Decisión Nº AP11-M-2013-000605 de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 29-03-2017

EmisorJuzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expedienteAP11-M-2013-000605
PartesINVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A. CONTRA LAS SOCIEDADES MERCANTILES PAVIMENTOS TACHIRA C.A.,; C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, Y LOS CIUDADANOS GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO Y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO
PonenteCarolina Garcia
Tipo de procesoCobro De Bolívares Vía Ejecutiva
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 29 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO: AP11-M-2013-000605
PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, (antes Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo número 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, número 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, carácter este que se desprende del Decreto Presidencial número 7.229, de fecha 09 de febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.364, de esa misma fecha, actuando conforme lo previsto en los artículos 107, segundo aparte del 111, numeral 2, del 113 y de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, antes identificados, el cual acredita al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS como liquidador de judicial de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A. anteriormente denominado (EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A.) en liquidación, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de Febrero de 1997, registrada bajo el N° 21, Tomo 62-ASgdo., cuyo último cambio de denominación social consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha treinta y uno (31) de julio de 2003, inscrita en el mismo Registro Mercantil el 02 de diciembre de 2003, bajo el Nro 35, tomo 174-A-Sgdo, e inscrito en Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro J-30414541-1.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NARCISO EDUARDO CORNIEL PALACIOS y ANGEL OVIDIO SAYAGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.212.247 y V-15.326.993, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 10.254 y 116.830, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 05 de agosto de 1969, bajo el Nº 44, refundido sus Estatutos Sociales según se evidencia de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 03 de junio de 1998, bajo el N 13, Tomo 12-A, posteriormente modificados sus estatutos sociales según se evidencia de acta inscrita ante el citado Registro mercantil, en fecha 07 de abril de 2003, bajo el Nº 80, 3-A e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nº J-07006804-3; de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en Avenida Guayana, Centro Comercial Paseo La Villa, Local A315, piso 02, inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 09 de marzo de 1951, bajo el Nº 15-56, modificados sus estatutos según consta de Asamblea de Accionistas de la empresa, celebrada en fecha 22 de agosto de 2005 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 9-A e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nº J-07000478-9; y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.653.187 y V-5.029.442, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS TRIVELLA, MARIO EDUARDO TRIVELLA, RUBEN ALEJANDRO MAESTRE, MARÍA ALEJANDRA TRIVELLA y PABLO ANDRES TRIVELLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.355.938, V-10.336.177, V-15.030.778, V-17.064.472 y V-18.315.051, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 14.823, 55.456, 97.713, 138.503 y 162.584, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (vía ejecutiva).-
-I-
SÍNTESIS DEL PROCESO
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 14 de agosto de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado NARCISO CORNIEL, quien actuando con el carácter de apoderado judicial de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., procedió a demandar a las sociedades mercantiles PAVIMENTOS TACHIRA C.A. y C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, y a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, mediante el procedimiento de COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA.-
Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 24 de septiembre de 2013, ordenándose el emplazamiento de las sociedades mercantiles en la persona de GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO en su condición de Presidente de la primera y Director de la segunda, así como en su propio nombre y al ciudadano FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores, para la contestación de la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, Asimismo se ordenó notificar mediante oficio a la Procuraduría General de la República, instándose al efecto a la actora a consignar los fotostatos necesarios a fin de la elaboración de las respectivas compulsas y oficio ordenado.-
En fecha 11 de octubre de 2013, previa consignación de los fotostatos requeridos, se libró oficio Nº 640/2013 dirigido a la Procuraduría General de la República y las compulsas correspondientes.-
Mediante diligencia presentada en fecha 16 de octubre de 2013, la representación actora dejó constancia de la entrega de los emolumentos necesarios para el traslado del Alguacil a efectos de la práctica de la citación de la parte demandada.-
