REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 17 de octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH1A-X-2017-000032
(ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2017-000558)
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JIMMY ZHANG ZHENG, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-20.028.508, en su carácter de presidente y representante legal de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, bajo el Nº 34, Tomo 95-A, de fecha 12 de septiembre de 2011.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos MARÍA ELENA RONDÓN HERNÁNDEZ y CARLOS JOAQUÍN SPARTALIAN DUARTE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.800 y 26.845, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MILAGROS DEL VALLE MONTILLA RIVERO, JOSÉ ANTONIO CALDERA CALDERA, GUILLERMO JOSÉ GARCÍA CAMPOS y NATALIA TOPORKOVA, venezolanos los tres primeros y rusa la última de los nombrados, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.213.070, V-19.300.834, V-1.279.633 y E-82.243.826, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No han constituido apoderado judicial en autos.
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO (DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR).
Vista la solicitud formulada en el libelo de demanda presentado por el ciudadano JIMMY ZHANG ZHENG, en su carácter de presidente y representante legal de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A. asistido por los Abogados MARÍA ELENA RONDÓN HERNÁNDEZ y CARLOS JOAQUÍN SPARTALIAN DUARTE, antes identificados, referida a que se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA, en el inmueble que aparece detallado en el libelo de la demanda, este Tribunal observa:
El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos 588 y 585:
Artículo 588:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias apara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...”.
Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En fallo No. 342, dictado por Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. EVELYN MARRERO ORTIZ, expediente No. AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de Marzo de 2008, se reiteraron las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medida cautelares innominadas y al efecto se estableció:
“…..omisis….
En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...”.
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar. ”
En consecuencia, el solicitante de la medida cautelar innominada debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, debe evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
Alega la parte actora, en el libelo de la demanda que:
Resumidamente alega la parte actora en el libelo de la demanda:
• Que en fecha 5 de abril de 2005, el ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, le otorgó poder general al ciudadano Ricardo Valdivieso Jaspe, ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital.
• Que mediante contrato de arrendamiento suscrito en la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2010, el ciudadano Ricardo Valdivieso Jaspe, en su carácter de apoderado del ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, dio en arrendamiento al ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, un inmueble constituido por una casa-quinta denominada BARARIDA y un inmueble constituido por una Casa de dos (2) plantas ubicada en la parte norte de la casa-quinta denominada BARARIDA, dichos inmuebles están construidos en la parcela Nº 24 ubicada en la Urbanización Las Mercedes, Calle Madrid, Municipio Baruta del Estado Miranda, la referida parcela tiene una superficie de setecientos ochenta y seis metros cuadrados con cuarenta decímetros (786,40 m2), y tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: en una extensión de veinte metros con la parcela número veinte de la Urbanización; SUR: en una extensión de veinte metros con la calle Madrid; ESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con quinientos sesenta y cinco milímetros con la parcela número 22 de la Urbanización; y OESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con setenta y cinco milímetros con la parcela número 254 de la Urbanización. Un plano de este inmueble se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes de la antigua Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el número 133, folio 160 correspondiente al segundo trimestre del año 1947. El referido inmueble se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015-748, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.16501 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015.
• Que en el referido contrato de arrendamiento, el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, tenía el carácter de arrendatario con facultades para sub-arrendar.
• Que en fecha 19 de septiembre de 2011, se celebró ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, contrato de sub-arriendo entre el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y el ciudadano Jimmy Zhang Zheng.
• Que en dicho contrato de sub-arriendo se estableció como término de duración un lapso de tres (3) años, contados a partir del quince (15) de octubre de 2011 hasta el catorce (14) de octubre de 2014.
• Que en fecha 8 de septiembre de 2014, se celebró un nuevo contrato de sub-arriendo, ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda entre el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y el ciudadano Jimmy Zhang Zheng.
