REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, Seis (06) de Febrero de dos mil diecisiete (2017)
206° y 157°
ASUNTO: AP21-L-2015-003555
DEMANDANTES: FRANCISCO J. VALERA ZAMBRANO, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V8.035.119
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N°: 106.818.
DEMANDADAS: RESTAURANT LEAL 61, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de Mayo de 2012, bajo el N° 39, Tomo 70-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JOSE RAMON NAVAS y NEBLET NAVAS, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 14.414 y 97.065.
MOTIVO: DIFERENCIAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal profiere la siguiente decisión realizando la memoria motivada de los hechos que constan en el presente expediente, así como, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia continentes de la sana crítica, fuesen decisivas para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho del Trabajo vigente y en plena sujeción de la Carta Magna.
I
ANTECEDENTES
Se inicia el actual procedimiento con libelo de demanda interpuesto en fecha 18 de Noviembre de 2015, por el ciudadano FRANCISCO J. VALERA ZAMBRANO, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo luego admitida mediante auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2015, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.
Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual culminó el día 06 de Abril de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de la partes y la consignación de sus respectivos escritos de promoción de pruebas, ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
El accionante presto servicios a la orden y subordinación para la entidad de trabajo demandada e identificada como RESTAURANT LEAL 61. C.A e ingreso en fecha 24/08/2012 hasta el 07 de Septiembre de 2015, fecha en la cual fue despedido del cargo que venia desempeñando como Capitán de mesoneros, con un tiempo de servicio de 03 años, y 13 días, con una jornada laboral de la siguiente manera: Miércoles a Domingo, con 2 días libre semanal (lunes y martes), con un horario de 03:00 pm a 01:00 am del día posterior; devengando un salario mixto variable integrado por 02 partes fijas ( salario mínimo mas un bono pagado en efectivo en dos partes los días 15 y 30 de cada mes por conceptos de servicios prestados a la empresa, mas la parte variable a la cuota parte del 10% correspondientes a las ventas efectuadas en el restaurant, representado dicho porcentaje en el numero de puntos asignados al cargo que ejercía sumado al porcentaje que sobre las propinas dejadas por los usuarios del servicio al personal de la empresa según su cargo y la costumbre y método de distribución impuesto por la empresa indica que durante el tiempo de servicios prestados por el actor la empresa no le cancelo debidamente el 10% cobrados a los clientes por el servicio prestado.
Continua alegando el accionante que cada vez que recibía su pago, le manifestaba a los patronos su desacuerdo con el cálculo del mismo ya que a su decir no le era cancelado el correcto cálculo del 10% que le correspondía, tal situación tuvo su punto culminante cuando el 07 de Septiembre de 2015 fue despedido sin justa causa por su reiterada inconformidad frente al defecto de pago señalado, tal y como se verifica días antes del despido por cuanto se efectúo una reunión entre la empresa y todo el personal que labora en el restaurant donde el actor efectúo el reclamo por la inconsistencia en el monto del 10% de las ventas de la empresa demandada, lo cual que incidía negativamente en el bono nocturno y los días de descanso trabajados, cuando la empresa pretendía el pago de tales obligaciones con fondos de dicho 10%, siendo ello obligaciones que deben cancelarse con el peculio de la empresa y no con el patrimonio propio del trabajador
Dicho así, el hoy demandante considera que el Tribunal debe declarar como injustificado el despido y ordenar el cumplimiento del carácter salarial que tiene cualquier bono pagado al trabajador de manera permanente y regular y sobre el porcentaje del 10% sobre el consumo por servicios prestados y que en el presente caso el patrono de manera arbitraria toma para si ese 10% que le corresponde de manera legal a los trabajadores y que se niega a cancelar violando con ello lo establecido en los artículos 96, 100, y 101, en el presente caso el patrono de manera arbitraria no cancela la totalidad de los pagos que legalmente le corresponden al trabajador incurriendo así en una retención del salario que puede encuadrarse en el supuesto de enriquecimiento sin causa e incluso apropiación indebida calificada en Sede Penal.
Así tampoco cancela de manera legal el horario mixto laborado por el accionante y considerado como nocturno de conformidad con lo establecido en el artículo 173.3 pues el monto cancelado no se corresponde con el que debe pagar, igualmente también las horas extraordinarias laboradas diariamente y semanal por el actor como es deber del patrono, así mismo ocurre con los pagos de vacaciones y bonificación de fin de año, violándose con ello lo establecido en los artículos 117 y 118 ejusdem.