Consta al folio 80, que en fecha 29 de octubre de 2013, el ciudadano JEFERSON CONTRERAS, Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó el oficio Nº 640/2013, librado a la Procuraduría General de la República, debidamente sellado y firmado por la Gerencia General de Litigios de dicho organismo en señal de recibido.-
Gestionada la citación personal de la parte demandada e infructuosa como resultó la misma, se procedido, previa solicitud de la representación actora, a la citación por carteles de conformidad con lo dispuesto en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose con las formalidades establecidas en dicho artículo conforme la certificación expedida por el Secretario de este Juzgado de fecha 1º de agosto de 2014, inserta al folio 100 del presente asunto.-
Vencido el lapso concedido a la parte demandada para darse por citada en juicio sin su correspondiente comparecencia y a solicitud de la parte actora, se designó defensor ad litem a la demandada, recayendo dicho nombramiento en la abogado CLARISSA BARBARITO, a quien se ordenó notificar mediante boleta a fin de su aceptación o excusa al cargo asignado.-
Así, debidamente notificada la defensora judicial designada la parte demandada, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley mediante Acta levantada al efecto en fecha 6 de noviembre de 2014.-
Consta al folio 115, que en fecha 12 de noviembre de 2014, el ciudadano MIGUEL PEÑA, Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó el recibo de citación debidamente suscrito por la defensora designada a la parte demandada.-
Durante el despacho del día 27 de noviembre de 2014, compareció el abogado PABLO TRIVELLA, quien mediante diligencia consignó instrumento poder que le fuera otorgado por los codemandados.-
Seguidamente, en fecha 5 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda.-
Durante el lapso probatorio sólo la representación judicial de la parte actora hizo uso del derecho conferido por el legislador, promoviendo aquellos medios que consideró pertinentes a la defensa de los intereses de su representada, las cuales fueron agregadas en la oportunidad prevista para ello y admitidas mediante providencia de fecha 30 de enero de 2015.-
Mediante auto de fecha 19 de marzo de 2015, se fijó la oportunidad para la presentación de informes en la presente causa.-
Así, en fecha 15 de abril de 2015, el apoderado actor presentó su escrito de informes, concediéndose por auto de la misma fecha, el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes.-
Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2015, la representación judicial de la parte demandada consignó las observaciones a los informes presentados por su contraria.-
Finalmente, mediante auto de fecha 28 de abril de 2015, se dejó constancia de la entrada de la causa en estado de dictar sentencia.-
-II-
MOTIVACIÓN DEL FALLO
Expuesta como ha sido la relación de los hechos del proceso, pasa este Tribunal a pronunciarse de la siguiente manera:
Alegatos de la actora:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que mediante instrumento autenticado en fechas 29 y 30 de septiembre de 2008, ante la Notaria Segunda de San Cristóbal y Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los Nos 26 y 19, Tomos 183 y 76 de los libros de autenticaciones respectivos llevados por dichas Notarías, su representada concedió a la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., un contrato de préstamo a interés por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), destinado a actividades manufactureras.
Que conforme las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta, octava y décima primera, se fijó una tasa de interés convencional inicial del 19% anual, ajustable según resolución del Banco Central de Venezuela, y una tasa de mora del 3% anual adicional, que debía ser pagado en un plazo de treinta y seis (36) meses, mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses inicialmente por Bs. 109.968,06, cada una de ellas, pagadera la primera de ellas al mes siguiente contado a partir de la fecha de autenticación del documento de préstamo y las restantes el mismo día de los meses subsiguientes, hasta su total y definitiva cancelación.
Que para garantizar las obligaciones contenidas en el contrato de préstamo, se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagadores los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO.
Que el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE PIÑANGO, quien actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA, C.A., se obligó a constituir hipoteca convencional de primer grado sobre un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, cuya superficie, linderos, datos jurídicos y demás especificaciones se encuentran descritas en el particular Décimo Segundo del contrato. Que asimismo, el mencionado ciudadano, actuando en nombre de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA, se obligó a constituir en un plazo de 45 días continuos, hipoteca convencional de primer grado sobre el bien inmueble constituido por la parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club”, ubicado en el sector de Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, cuya superficie, linderos, datos jurídicos y demás especificaciones se encuentran descritas en el particular Décimo Segundo del mismo contrato.