• Que la relación de sub-arrendamiento se ha mantenido normal y formalmente por más de cinco (5) años de manera ininterrumpida, cumpliendo la sub-arrendataria con las obligaciones de ley, incluyendo los aumentos exagerados de alquiler.
• Que los pagos mensuales fueron efectuados unas veces a través de depósitos y en otras ocasiones a través de transferencias bancarias vía Internet.
• Que el 30 de marzo de 2016, el Abogado Romel Ángel Moscote, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, presentó demanda de desalojo en contra del ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y en contra de su representada Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A.
• Que en fecha 27 de octubre de 2016, se hace presente en la sede de la empresa el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua con una persona del sexo femenino, que no se identificó, manifestando que llevaba a la nueva propietaria, por lo que a la fuerza quisieron entrar hecho que fue impedido.
• Que es en esa fecha, 27 de octubre de 2016, cuando su representada se entera que el inmueble que ocupa como sub-arrendataria había sido vendido a una tercera persona.
• Que en el libelo de la referida demanda de desalojo, se expone que la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero adquirió el inmueble por compra que le hiciera al ciudadano José Antonio Caldera Caldera, quien a su vez lo adquirió de un ciudadano de nombre Guillermo José García Campos.
• Que por tener fundadas dudas acerca de la transparencia de la adquisición que hiciese el ciudadano Guillermo José García Campos, formuló la respectiva querella penal en contra de los ciudadanos Milagros del Valle Montilla Rivero, José Antonio Caldera Caldera, Guillermo José García Campos y Víctor Armando Zuñiga Urzua, por forjamiento de documento, uso de documento público falso, estafa agrava y calificada y asociación.
• Que en el libelo de la demanda de desalojo antes mencionada, la cual se tramita en los tribunales de municipio bajo el Nº AP31-V-2016-000260, el Abogado Romel Moscote, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, reconoce la condición de sub-arrendataria de su representada y reconoce al ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, fallecido el 15 de julio de 2012, siendo su única y universal heredera la ciudadana Natalia Toporkova.
• Que en el libelo de la mencionada demanda, el Abogado Moscote consigna marcado “D”, documento de fecha 23 de septiembre de 2014, donde se evidencia que la Notaría Pública Tercera de Caracas, se trasladó a la dirección del inmueble a solicitud de la ciudadana Natalia Toporkova, a fines de notificar al ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, su voluntad de venderle el inmueble por el precio de Bs. 180.000.000,00.
• Que al examinar el recaudo mencionado se evidencia que el mencionado escrito de solicitud no aparece suscrito por la ciudadana Natalia Toporkova, en consecuencia el ofrecimiento no existe por cuanto la heredera no firmó la actuación ante la notaría.
• Que a su representada se le violentó su derecho a adquirir el inmueble con preferencia a terceros extraños.
• Que fundamenta su demanda en los artículos 1.133, 1.141, 1.155, 1.158, 1.159, 1.160, 1.161, 1.264, 1.271, 1.277, 1.354, 1.546, 1.579, 1.585, 1.589, 1.600 y 1.922 del Código Civil y 38 y 39 del Decreto Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
• Que su representada, en su condición de sub-arrendataria desde el año 2011 hasta la presente fecha, cumple con el requisito establecido en el artículo 38 de la Ley especial.
• Que ha venido cumpliendo con sus obligaciones y que para el momento de las ventas que se hicieron al ciudadano José Antonio Caldera Caldera y luego a la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, su representada ostentaba el derecho de preferencia de compra del referido inmueble.
• Que por lo antes expuesto solicita al Tribunal decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre el bien inmueble objeto de la demanda, en virtud de que existe la presunción de buen derecho el cual queda evidenciado de todos los documentos que se anexan al escrito libelar.
• Que queda demostrado también el periculum in mora, por cuanto en el año 2015 se produjeron dos ventas a espaldas de su representada.