Finalmente señalo que al accionante se le adeuda el salario comisión que le ha sido retenido de manera ilegal durante toda la relación de trabajo, por lo cual se efectúa su reclamo, tomando como referencia salarial lo que se ha debido pagar por concepto de salario mínimo, bono pagado en efectivo y la cuota parte del 10% correspondiente a agosto de 2015 que es el último mes trabajado lo cual constituye un salario de Bs.79.249,92 que, multiplicado por los 36 meses laborados, arroja un monto a pagar de Bs.2.852.980,92, mas bono nocturno, horas extraordinarias, y vacaciones vencidas los cuales se discriminan como sigue:
• Salario diario normal: Bs.3.974,98
• Salario diario integral: Bs.4.493,94
• Prestación de Antigüedad art 142 de la LOTTT “a y b” por la cantidad de Bs. 808.909,20
• Prestación de Antigüedad art 142 de la LOTTT “c” por la cantidad de Bs. 415.689,45
• Despido injustificado: Bs. 808.909,20
• Retención Salarial. Bs: 2.852.980,92
• Bono nocturno por la cantidad de Bs. 27.427,00
• Horas extraordinarias: Bs. 59.622,00
• Vacaciones vencidas: 47.700,00
Total a cancelar: 4.605.548,32
Luego de postular su reclamo libelar, solicito a este Tribunal que declare la presente demanda con lugar junto a los intereses de mora y la correspondiente indexación judicial y costas procesales.
III
CONTESTACION DE LA DEMANDA:
La representación judicial de la entidad de trabajo RESTAURANT LEAL 61. C.A, ejerce su derecho Constitucional a la defensa admitiendo la existencia de una relación laboral inter partes así como el cargo ocupado de “Capitán de Mesoneros”
Dicho lo anterior, pasó a negar y contradecir expresamente lo que sigue:
• Que el demandante empezó a prestar servicios personales en fecha 24/07/2012 por cuanto la verdadera fecha fue el 01/09/2012.
• Que el actor laboraba los días comprendidos entre el día miércoles al día domingo de cada semana, siendo sus días de descanso obligatorios los días lunes y martes de cada semana y su horario de trabajo el comprendido entre las 03:00 pm del día anterior a la 01:00 am del día siguiente.
• Que el actor devengara un salario mixto integrado por 02 partes fijas (salario mínimo mas un bono pagado en efectivo en dos parte los días 15 y 30 de cada mes, por concepto de servicios prestado a la empresa mas la parte variable correspondiente al 10% de las ventas efectuadas diariamente en el Restaurant, señalando que si bien es cierto estaba compuesto por una parte fija (salario mínimo) y otra variable (participación en el porcentaje sobre el consumo), asimismo indica que lo recibido de los clientes por concepto de propinas no lo paga el patrono.
• Que además de cumplir sus funciones como Capitán de mesoneros, también debía notificar a través de su teléfono móvil el total de las ventas realizadas en la jornada.
• Que el actor desde el principio de la relación laboral cada vez que recibía su pago salarial, le manifestaba el desacuerdo con el cálculo, ya que por el contrario a lo afirmado, en los recibos de pago declara que los suscribe libre de apremio.
• Que la situación laboral del demandante tuvo su punto culminante el día 07 de septiembre de 2015, cuando a su decir fue despedido presuntamente al actor.
• Que ni el Restaurante LEAL 61, C.A., ni a través de alguno de sus representantes le manifestaron por escrito o de manera verbal su voluntad unilateral de ponerle fin a la relación de trabajo, ni de manera justificada ni injustificada.
• Que el pago que pago del porcentaje del 10% se haya realizado según lo establecido por lo propietarios del Fondo de Comercio, por cuanto el actor en el momento de recibir el pago respectivo las aceptas como correctamente canceladas.
• Que la empresa nunca le cancelo el 10% de lo cobrado a los clientes por el servicio prestado y que niego que exista una retención indebida, por cuanto la misma nunca existio.
• Que el horario de trabajo que es mixto deba ser considerado, habida cuenta que la jornada del actor nunca supero las 04 horas.
• Que las horas extraordinarias trabajadas de manera diaria y semanal no le han sido canceladas de manera legal, y que no le haya sido canceladas las vacaciones y utilidades conforme a la Ley.
• Que la determinación del monto relativo al reparto entre los trabajadores del 10% a que tienen derecho haya sido pagado de manera legal y los 145 puntos a repartir por cuanto las mismas si fueron canceladas de conformidad con la Ley.
• Que al actor el último salario mensual calculado no le fue pagado en su totalidad en forma variable al finalizar la relación de trabajo, negando asimismo que la composición salarial normal del actor sea la cantidad de Bs. 119.249,47 o de Bs. 3.974,98 diarios.
• Que al actor deba serle tomado en consideración el ultimo salario comisión devengado para el calculo que le corresponde en los años 2012, 2013 y 2014, por cuanto debe este pago hacerse en base al promedio de los últimos 06 meses.
Admite que el demandante desempeño el cargo de Capitán de Mesoneros, toda vez que comenzó desempeñándose en el cargo de barman desde el 01 de Septiembre de 2012 hasta el 30 de Abril de 2013.
IV.
APRECIACION DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
Documentales: Instrumentos que corren insertos de los folios 32 al 87 de la pieza principal; las cuales fueron objeto de control y contradicción por actividad de la parte accionada, procediendo al ataque del texto contenido en la documental marcada con la nomenclatura alfanumérica “A-4” que riela al folio “35” por ser inexacto en cuanto al salario que se expresa en su contenido, cuyo quantum se desvirtúa mediante prueba en contrario consistente en los recibos de pago del mes de octubre del año 2014 aportados por la representación judicial de la parte accionada quien procedió a atacar el contenido de la prueba mediante tal ofrecimiento de la “contra-prueba” basándose en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil Venezolano.