Que el plazo del préstamo venció el 30 de septiembre de 2011, conforme el particular segundo del referido contrato. Que la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación realizó el cálculo del interés convencional al 19% anual y el interés de mora al 3% anual, que según estado de cuenta emitido por ésta, la demandada adeuda Dos Millones Seiscientos Cuarenta y Un Mil Trescientos Setenta y Tres Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 2.641.373,93) por remanente de capital; Dos Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Veintiséis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 2.152.426,27), por intereses convencionales producidos por el remanente del capital no pagado, al 19% anual por 1544 días, del 23-04-2009 al 15-07-2013 y Doscientos Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 234.655,50), por intereses de mora al 3% anual, discriminados en su escrito libelar, para un total de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70).
Indicó asimismo que según documento autenticado el 13 de febrero de 2009, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 60; Tomo 8 de los Libros respectivos, el ciudadano FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, actuando en su carácter de vicepresidente de la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA, C.A., se obligó a constituir hipoteca convencional de primer grado sobre un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al Fuerte Murachí del Estado Táchira, hasta por la cantidad de Bs. 4.152.600, para garantizar el mencionado préstamo; y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA, por ese mismo documento se obligó a constituir hipoteca convencional de primer grado sobre la parcela referida de la Urbanización Táchira Country Club, Estado Táchira, hasta por Bs. 1.847.400, también para garantizar el pago del préstamo. Que ninguna de las dos compañías cumplió con su obligación de hacer protocolizar los documentos constitutivos de las hipotecas, por lo que indica que la presente demanda se tramita conforme al procedimiento de la vía ejecutiva y no por ejecución de hipoteca.
Que según los documentos de préstamo y el estado de cuenta emitido por la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación, el préstamo se encuentra vencido, líquido y exigible, adeudando la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A. la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70), por concepto de capital e intereses convencionales y moratorios, que los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, responden del contrato de préstamo y sus consecuencias, en su carácter de fiadores de la obligada principal y la sociedad mercantil C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, responde de conformidad con el contrato autenticado en fecha 13 de febrero de 2009, en su carácter de garante hipotecaria por haber constituido la hipoteca mencionada en segundo lugar, a favor de su representada, pese a que no protocolizó el documento contentivo de la misma, por lo que procede a instaurar la presente demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contra la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., en su condición de deudora principal, a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su carácter de fiadores, a fin que convengan o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal en pagar la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70), que comprende saldo por capital e intereses convencionales y moratorios, y C:A. CONSTRUCTORA ESFEGA, en su condición de garante hipotecaria, a pagar hasta UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.847.400,00), que fue el monto tope que se comprometió.
Solicitó igualmente la indexación monetaria de la cantidad de Bs. 5.028.455,70, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, la cual solicitó sea acordada mediante experticia complementaria del fallo tomando en cuenta la inflación de acuerdo a los índices emitidos por el Banco Central de Venezuela y finalmente que los demandados sean condenados al pago de las costas procesales.
Fundamentó su pretensión en los artículos 1159, 1264 y 1879 del Código Civil, 2, 527, 544 y 547 del Código de Comercio y 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Alegatos de la demandada:
En la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la parte demandada en primer lugar alegó inadmisibilidad de la demanda con fundamento en que la deuda cuyo cobro ha sido demandado se encuentra garantizada por dos (02) cuantiosas y robustas hipotecas constituidas sobre sendos inmuebles, por lo que al existir dos garantías hipotecarias que amparan la deuda, es claro que FOGADE debió entablar la correspondiente demanda de ejecución de hipoteca y no pretender el cobro de la deuda a través del procedimiento de vía ejecutiva, ya que el primero de dichos procedimientos es de carácter exclusivo y excluyente, en tanto que el segundo es solo de naturaleza residual.
Que en efecto, desde hace quince (15) años, el Tribunal Supremo de Justicia ha venido proclamando la obligatoriedad para los acreedores hipotecarios de acudir al procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de satisfacer sus créditos, negándoles la posibilidad de elegir entre ese especial procedimiento, de carácter exclusivo y excluyente, y el de la vía ejecutiva.
