Decisión Nº AF48-X-2017-000001 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (Caracas), 27-06-2017

Fecha27 Junio 2017
Número de expedienteAF48-X-2017-000001
Número de sentenciaPJ0082017000080
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 27 de junio de 2017
207º y 158º

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2017-000001
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2016-000175.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082017000080

DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

En fecha 29 de noviembre de 2016, los ciudadanos Jesús Brito Carzola, Alfredo J. Martínez G., José A. Zambrano Reina y Daniela R. Ortega Cedeño, venezolanos, Titulares de la Cédulas de Identidad Nros V-10.198.196, V-11.674.426, V-19.335.243 y V-19.655.914, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 96.554, 141.965, 178.132 y 208.497, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT, CORPORATION, constituida y existente conforme a las leyes de Barbados, inscrita en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados el 03 de mayo de 2007, bajo el Nº 28.662; e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J294593151, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con la Solicitud de Suspensión de Efectos, contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, de fecha 03 de octubre de 2016, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la restitución por concepto del Monto de Certificaciones de Debito Fiscal No Aplicado de Impuesto al Valor Agregado.
Mediante Sentencia Interlocutoria PJ0082017000079 de fecha 22 de junio de 2017, este Tribunal admitió el mencionado Recurso Contencioso Tributario.
Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento sobre la Solicitud de Suspensión de Efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente, este Órgano Jurisdiccional observar:
I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION

En el Capítulo IV del escrito recursivo los apoderados judiciales de la contribuyente, fundamentaron la Solicitud de Suspensión de Efectos de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, de fecha 03 de octubre de 2016, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la restitución por concepto del Monto de Certificaciones de Debito Fiscal No Aplicado de Impuesto al Valor Agregado, en base a los siguientes argumentos:

1. Principio de Apariencia de Buen Derecho:
Afirma que “…Como es suficiente explicado y demostrado a lo largo del presente escrito recursivo, la Resolución signada con la nomenclatura Providencia Administrativa signada SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, de fecha 03 de octubre de 2016, fue dictada en una franca falta de motivación del acto administrativo, así como incurre en falso supuesto de derecho por falta de aplicación de normas vigentes así como error en la interpretación del derecho vigente.”
“… Así, ha pretendido la Administración Tributaria, sobre fundamentos equívocos, negar el derecho de SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION, de recuperar el monto total Bs.68.472.762,84, por concepto de certificados de debito fiscal exonerado por prestación de servicios a entes exonerados del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los periodos fiscales de noviembre y diciembre de 2015.”

2. Peligro en la demora (Periculum in mora)
Alega que “… En el ámbito contencioso tributario, el peligro en la demora supone, a tenor de los previsto en el articulo 270 del Código Orgánico Tributario, el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado”
“… En ese sentido, demostrada como quedo anteriormente la apariencia de buen derecho o presunción grave de la procedencia de los argumentos de impugnación de nuestra mandante, de manera que, de no otorgarse la protección cautelar solicitada, nuestra representada se vería obligada a soportar la carga fiscal de pagar un impuesto que no ha podido incidir en los usuarios de sus servicios por estar éstos exonerados del pago del Impuesto al Valor Agregado, y de obtenerse una sentencia definitiva a favor de la empresa, el monto de Bs. 68.472.762,84 deberá solicitarse nuevamente en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes.”
Que “…. A este respecto, es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del Fisco Nacional, la práctica administrativa-tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su dilación. De allí que, es evidente que a nuestra representada le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, pues, como ya se explico, el efecto recurrido se traduciría en la injusta carga fiscal que soportaría en virtud de la Providencia Administrativa signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, el 3 de octubre de 2016 y notificada a nuestra representada el 10 de octubre de 2016, por medio de la cual DECLARA IMPROCEDENTE la restitución por concepto del Monto de Certificaciones de Débito Fiscal No Aplicado del Impuesto al Valor Agregado a nombre de nuestra mandante, por los monto de Bs. 52.974.894,64 y Bs. 15.499.868,20 correspondiente a los periodos impositivos de noviembre y diciembre de 2015, para un monto total de 68.472.762,84.”
Alega que “….por las razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a nuestra representada, si el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, no es suspendido por todo el tiempo que dure la tramitación del presente proceso judicial, tal y como solicitamos formalmente sea decidido por este tribunal.”
“…. En todo caso, el propósito de la suspensión de efectos de la Providencia administrativa signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-0005 que en este acto solicitamos no es otro que compeler a la Administración a que, previo cumplimiento de las formalidades legales, proceda al examen de fondo de las solicitudes de reintegro de montos de certificaciones de débito fiscal exonerado del Impuesto al valor Agregado presentadas por nuestra representada. Y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, de fecha 3 de octubre de 2016, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del (SENIAT), lo cual hace en los siguientes términos:
Las medidas cautelares en el contencioso tributario, constituyen una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional y preventivo, dictadas con el único fin de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Al entender el carácter excepcional y preventivo de las medidas cautelares- sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo- no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al examen exhaustivo que realice el Juez contencioso tributario de los fundados argumentos del solicitante a luz de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.
En tal sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente establece:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo
...omissis...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en numerosos casos, en la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de decretar la medida, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, que pudiera causa la ejecución inmediata del acto.
En concordancia con el criterio anteriormente expuesto, quien suscribe la presente decisión considera oportuno resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, sólo se debe dictar cuando ella sea necesaria para evitar un grave perjuicio o un daño irreparable o de difícil reparación ante la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
En efecto, esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni. Esto es, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino en la debida comprobación por parte del Juez, del daño grave e inminente al contribuyente, causado por la ejecución del acto.
Ahora bien, en cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que, como ya se ha mencionado, la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. Así las cosas, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
Finalmente es necesario señalar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.
Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia recaída en el caso Deportes El Marquéz, C.A, en los siguientes términos:
“Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.” (Resaltado del Tribunal).