Visto así, la particular forma de ataque procesal instrumentado por la representación judicial de la entidad de trabajo demandada, observa quien decide, menuda confusión en la que incurre dicho adversario procesal al pretender colocar en entredicho el contenido de un documento que emana de su propio patrocinado, olvidando con ello, que el dispositivo de derecho civil en el que funda su llamativo ataque procesal hace referencia a la posibilidad de derrotar el valor probatorio de un documento que le está siendo apuesto por otro sujeto de la relación sustantiva y no así de la relación procesal. En tal sentido, no puede pretenderse oponer una llamada “contra-prueba” para desvirtuar un instrumento que, técnicamente ha emanado de su propia representada libre de vicio y de la cual ha reconocido su paternidad en firma, para luego, en la presente controversia advertir un peregrino error, de modo que, adicional al hecho de que la apreciación probatoria que informa el proceso laboral se funda en la libre convicción y sana critica; en el caso de marras resulta nítidamente IMPROCEDENTE el ataque propuesto, conservando así pleno valor probatorio la constancia de trabajo en entredicho. ASI SE DECIDE.
Asimismo, la representación judicial de la parte accionada anuncio la impugnación del instrumento que corre inserto a los folio “61 al 87” de la pieza principal por carecer de firma emanada de la persona jurídica a quien se opone, de manera pues, que este Sentenciador en efecto observa ausencia plena de paternidad en el instrumento que corre inserto al folio “61” así como la falta de certificación electrónica alguna sobre la integridad de los instrumentos que rielan desde el folio “64 al 85”, y del “86 y 87” junto a la violación del Principio de Alteridad verificada a las documentales que van del folio “62 y 63”, todos del mismo legajo instrumental, y en consecuencia se declara PROCEDENTE tal entredicho impugnatorio desechándose dichos instrumentos, y ASI SE DECIDE.
El resto se aprecia y valora de conformidad con las reglas de la libre convicción y sana crítica establecidas por el legislador adjetivo laboral en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como las reglas de valoración establecidas en los artículos 77, 78, ejusdem, produciendo en este Despacho la siguiente convicción:
Que la hoy demandante, ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA ZAMBRANO inicio una relación de trabajo con RESTAURANT LEAL 61, C.A., mediante la prestación de servicios personales, ajenos y subordinados para dicha empresa hoy demandada en fecha 01 de septiembre de 2012, y en cuyo último cargo ejercido percibía una remuneración compuesta por una porción fija pactada por unidad de tiempo equivalente en cantidad al salario mínimo nacional obligatorio y una porción variable correspondiente a las comisiones devenidas a la percepción sobre el 10% de las ventas que sobre alimentos y bebidas se realizaren de acuerdo con el pacto inter partes bajo la costumbre y uso del local, junto a bonos nocturnos y ocasionalmente domingos y feriados junto al pago de la porción variable del salario correspondiente a tales días extraordinarios, siendo todos estos conceptos cancelados al trabajador demandante junto a otras deducciones de fuente legal, de manera quincenal; Que el trabajador demandante tenía un horario rotativo o mixto de 11:00am a 3:00pm, y de 7:30pm a 11:00pm y cuando tocan como hábiles para el trabajo los días domingos, se labora de 9:00am a 11:00am y de 12:00pm a 5:00pm, y que los días de descanso del demandante fueron los domingos y lunes de cada semana, gozando de su derecho a percibir propinas desde el principio de la relación jurídica con base a 10Bs. diarios, incrementándose dicho derecho sustantivo a 70Bs.
Prueba de Exhibición: Se solicitó a la parte demandada la exhibición de las documentales requeridas por la actora referentes al denominado “informe Z”, a todo lo cual señaló que la prueba no debió admitirse por cuanto la promovente no cumplió con las cargas procesales a las que refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en esa secuencia, solicito que la prueba se declare ilegal.
Devenido de la particular solicitud interpuesta por quien ha sido apercibido en exhibición, debe advertir este Tribunal que dicha representación judicial carece de vocación procesal para impedir su evacuación mediante una solicitud de ilegalidad que solo corresponde al Juez de la causa en materia laboral, máxime en una oportunidad procesal precluida. En tal sentido, solo corresponde al apercibido, proceder a la exhibición o negarse a ello a la espera de la consecuencia jurídica que la ley adjetiva sanciona a falta de exhibición según el prudente arbitrio del Operador Jurídico bajo el imperio de la Sana Critica a la que refiere el artículo 10 de dicha ley; de manera que, con vista a que existe una copia simple del supuesto “informe Z”, incorporado a los autos por la misma promovente de su exhibición, y cuyo peso probatorio no ha prosperado por impugnación útil interpuesta por la parte demandada sobre dicho instrumento a los folios “64 al 85”; debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE la consecuencia jurídica establecida en el último aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ausencia sobrevenida del texto de cuya consecuencia se pide, y ASI SE DECIDE.