En tal sentido citó las siguientes jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia: Sala de Casación Civil de fecha 05 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ en el juicio BANCO CAPITAL, C.A. contra DISTRIBUIDORA BARQUI BURGER, C.A.; Sala de Casación Civil de fecha 03 de diciembre de 2001 (caso: Sofitasa, C.A, contra Israel Colmenares y otros). Esa misma doctrina fue refrendada nuevamente por la misma Sala de Casación Civil en las siguientes decisiones: sentencia de fecha 21 de agosto de 2003 (caso: Banco Provincial, C.A, contra Venmetal, C.A. Sentencia de fecha 12 de abril de 2005 ( caso: Banco Industrial de Venezuela C.A contra Industrias Metálicas Antillano, C.A). Sentencia de fecha 05 de octubre de 2009 ( caso: Álvaro Martín Pérez, contra Q.D. Medical`s, R.G,. C.A. y sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 (caso: Soficredito Banco de Inversión, C.A. contra Promotora Villa Coral C.A y otros).; Sala Constitucional de fecha 09 de mayo de 2006 (caso: Banco Industrial de Venezuela).
Que sobre la base de datos de lo anterior, la demanda incoada por el Fondo De Protección Social De Los Depósitos Bancarios es palmariamente inadmisible, por cuanto en el presente caso existen dos (02) cuantiosas hipotecas que amparan el crédito, cuya ejecución a través del procedimiento especial confeccionado al efecto, que es el de ejecución de hipoteca, no podía omitirse, dado que no era potestativo para FOGADE escoger entre dicho procedimiento y el de la vía ejecutiva.
Que tal como consta en el artículo décimo segundo del documento de préstamo suscrito con el entonces Inverunión Banco Comercial, las sociedades mercantiles Pavimentos Táchira, C.A y C.A Constructora Esfega se obligaron a constituir sendas garantías hipotecarias sobre dos (02) inmuebles de su respectiva propiedad ubicados en el Estado Táchira, a saber: (i) un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al fuerte Murachi del Estado Táchira, con una superficie de cincuenta mil cincuenta y siete metros cuadrados (50.057 mts2) y (ii) una parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club “ con una superficie de mil doscientos metros cuadrados (1.200 mts2).
Que a diferencia de lo alegado en el libelo, dichas hipotecas fueron efectivamente constituidas, la primera hasta por la cantidad de Cuatro Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. F 4.152.600,00), y la segunda hasta por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F 1.847.400,00), conforme documento registrado que acompañó a su contestación marcado con la letra “A” , autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de febrero de 2009, bajo el Nº 60, Tomo 8 de los libros respectivos y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, número 2014.1543, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014.-
Naturalmente, al existir semejantes garantías hipotecarias que amparan con creces el monto que pretende cobrarse en este juicio, ya que ambas hipotecas suman en conjunto, la bicoca de seis millones de bolívares fuerte (Bs. 6.000.000,00), es patente que la demanda incoada resulta a todas luces inadmisible , pues el Fondo De Protección Social De Los Depósitos Bancarios debió necesaria e inexorablemente entablar la ejecución hipotecaria, precisamente porque el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código Procedimiento Civil, tiene como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal- carácter exclusivo y excluyente, sin que le este dado al acreedor optar entre este especial procedimiento y el de la vía ejecutiva, como ilegalmente ha ocurrido en el presente caso.
Que la existencia de estas jugosas hipotecas y la consecuente obligación de entablar la ejecución hipotecaria, se ve además robustecida por el honesto reconocimiento que hace FOGADE en las “Conclusiones” de su libelo en el folio 08 respecto del carácter de “garante de hipotecario” con el que llama a juicio a nuestra representada la C.A Constructora Esfega, cuando señala que ella “(…) responde, de conformidad con el documento autenticado en fecha 13 de febrero de 2009, en su condición de garante hipotecario por haber constituido la hipoteca (…)”; e igualmente, al plantear petitorio de la demanda, pues allí se pide que dicha compañía únicamente sea condenada a pagar el monto al que asciende la hipoteca que constituyo, es decir, la suma de un millón ochocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. 1.847.400,00).