Así, se desprende que cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Precisado lo anterior, en el caso bajo análisis, con relación al periculum in damni los apoderados judiciales de la contribuyente señalaron que “… de no otorgarse la protección cautelar solicitada, nuestra representada se vería obligada a soportar la carga fiscal de pagar un impuesto que no ha podido incidir en los usuarios de sus servicios por estar éstos exonerados del pago del Impuesto al Valor Agregado, y de obtenerse una sentencia definitiva a favor de la empresa, el monto de Bs. 68.472.762,84 deberá
“…. A este respecto, es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del Fisco Nacional, la práctica administrativa-tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su dilación. De allí que, es evidente que a nuestra representada le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, pues, como ya se explico, el efecto recurrido se traduciría en la injusta carga fiscal que soportaría en virtud de la Providencia Administrativa signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, el 3 de octubre de 2016…”.
“…que por las razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a nuestra representada, si el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, no es suspendido por todo el tiempo que dure la tramitación del presente proceso judicial…”
Ahora bien, a fin de comprobar la veracidad de las afirmaciones expresadas por la representación judicial de la contribuyente, se dispone este Tribunal a examinar los elementos consignados en autos y, en tal sentido observa que consignaron junto con el escrito recursorio lo siguiente: escrito contentivo del recurso contencioso tributario y solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, original del poder otorgado a los apoderados judiciales de la recurrente, copia simple de la Providencia signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, el 3 de octubre de 2016 y notificada el 10 de octubre de 2016, copia simple de constancia de registro de trabajador emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Siendo así, este Tribunal observa que de los documentos consignados por la contribuyente, en modo alguno pueden considerarse suficientes para verificar la supuesta e injusta carga fiscal o el perjuicio grave que soportaría en virtud de la Providencia Administrativa signada como SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, en consecuencia, a criterio de esta sentenciadora, resulta insuficiente la documentación consignada por la contribuyente a los fines de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por lo que se declara la improcedencia de la solicitud planteada. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto este Tribunal Superior comparte el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos contenidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Vigente, para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes, resulta inoficioso entrar a analizar el requisito fumus bonis iuris, y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra la Resolución identificada como SNAT/INTI/GRTI/RCA//DR/CCC/2016/CEPI/00008/009-00051, de fecha 03 de octubre de 2016, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitada conjuntamente al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos Jesús Brito Carzola, Alfredo J. Martínez G., José A. Zambrano Reina y Daniela R. Ortega Cedeño, venezolanos, Titulares de la Cédulas de Identidad Nros V-10.198.196, V-11.674.426, V-19.335.243 y V-19.655.914, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 96.554, 141.965, 178.132 y 208.497, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT, CORPORATION. En consecuencia:
Se ordena la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar todo lo relacionado con la Solicitud de Suspensión de Efectos, así mismo se insta a la representación judicial de la contribuyente a que consigne los fotostatos necesarios para que sean agregados al mismo.
Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil diecisiete. (2017).
La Juez Suplente



Dra. Linoska Josefina González Camacho





El Secretario Accidental



Luís Augusto González Fontalvo




CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2017-000001
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2016-000175.

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