Prueba Testimonial: En la oportunidad procesal del debate oral probatorio, comparecen al acto de deposición testimonial los ciudadanos Diorlan Alirio Araque y Álvaro Gabriel Marques Chacón, titulares de las cedulas de identidad Nros. 15.080.385 y 20.734.002 respectivamente, los cuales rindieron sus declaraciones bajo el control de las partes, y de las cuales surgió elemento de convicción enervante del efecto probatorio de sus dichos ya que ambos ciudadanos tienen causas judiciales pendientes en este Circuito Judicial del Trabajo mediante demandas interpuestas contra la misma persona jurídica que hoy ha sido demandada, de tal suerte que su testimonio se encuentra evidentemente comprometido con su propia postura en aquellos procesos, y en consecuencia SE DESECHAN y ASI SE DECIDE.
Prueba de Informes: En la oportunidad procesal de la continuación el debate oral probatorio, constan las resultas de la prueba de informes solicitada y remitida al Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) la cual tiene por objeto demostrar el ingreso bruto de la empresa demandada y en cuyo quantum habría de obtenerse un dividendo entre 12 meses los cuales a su vez deberán dividirse entre 145 unidades o puntos según los dichos del accionante. En tal sentido se observa, luego del control probatorio que hicieren ambos adversarios procesales realizaren, que en efecto se detalla de dicho informe un ingreso bruto en bolívares de la entidad de trabajo demandada cuyas cantidades carecen de expresión o método alguno para un cálculo del 10% por comisiones sobre ventas, distinto al que se incorporó a los autos como pacto entre las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y los Trabajadores, de manera que la prueba deviene en inconducente y en consecuencia SE DESECHA del proceso y ASI SE DECIDE.
La demandada promovió:
Documentales que cursan insertas en los folios 90 al 161 de la pieza principal del expediente, las cuales fueron objeto de control y contradicción por actividad de la representación judicial de la parte accionante quien anuncio impugnación del documento en forma de pacto inter partes que riela al folio 90, asi como el resto de los instrumentos que van desde el folio 91 al 162 siendo nulo en su contenido por ser violatorio del orden publico constitucional y violatorio del Principio de Progresividad de los Derechos Laborales. En tal sentido observa quien decide, la particular forma de impugnación propuesta por la parte accionante, quien pretende enervar los efectos probatorios de recibos de pago que la misma accionante ha promovido y quien ha postulado una violación al orden publico constitucional de cuya fundamentación no se tiene noticia de lo cual se advierte, que todo vicio que acarree la nulidad de un instrumento exige como requisito sine quan non, la demostración o probanza de su fundamento, como a manera de ejemplo ocurre con los vicios en el consentimiento, siendo este igualmente parte de la denuncia efectuada en la citada impugnación y según la cual, el trabajador firmo dicho instrumento bajo un estado de necesidad que tampoco ha sido demostrado.
En la postura que aquí se adopta, debe advertirse, que los métodos de impugnación que ofrece el Ordenamiento Jurídico en aquellos procedimientos judiciales como el laboral, se instrumentan con el fin de que el Operador Jurídico que resulte competente, deseche la prueba documental privada bajo entredicho de impugnación por razones que comprometen su autenticidad devenidas de su ilegitimidad, ilegibilidad, alteridad, inexactitud, falsedad, ilegalidad e inconstitucionalidad de manera que para cada uno de estos vicios existe un tipo impugnatorio especifico cuando así lo amerite, o la ausencia plena de este cuando para el defecto delatado basta con la promoción de prueba en contrario donde se demuestre la verdadera obligación o el verdadero derecho. A tales efectos quien pretenda tan particular modo impugnación propuesta de una manera tan ambigua por nulidad plena devenida del vicio en el consentimiento o violación del orden público, le incumbe la carga la carga de evidenciar tan grave vicio, lo cual no se ha cumplido en el presente caso y en consecuencia resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE, y ASI SE DECIDE.
Así las cosas, tales documentos se aprecian y valoran e conformidad con las reglas de la sana critica instituidas por el legislador adjetivo laboral en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo, así como de las reglas de los artículos 77 y 78 ejusdem, produciendo en este Despacho convicción distinta a la esperada por su promovente, y teniéndose por cierto lo siguiente:
Que la hoy demandante, ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA ZAMBRANO inicio una relación de trabajo con RESTAURANT LEAL 61, C.A., mediante la prestación de servicios personales, ajenos y subordinados para dicha empresa hoy demandada en fecha 01 de septiembre de 2012, y en cuyo último cargo ejercido percibía una remuneración compuesta por una porción fija pactada por unidad de tiempo equivalente en cantidad al salario mínimo nacional obligatorio y una porción variable correspondiente a las comisiones devenidas a la percepción sobre el 10% de las ventas que sobre alimentos y bebidas se realizaren de acuerdo con el pacto inter partes bajo la costumbre y uso del local, todo lo cual fue pactado mediante acuerdo suscrito entre las partes libre de vicios consensuales de fecha 01 de septiembre de 2012; Que el patrono cancelo las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, junto a bonos nocturnos y ocasionalmente domingos y feriados junto al pago de la porción variable del salario correspondiente a tales días extraordinarios, siendo todos estos conceptos cancelados al trabajador demandante junto a otras deducciones de fuente legal, de manera quincenal; Que el trabajador demandante tenía un horario rotativo o mixto de 11:00am a 3:00pm, y de 7:30pm a 11:00pm y cuando tocan como hábiles para el trabajo los días domingos, se labora de 9:00am a 11:00am y de 12:00pm a 5:00pm, y que los días de descanso del demandante fueron los domingos y lunes de cada semana, gozando de su. ASI SE ESTABLECE.