En ese sentido, solicitaron que sin miramiento alguno se declare inadmisible la demanda incoada, porque se insiste, no le era dable a FOGADE demandar el cobro de la deuda a través del procedimiento de vía ejecutiva, existiendo tamañas hipotecas que garantizaban el crédito y que, a diferencia de lo alegado en la demanda, si fueron debidamente registradas.
Invocaron los artículos 15 y 206 del Código De Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 660 del mismo código, pedimos que se declare la nulidad del auto de admisión de la demanda y se reponga la causa al estado de inadmitirla, por que se trata de una subversión procesal que vulnera el orden publico, ya que -como también lo tiene consuetudinariamente establecido el máximo Tribunal y lo ratificó en las sentencias invocadas- no le esta dado a las partes ni al juez subvertir las formas procesales que regulen la tramitación de los juicios.-
Seguidamente procedió dicha representación a negar, rechazar y contradecir tanto en los hechos como en el derecho, por ser la demanda incorrecta e improcedente.
Como defensa subsidiaria, que en el caso negado se llegare a considerar que FOGADE sí podía, obviar las hipotecas y exigir el cobro del préstamo a través de la vía ejecutiva, con apoyo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la falta de cualidad pasiva de C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, para sostener el juicio, pues dicha co-demandada no es deudora de Inverunión Banco Comercial (y por ende, tampoco de FOGADE), pues solo fungió como un tercero constituyente de una de las garantías hipotecarias que amparan el crédito, en la medida que dicha garantía sea válida y eficaz.
Por otro lado, alegó que en un acto de codicia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios ha pretendido reclamar en su libelo la indexación de la suma total reclamada en la demanda, es decir, la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70), cuando lo cierto es que dicha cantidad total ya comprende los intereses convencionales y de mora, los cuales pretende la actora capitalizarse a los efectos del cálculo de la indexación.
Que según las propias alegaciones de FOGADE, la cantidad reclamada, sería el resultadote sumar: “… (i) el remanente del capital del préstamo, que ascendería a DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.641.373,93); (ii) los intereses convencionales al 19% anual causados sobre el remanente del capital del préstamo, que ascenderían a DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.152.426,27); y (iii) los intereses de mora, calculados al 3% anual, los cuales ascenderían a la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 234.655,50)..”, que el monto demandado comprende, no solo el capital insoluto del préstamo, sino también sus intereses convencionales y de mora, que resulta un acto de codicia de la parte actora, solicitar la indexación del monto demandado, como si se tratase todo de un mismo capital insoluto, cuando es de principio que los intereses sean convencionales o de mora, no pueden ser capitalizados, porque ellos son precisamente la compensación que obtiene el acreedor por la suma dada en préstamo.
Que en el caso que no prosperen las anteriores defensas, solicitó se desestime la petición de indexación realizada por la parte actora, con respecto de la suma total de la demanda, restringiéndola en todo caso, exclusivamente al capital insoluto del préstamo.
Finalmente indicó dicha representación que conforme el artículo 1833, del Código Civil, subsidiariamente y para el caso de no prosperar las anteriores defensas, opuso la excepción de subrogación para extinguir las fianzas rendidas por FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, a favor de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., con fundamento en que la incuria y negligencia del acreedor ha traído como consecuencia que varias de las otras garantías de la obligación afianzada, entre ellas, las hipotecas constituidas sobre los dos inmuebles ubicados en el Estado Táchira, se encuentren comprometidas y puede que ya no sea posible ejecutarlas, lo que compromete la plena y cabal subrogación a que sus mandantes GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, tendrían derecho como fiadores, según los artículos 1822 y 1300 ordinal 3º del Código Civil, pues si éstos pagaran y se subrogaran en la posición de la deudora PAVIMENTOS TACHIRA C.A., ya no podrían contar con estas garantías que antes amparaban el crédito principal, a su decir, dada la negligencia del acreedor inicial.
