REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 29 de Noviembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH22-X-2018-000038
Se inicia el presente procedimiento con ocasión a la Acción de Nulidad, ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente con Medida Innominada de Suspensión de Efectos, interpuesta por el abogado MANUEL ALEJANDRO URDANETA CONSTANTI IPSA Nº 117.751, actuando en su condición de apoderado judicial de la entidad de trabajo EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A., contra el ACTA DE VISITA INSPECCION levantada por las ciudadanas YASZARI MANZO y GLADYS DIAZ actuando en su condición de de Supervisoras del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscritas a la Unidad de Supervisión del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Miranda Este, en atención a la orden de servicio N° 1905-18 de fecha 03 de agosto de 2018, en la cual fue declarado el incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y ordeno a los representantes de EXCELSIOR GAMA, sucursal Santa Eduviges, incorporar en su nomina a setenta y tres (73) trabajadores de las sociedades mercantiles: ADP PUBLICIDAD C.A., BEST PROMOCIONES 111 C.A., e INVERSIONES EXHIBE 2013 C.A., todas contratistas de EXCELSIOR GAMA en un plazo de treinta (30) días continuos, en vista de haber concluido que las actividades realizadas por los trabajadores de las contratistas se circunscriben a los supuestos de tercerizacion regulados en el artículo 48 de la LOTTT.
Corresponde a esta juzgadora decidir respecto a la solicitud de forma subsidiaria de medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO”, contenido en el ACTA DE VISITA INSPECCION levantada por las ciudadanas YASZARI MANZO y GLADYS DIAZ actuando en su condición de de Supervisoras del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscritas a la Unidad de Supervisión del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Miranda Este, en atención a la orden de servicio N° 1905-18 de fecha 03 de agosto de 2018.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consta en autos, que el abogado MANUEL ALEJANDRO URDANETA CONSTANTI IPSA Nº 117.751, actuando en su condición de apoderado judicial de la entidad de trabajo EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A., interpuso demanda la nulidad del ACTA DE VISITA INSPECCION levantada por las ciudadanas YASZARI MANZO y GLADYS DIAZ actuando en su condición de de Supervisoras del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscritas a la Unidad de Supervisión del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Miranda Este, en atención a la orden de servicio N° 1905-18 de fecha 03 de agosto de 2018, y en tal demanda interpuso subsidiariamente Medida Innominada de Suspensión de Efectos de lo cual este Tribunal pasa a transcribir en extracto el fundamente de tal solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado lo cual es del siguiente tenor:
“…Solicitamos, de forma subsidiaria, la suspensión de efectos del ACTO ADMINISTRATIVO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Organica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ….omisis…
En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer termino, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presuncion grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, que tal y como ha establecido la doctrina judicial imperante será determinable por la sola verificación del requisito anterior ….omisis…
(i) Del fumus boni iuris
El acto administrativo ordeno a los representantes de EXCELSIOR GAMA incorporar en su nómina, en un plazo de treinta (30) días continuos, a un total de 73 TRABAJADORES DE LAS CONTRATISTAS; en violación a las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la CRBV, al no considerar los vicios del procedimiento administrativo origen del ACTO ADMINISTRATIVO, y menos aún el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada.
En el caso que nos ocupa, tal y como ha quedado desarrollado en las dscripcion y el analisis de los vicios delatados, el requisito del fumus boni iuris de EXCELSIOR GAMA, queda debidamente demostrado de la lectura del ACTO ADMINISTRATIVO, al reseñarse que las CONTRATISTAS fueron contratadas para prestar servicios del mercadeo con estructura y mercadeo en los puntos de venta desarrollados para EXCELSIOR GAMA sin intención de fraude a la ley laboral. No obstante, el ACTO ADMINISTRATIVO declaro que se constataron elementos que aluden a la tercerizacion, ordenando como consecuencia la incorporación de 73 trabajadores a la nomina de EXCELSIOR GAMA, por lo que al margen del derecho a la defensa queda plenamente demostrado que mi representada se encuentra obligada al cumplimiento a esta ordenanza, como consecuencia de la violatoria calificación de tercerizacion en los términos ya expuestos en este escrito.
(ii) Del Periculum in Mora
En cuanto al periculum in mora, nuestro máximo Tribunal ha sido categórico en indicar que en los casos de solicitud de amparo cautelar, una vez verificado el requisito del fumus boni iuris, relativo a la presunción de buen derecho, el cual viene dado por la violación constitucional denunciada, no es necesario analizar el segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares, referente al peligro en la demora o peligro de infructuosidad, ya que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
A tales efectos, y antes de entrara a pronunciarse quien aquí decide sobre la mencionada medida cautelar solicitada considera necesario realizar algunas consideraciones sobre las medidas cautelares, lo cual hace bajo los siguientes términos:
Observa esta Juzgadora, que la Doctrina de nuestro máximo Tribunal de la Republica, y en particular de la Sala Política Administrativa, establecen que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; sin embargo, tal circunstancia no implica la imposibilidad ser acordada, siempre y cuando cumpla las exigencia establecidas para el otorgamiento de las medidas cautelares; habida cuenta de ser una de las medidas preventivas, de carácter cautelar innominada, tal como lo ha establecido de manera reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia. De tal manera, que el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En orden a lo anterior, ha sido criterio del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo-consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuri; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos; el cual dispone:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...”.
Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo. En esta orientación interpretativa, esta juzgadora realiza las siguientes apreciaciones conceptuales:
En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Así pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Aprecia quien sentencia, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem. ASÍ SE ESTABLECE.
Precisado lo anterior, pasa esta juzgadora a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada, para lo cual realiza los siguientes señalamientos:
Se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la parte recurrente, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, toda vez que el accionante se limitó a enunciar los derechos que a su decir le fueron vulnerados, y a referir supuestos hipotéticos que le causaría un perjuicio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa esta Sentenciadora que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar el contenido del acto impugnado, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, al no haberse aportado a los autos lo conducente, por lo que resulta, forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASI SE DECIDE.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO”, contenido en el ACTA DE VISITA INSPECCION levantada por las ciudadanas YASZARI MANZO y GLADYS DIAZ actuando en su condición de de Supervisoras del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscritas a la Unidad de Supervisión del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Miranda Este, en atención a la orden de servicio N° 1905-18 de fecha 03 de agosto de 2018.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2018. Años: 208° y 159°.
LA JUEZ,
ABG. YRAIMA LISETT PEREZ CADENAS
EL SECRETARIO,
ABG. ALIRIO CUMACHE
En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.
EL SECRETARIO,
ABG. ALIRIO CUMACHE