Declaración de Partes:
Este Juzgado realizo la declaración de partes de conformidad con lo establecido en la potestad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, extrayendo de la declaración de cada uno de los litisconsortes activos elementos de convicción en nada incompatibles, distintos, o novedosos, a los ya establecidos en la escritura libelar en cuanto a los términos y condiciones en los que se llevo a cabo la relación jurídico material de trabajo, por lo cual, se dan por reproducidos y ASI SE DECIDE.
IV.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Fruto de los hechos postulados por ambas partes en el contradictorio de Juicio, en contraste con las pruebas ofrecidas en la oportunidad procesal correspondiente, las cuales, valoradas y analizadas en el presente asunto, producen la siguiente convicción decisoria, mediante la cual pasa este Despacho a emitir su fallo de la forma que sigue.
Observa este Juzgador, que el objeto de la demanda se encuentra circunscrito a determinar: 1) Fecha de inicio de la relación jurídica entre las partes así como horario y jornada de trabajo; 2) La naturaleza y composición del salario pactado inter partes y presunta retención ilícita de la porción correspondiente al 10% de las ventas y procedencia en su pago de capital e incidencias; 3) Pago de jornada nocturna y Horas extras ; 4) Días de descanso y feriado sobre salario variable (comisiones), 5) Indemnización por Despido Injustificado, 6) Vacaciones vencidas de agosto de 2015 y su bono vacacional con incidencia de salario variable no percibido; 7) Procedencia en el Pago de Prestaciones Sociales; y ASI SE ESTABLECE.
Entonces, es tarea de este Sentenciador, de conformidad con los términos en los que se ha trabado la litis realizar la distribución del peso probatorio, que con lo expuesto por el legislador adjetivo, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en defensa y opuestas las excepciones en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos (…)”.
En interpretación de la citada disposición legal, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en la especial materia, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, y demás conceptos.
Empero, observa este Despacho, que en el particular bajo estudio, se trata de una demanda por prestaciones sociales más unas diferencias sobre conceptos efectivamente cancelados y otros derechos laborales devenido del supuesto pago defectuoso o inexistente sobre los diversos conceptos que como obligaciones laborales se derivan del contrato de trabajo que unió a ambas mientras se mantuvo vigente la relación jurídica entre ambos y por virtud de la Ley, trabándose así la cuestión litigiosa específicamente por una supuesta y errónea cancelación de la porción variable del salario pactado entre las partes que, a juicio de la parte demandante, se percibía de manera defectuosa señalándose de manera genérica la falta de pago correcto del 10% de comisiones sobre ventas de alimentos y bebidas.
Así las cosas, de un examen detallado a la escritura libelar se observa, que el accionante postula un método de cálculo sobre el correcto pago de ese 10% correspondiente a la porción variable del salario junto a un adicional de la parte fija calificada como bonos, cuya existencia modificaría el resto de los componentes económicos de la presente demanda por su incidencia en tales conceptos. En tal sentido y a los fines de la comprensión del presente fallo, se procede al análisis de cada punto en que se configuro la trabazón de la Litis.
Fecha de inicio de la relación jurídica entre las partes así como horario y jornada de trabajo.
Sobre este particular controvertido, la representación judicial de la entidad de trabajo demandada cumplió con su carga probatoria de demostrar que el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA inicio la prestación de sus servicios personales de manera ajena y subordinada para RESTAURANT LEAL 61, C.A., en fecha 01 de septiembre de 2012, siendo esta la que surte todos los efectos legales de los que se desprendan las obligaciones pendientes de pago derivadas del contrato de trabajo que ligo a ambas partes, y ASI SE ESTABLECE.
La naturaleza y composición del salario pactado inter partes y presunta retención ilícita de la porción correspondiente al 10% de las ventas y procedencia en su pago de capital e incidencias.
Fruto de las pruebas aportadas a los autos por quien tenía la carga de demostrar los términos y condiciones en que se acordó el pacto salarial bajo entredicho, resulto comprobado el hecho de que el accionante disfrutaba de un salario compuesto por una parte pactada por unidad de tiempo de quantum fijo y equivalente al salario mínimo nacional obligatorio el cual era cancelado por la entidad de trabajo demandada en forma quincenal, y asimismo gozaba de una parte cuya causa era variable de dicho salario en una proporción del 10% de las ventas de alimentos y bebidas que se realizaran siendo ello parte integral del salario sub examine y cuya tasación, junto al derecho a percibir propina, se realizó de conformidad con el texto de la norma prevista en el artículo 108 del Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores.
