuanto no se configuraron los supuestos procesales para ello.
TERCERO: CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto interpuesta por la empresa mercantil INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el Nº 42, tomo 708-A-Sgdo., de los libros de autenticaciones respectivos, representada por el ciudadano ROBERTO MESSINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.164.492, en su condición de director, contra los ciudadanos ROBERTO COLATOSTI DE PERSI y ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-6.231.009 y V-3.398.292, respectivamente.
CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada realizar la tradición legal del inmueble vendido, así como la entrega material del mismo a favor de la parte actora, constituido por una parcela de terreno propiedad de los primeros de los co-demandados, distinguida con el Nº 825, con una superficie aproximada de setecientos seis metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (706,30 mts.2) y la casa quinta sobre ella construida denominada “FORTUNA”, ubicada en la tercera etapa de la urbanización Los Naranjos, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, según documento de titularidad protocolizado en fecha 25 de mayo de 1983, ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 14, tomo 20, protocolo primero, la cual cuenta con un área de construcción de quinientos treinta y dos metros cuadrados con treinta y ocho centímetros cuadrados (532,38 mts.2) y un área de treinta y nueve metros cuadrados con sesenta y siete decímetros (39,67 mts2), cuyos linderos son: Por el NORTE: En treinta y cinco metros (35 mts.) con parcela Nº 824; por el SUR: En treinta y cinco metros (35 mts.) con parcela Nº 826; por el ESTE: En veinticinco metros con treinta y cinco centímetros (25,35 mts.) con la avenida norte 5 y por el OESTE: En veinte metros (20 mts.) con zona verde, libre de personas y bienes, en perfectas condiciones de uso y mantenimiento.
QUINTO: INADMISIBLE la acción reconvencional de nulidad, simulación y revocación de forma subsidiaria, interpuesta por la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, contra los ciudadanos ROBERTO MESINA, BENEDETTO LOMBARDO BIONDO y ROBERTO COLATOSTI DE PERSIS, respecto los contratos de fechas 07 y 27 de octubre de 1999, asentados bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, asentada bajo el Nº 26, tomo 81, por ser los dos (2) primeros ajenos a la causa distintos al actor primitivo y por ser el último co-demandado de autos.
SEXTO: SIN LUGAR la acción reconvencional de nulidad, simulación y revocación de forma subsidiaria, interpuesta por la co-demandada, ciudadana ZORAIDA NIÑO DE COLATOSTI, contra la empresa demandante, INDUSTRIAS DERPLAST, C.A., respecto los contratos de fechas 07 y 27 de octubre de 1999, suscritos bajo los números 66 y 67 del tomo 75 y la convención de fecha 27 de octubre de 1999, asentada bajo el Nº 26, tomo 81, conformes las estipulaciones antes expuestas.
SÉPTIMO: Queda confirmada la sentencia recurrida en apelación.
OCTAVO: Se condena en las costas del recurso a la parte demandada a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el artículo 248 eiusdem y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
LA SECRETARIA,

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER



JCVR/AJMB /PL-B.CA.
ASUNTO: N°AC71-R-2011-000521 (9011)