• Que expuesto lo anterior solicita:
1. Que la presente demanda por retracto legal arrendaticio sea declarada con lugar, por cuanto su representada tiene el derecho de subrogarse en las mismas condiciones de venta que adquirió el ciudadano José Antonio Caldera Caldera.
2. Que se declare la nulidad del documento protocolizado en fecha 28 de julio de 2015, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015.748, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.16501 y correspondiente al folio real del año 2015, del inmueble donde figura como comprador el ciudadano José Antonio Caldera Caldera.
3. Que se declare la nulidad del documento protocolizado en fecha 1º de septiembre de 2015, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015.748, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.16501 y correspondiente al folio real del año 2015, a través del cual el ciudadano José Antonio Caldera Caldera le da en venta el referido inmueble a la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero.
4. Que la decisión sirva como justo título de propiedad a favor de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A.
5. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.
Para sustentar la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA en el inmueble objeto de la venta cuyo retracto legal arrendaticio se pretende, la parte actora argumenta lo siguiente:
o Señala que los requisitos son: 1) Que exista juicio pendiente; 2) Fumus Boni Iuris; 3) Periculum in mora y 4) “Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil…,”
o Que “Siendo que se demanda por acción de retracto legal arrendaticio comercial, y lo que se persigue es adquirir la propiedad del inmueble denominado quinta “Bararida”, nos encontramos dentro de los casos que puede el juez dictar providencia cautelar a los fines de proteger la posesión que sobre el inmueble mantiene quien pretende ser propietario y tener, en consecuencia, propiedad y posesión.”
o Que “ En el caso que nos ocupa y con respecto al decreto de la cautelar innominada que se solicita, se aplican perfectamente los argumentos esgrimidos en el Capitulo V de este escrito y referidos a la medida preventiva nominada peticionada, los cuales doy aquí íntegramente por reproducidos.”
Debe este sentenciador reiterar que el solicitante de una medida cautelar innominada debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez en lo que se refiere al periculum in damni, debe evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
Seguidamente pasa este Juzgador a ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y además el llamado periculum in danni, en los siguientes términos:
Los argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo, apoyados en prueba instrumental, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta, se encuentra en principio verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.
Existiendo en autos, en esta primera fase del proceso, humo de buen derecho, este Juzgador en cuanto al PERICULUM IN MORA, apuntado, como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, el mismo no se verifica, ya que en el supuesto de prosperar la demanda de RETRACTO LEGAL ARREDATICIO, se subrogaría a la parte demandante en las mismas condiciones del ciudadano JOSE ANTONIO CALDERA CALDERA en la venta del inmueble arrendado por la parte accionada, y la ejecución de ese eventual fallo esta garantizado púes este Tribunal decretó en fecha 11 de los corrientes, MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble en cuestión. Adicionalmente el mismo demandante ha manifestado que ocupa el inmueble cuya venta ataca mediante la pretensión de RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO en condición de subarrendatario, de lo que se deduce que es sujeto de derechos y obligaciones contractuales, siendo improcedente crear a su favor un escudo protector que impida el procesamiento y ejecución de peticiones en su contra por el ejercicio y-o cumplimiento de tales derechos y obligaciones, más aun cuando nuestra carta magna garantiza su derecho a la defensa y el debido proceso.
Nada alega la parte peticionante de la medida cautelar innominada en relación al periculum in damni, incluso en su exposición obvió este requisito, cuando esta obligado a evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En el presente caso y a criterio de este Juzgado no se cumplen con los requisitos conocidos como PERICULUM IN MORA Y PERICULUM IN DAMNI, en cuya virtud se niega la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA en el inmueble objeto de la venta cuyo retracto legal arrendaticio se pretende
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 10º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 17 de octubre de 2017. 207º y 158º.
El Juez,
Abg. Luis Ernesto Gómez Sáez La Secretaria
Abg. Sonia Carrizo Ontiveros
En esta misma fecha, siendo las ________, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo copia certificada. La Secretaria
Asunto: AH1A-X-2017-000032