En tal sentido, de las pruebas aportadas por ambas partes, quedo demostrado que tanto el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA como la empresa demandada RESTAURANT LEAL 61, C.A., pactaron desde el primer día de trabajo, un acuerdo por escrito y debidamente suscrito por ambos adversarios de la presente causa, mediante el cual la empresa demandada en su carácter de patrono, se obligaba a al pago del 10% sobre el consumo económicamente valorado a partir del ingreso por ventas de alimentos y bebidas cobrados a los clientes que consumen sus productos, todo lo cual le era cancelado al accionante de autos mientras estuvo vigente la relación de trabajo de manera quincenal conforme a siete (07) puntos correspondientes al cargo de “capitán” que ostentaba el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA los cuales habrían de tomarse a partir de ciento cuarenta y cinco puntos distribuibles según las ventas de cada periodo mensual.
En la postura que aquí se adopta, debe advertirse qué tal forma en que se pactó la particular composición salarial, está gravada ab initio por lo establecido el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores que establece:
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.
Siendo así las cosas, de los autos se desprende con claridad que tal pacto obro sus efectos entre las partes e conformidad con el dispositivo legal supra abonado, por lo cual no puede prosperar el alegato esgrimido por el accionante al sostener que el pago de aquel 10% de comisiones se materializaba de manera incompleta o defectuosa de lo cual siempre asentó su antagonismo o queja por la violación de ese pago como parte variable del salario pactado; y ello así por cuanto, mas allá de que no se desprende de los autos la veracidad de tan prolongada inconformidad que se manifestare de manera verbal o escrita al patrono quien en su Litis contestatio manifestó no tener conocimiento de tal discordia; si resulta un hecho cierto que el trabajador suscribió en ejercicio pleno del consentimiento, el pacto mediante el cual se trabaron los términos y condiciones en que se distribuiría dicho 10% y asimismo recibió y suscribió los respectivos recibos de pago donde el patrono se libera de estas obligaciones sin oposición expresa o protesto manifiesto del trabajador.
Lo anteriormente expresado no puede entenderse como una violación al Orden Publico Constitucional según el cual los derechos de los trabajadores son irrenunciables, pues tal acuerdo de repartición del 10% de recargo sobre las ventas, se llevó a cabo de manera ininterrumpida sin que se tenga noticia alguna en el acervo probatorio, sobre alguna controversia o disconformidad por defecto e pago en el salario.
En tal sentido resulta menester advertir, que si el trabajador demandante pretende oponer el vicio de consentimiento como violación de tal Orden Publico, asume con ello la carga procesal e demostrar tan grave macula en la consumación del negocio jurídico que subyace a la ventaja económica que por 10% se le pagaba, de manera que no basta con solamente oponer la existencia de un vicio en el consentimiento o un estado de necesidad por el cual suscribió los acuerdos y los recibos que conforman las pruebas, ni tampoco la sola exposición de un método matemático supuestamente correcto para distribuir “145” puntos entre los trabajadores a partir de los ingresos brutos mensuales de RESTAURANT LEAL 61. C.A.; sino que incumbe al trabajador la urgente carga de demostrar no solo la ocurrencia del vicio, sino la existencia de un pacto inter partes distinto al que la parte accionada consigno en las pruebas y que mereció pleno peso probatorio.
Siendo así las cosas, es claro que a falta de cumplimiento de dicha carga procesal en demostrar tales aseveraciones de un cálculo sobre un 10% distinto al pactado en las pruebas, este juzgador no dispone de ningún elemento de convicción siquiera indiciario según el cual deba repetirse el pago del 10% reclamado, máxime cuando tal pago no puede de ningún modo calcularse a partir de los brutos del fondo de comercio demandado, pues tampoco se conoce con precisión que parte de esas ventas brutas constituyen transacciones de cobro a los clientes y ello explica por sí mismo que los informes requeridos al SENIAT a los autos, no pueden ser suficiente prueba del particular método de cálculo alegado en la escritura libelar, de tal suerte, que la parte accionante ha desmejorado decisivamente su postura en el proceso, teniéndose por cierto que la empresa demandada pago de manera efectiva y oportuna la parte variable del salario conforme al acuerdo pactado desde el principio de la relación jurídico laboral en lo concerniente al 10% de recargo sobre cobros a los clientes comensales del restaurante junto al derecho a percibir propina y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE siguiendo la misma suerte los días de descanso y feriados por la diferencia sobre dicha porción variable en este reclamo y ASI SE DECIDE.
La misma suerte corre el reclamo de una parte fija en forma de bonos que supuestamente percibía quincenalmente la cual fue rechazada de manera pura y simple por la parte accionada adquiriendo con ello la correspondiente carga de pruebas en razón de los auxilios probatorios establecidos por el legislador adjetivo laboral en favor del trabajador demandante. En tal sentido, la representación judicial de la entidad de trabajo demandada se mostró eficiente en el cumplimiento de la carga procesal mencionada, demostrando consigo la naturaleza efectiva y verdadera composición del salario que aquí al que se obligó desde un principio del negocio jurídico a cancelar al hoy quejoso, del cual no subsiste en ningún caso la existencia de una porción fija adicional al salario mínimo, en forma de bonos, cuyo incumplimiento de pago acarree su reclamo y en consecuencia dicho pedimento se declara IMPRODECENTE y ASI SE ESTABLECE.
Pago de jornada nocturna y Horas extras.
En el presente punto que colocamos bajo análisis y consistencia con las pruebas aportadas a los autos, debe prevenirse de manera suficiente, que dicho reclamo se adentra en la esfera de aquellos conceptos que la doctrina y jurisprudencia califica como “exorbitantes” y cuya especial naturaleza exige la demostración de su existencia en aquellos casos donde la persona natural o jurídica a quien se le reclame, haya negado su ocurrencia de manera plena y uniforme, de modo que siendo así el rechazo en el caso de marras, incumbe al accionante su debida probanza si pretende la prosperidad de su reclamo judicial.
En este escenario, la presente controversia nos presenta un problema de naturaleza especialmente probatoria y ello en razón de que aquel a quien corresponde la carga procesal no la cumplió limitándose únicamente al señalamiento sobre la existencia de una jornada extraordinaria laborada permanentemente por el ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA mientras fue trabajador de la empresa accionada y que al laborar en un horario nocturno, se hace acreedor del pago de horas extras.
Precisando de una vez acerca del particular, del acervo probatorio que resulto común en ambos adversarios procesales, se incorporaron recibos cuyo peso probatorio quedo suficientemente asentado en la presente causa, y en donde se demostró que el trabajador demandante tenía un horario rotativo o mixto de martes a sábado de 11:00am a 3:00pm, y de 7:30pm a 11:00pm y cuando tocan como hábiles para el trabajo los días domingos, se labora de 9:00am a 11:00am y de 12:00pm a 5:00pm, y que los días de descanso de fuente contractual del demandante fueron los domingos y lunes de cada semana; o de los días jueves a lunes con días de descanso los martes y miércoles; o de miércoles a domingo con días de descanso lunes y martes.
Es evidente entonces, que la parte de la jornada que correspondía al trabajo nocturno nunca supero las 4 horas, con lo cual no puede reputarse aquella, como una jornada plenamente nocturna ni mucho menos como una jornada extraordinaria, y para ello resulta de vital claridad citar lo que señala el invocado artículo 130:
Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.
La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:
1. La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m., no podrá exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta horas semanales.
2. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.
3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad.
Con vista a la norma supra abonada resulta de central nitidez que la naturaleza jurídica de la especial jornada efectivamente laborada por el quejoso de autos, no puede reputarse en ningún caso como una jornada plenamente nocturna ni mucho menos extraordinaria dando al traste con dichos reclamos por horas extras, salvo en lo concerniente a los meses de noviembre y diciembre de 2013, enero y marzo de 2014, las cuales fueron debidamente canceladas por el patrono demandado, y ASI SE DECIDE.
No obstante lo anterior, se observa que la accionada si cancelo bonos nocturnos que resultan incompatibles con las pruebas que ambos adversarios procesales aportaron a los autos dando cuenta de una supina ignorancia o torpeza que no admite la institución del pago de lo indebido ni la compensación propia del derecho común por no tratarse de bonificaciones ni pagos a titulo gracioso, sino producto de un error que no es fuente de derecho, siendo tales sumas de dinero incorporadas al patrimonio del trabajador de manera irrevocable y SIN LUGAR la compensación solicitada POR LA PARTE ACCIONADA y ASI SE DECIDE.
Indemnización por Despido Injustificado.
Respecto de la particular forma de extinción del vínculo jurídico entre las partes, observa quien decide, que la representación judicial de la parte accionada negó la ocurrencia de tan abrupta finalización del vínculo laboral con el hoy demandante, siendo tal negativa de manera plena y uniforme, lo cual hace trascender la carga probatoria de tal acto de extinción inter partes, en hombros de quien lo alega. En ese sentido, y según lo ha citado la más autorizada doctrina patria, es despido es necesariamente un acto recepticio que implica una manifestación de voluntad tanto intelectual como material a los fines de que se consume, bien sea el derecho del despedido a exigir la estabilidad que le confiere la Constitución y la Ley, o bien el derecho de la entidad de trabajo a separarse de un trabajador que se haya mostrado y demostrado rebelde o contumaz de cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo según lo previsto y sancionado en el artículo 79 de LOTTT
Dadas las condiciones anteriores, al recibir sobre sus hombros y de manera excepcional, la carga de demostrar el despido, la representación judicial del accionante se ha presentado radicalmente incapaz de demostrar su ocurrencia, limitándose tan solo a señalar afirmaciones sobre un hecho improbable que, devenido de esa deficiente actividad probatoria que ni siquiera alcanzo para activar algún indicio que le favoreciera, hace forzosamente IMPROCEDENTE la indemnización reclamada por despido injustificado al que refiere el artículo 92 de LOTTT, "Actore non probatio, reus absolvitur", y ASI SE ESTABLECE.
Vacaciones vencidas de agosto de 2015 y su bono vacacional con incidencia de salario variable no percibido.
Distinta suerte corre el presente concepto que, como imperativo hipotético (derecho de fuente legal) ha sido admitido por la representación judicial de la entidad de trabajo demandada haciendo especial reserva en la interpretación opuesta por el accionante sobre lo previsto en el artículo 189 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores. En tal sentido, luego de admitir que se adeuda al demandante vacaciones y bono vacacional vencidos del periodo que va entre los años 2014 y 2015, sí que acierta al señalar que tal derecho se activa a partir de septiembre y no de agosto como señala la escritura libelar, y que de conformidad con el texto de los artículos 190 y 192 corresponden 15 días, más 2 adicionales por el periodo en que duro la relación de trabajo para un total de 17 a razón de un salario cuya regla de computo se verifica al artículo 121 ejusdem, y así se satisface entonces y por ente este apéndice de la pretensión deducida del libelo, correspondiendo al demandante la suma de Bs.19.597,62 por vacaciones, y Bs.19.597,62, por bono para el disfrute, para un total condenado a pagar de Bs.39.195,25, y ASI SE ESTABLECE.
Procedencia en el Pago de Prestaciones Sociales.
Ahora bien, dicho lo anterior, debe este Despacho reparar en el hecho de que la cuestión jurídica ha sufrido importante mutación en el devenir del presente Juicio, específicamente en la oportunidad de la celebración del debate oral, y ello en razón de que la parte demandada ha manifestado allanamientos parciales a las pretensiones deducidas del petitum de la demanda resultando interesantes al proceso a los fines de trabar la Litis, y específicamente consistentes en la deuda morosa con el accionante sobre el pago de Prestaciones Sociales siendo ellas admitidas plenamente como concepto jurídico adeudado pero parcialmente en cuanto a su carácter cuantitativo.
Es así como, la accionada acierta en colocar límites importantes al reclamo particular, no solo por la improcedencia declarada en los capítulos anteriores sobre la supuesta y negada retención salarial, sino por la ineficacia de los elementos económicos incidentales que devienen de aquellas diferencias no prosperadas en derecho. De este modo, acierta la accionante en reclamar el derecho pero bajo límites económicos insuperables que la demandada ha señalado con particular precisión y siendo así las cosas, debe condenarse a la empresa RESTAURANT LEAL 61, C.A., al pago de prestaciones sociales las cuales se han computado bajo la contabilidad comparativa prevista en el artículo 142 de la LOTTT, resultando en efecto, mayor y mas favorable al demandante la formula legislativa del literal “c” de dicho dispositivo de la ley sustantiva mediante la aplicación del salario integral debidamente probado a los autos de Bs.872,72, y con base a una relación jurídica de 3 años y seis meses, arrojando un total de 90 días de dicho salario integral, para un monto total por prestaciones sociales de Bs.78.545,16, el cual SE CONDENA SU PAGO a RESTAURANT LEAL 61, C.A., junto a sus intereses de capital en garantía por Bs. 7.699,34, y ASI SE DECIDE.
En cuanto a los Intereses de mora, se ordena la correspondiente experticia complementaria del fallo tomando para su computo a partir de fecha de la terminación del nexo hasta la fecha en la cual se materialice el pago, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi&cia, C.A.), siendo que en relación los conceptos condenados distintos a la prestación de antigüedad serán procedentes desde la notificación de la demanda, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a la Indexación, se instrumentara la experticia complementaria a cargo de un solo experto y la misma se calculará de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
V
DISPOSITIVO
Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencias de Prestaciones laborales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano FRANCISCO J. VALERA ZAMBRANO contra la entidad de trabajo “RESTAURANT LEAL 61. C.A.)”, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de BOLIVARES CIENTO VINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.125.439,74) expresados en el texto del fallo del presente in extenso tanto en su motiva como en el texto de esta dispositiva, y sobre los cuales se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda.
SEGUNDA: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES por la naturaleza particular del presente fallo.
TERCERA: SE ORDENA LA NOTIFICACION DE AMBAS PARTES para imponerles sobre la presente resolución, y a los fines de que una vez que conste en autos la última de las notificaciones comience a transcurrir el lapso para interponer alzamiento contra la presente.
Cúmplase, regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia de esta decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 157 de la Federación.
ABG. JOSE RAFAEL PULIDO LEDEZMA
EL JUEZ
ABG. HEIDY GUAICARA
LA SECRETARIA
Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, con vista fallas el sistema iuris, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.
ABG. HEIDY GUAICARA
LA SECRETARIA