Que para supuestos como éstos, donde la subrogación se hace parcialmente imposible, en particular respecto de las otras garantías posiblemente pérdidas, por un hecho imputable al acreedor, el artículo 1833 del Código Civil, señala lapidariamente que el fiador queda liberado, aún cuando se trate de una fianza solidaria. Que en virtud de ello oponen dicha excepción para extinguir las fianzas rendidas por sus representados GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO y dar al traste con esta infundada reclamación.
De las pruebas y su valoración
Pruebas de la parte actora:
La parte actora con su libelo de demanda consignó las siguientes probanzas:
- Contrato de préstamo a interés, debidamente autenticado por ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2008, anotado bajo el N° 26, Tomo 183, folios 53 al 58, que fue acompañado al libelo marcado “A”, posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2008, bajo el Nº 19, Tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, presentados como instrumentos fundamentales de la presente demanda; tal y como se desprende de la narrativa realizada, dichos instrumentos no fueron tachados, ni desconocidos por la parte contraria, razón por la que este Juzgado le da pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, confiriéndole al mismo todo el valor probatorio que le asigna la ley como documento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular lo referido al otorgamiento del crédito y las condiciones que regían el mismo. ASÍ SE DECIDE.
- Cuadro de Crédito en Situación de Cobranza, emitido por INVERUNIÓN BANCO, a través de la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación, tal y como se desprende de la narrativa realizada, dicho documento no fue desconocido, tachado, negado o impugnado en forma alguna por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la que este Juzgado le da pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil y en consecuencia adquieren todo el valor probatorio que le asigna la ley. ASÍ SE DECIDE.
En la oportunidad legal para promover pruebas, la parte actora hizo uso de su derecho y ratificó las documentales consignadas con el libelo de demanda, las cuales esta Sentenciadora ya les otorgó todo el valor probatorio que le asigna la Ley.

Pruebas de la parte demandada:
La parte demandada, con su escrito de contestación, trajo a los autos las siguientes documentales:
- Contrato de préstamo a interés, debidamente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, número 2014.1543, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, tal y como se desprende de la narrativa realizada, dicho instrumento no fue tachado, por lo que esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, en atención a lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.
En la oportunidad para promover pruebas, la parte demandada no hizo uso de ese derecho.
Ahora bien, encontrándose el presente juicio para dictar sentencia, esta juzgadora debe resolver previamente, las siguientes consideraciones:
Del procedimiento legal a seguir en el presente juicio:
Alegó la parte demandada la inadmisibilidad de la demanda con fundamento en que la deuda cuyo cobro ha sido demandado se encuentra garantizada por dos (02) cuantiosas y robustas hipotecas constituidas sobre sendos inmuebles, por lo que al existir dos garantías hipotecarias que amparan la deuda, es claro que FOGADE debió entablar la correspondiente demanda de ejecución de hipoteca y no pretender el cobro de la deuda a través del procedimiento de vía ejecutiva, ya que el primero de dichos procedimientos es de carácter exclusivo y excluyente, en tanto que el segundo es solo de naturaleza residual.
Que en efecto, desde hace quince (15) años, el Tribunal Supremo de Justicia ha venido proclamando la obligatoriedad para los acreedores hipotecarios de acudir al procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de satisfacer sus créditos, negándoles la posibilidad de elegir entre ese especial procedimiento, de carácter exclusivo y excluyente, y el de la vía ejecutiva.
En tal sentido citó las siguientes jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia: Sala de Casación Civil de fecha 05 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ en el juicio BANCO CAPITAL, C.A. contra DISTRIBUIDORA BARQUI BURGER, C.A.; Sala de Casación Civil de fecha 03 de diciembre de 2001 (caso: Sofitasa, C.A, contra Israel Colmenares y otros). Esa misma doctrina fue refrendada nuevamente por la misma Sala de Casación Civil en las siguientes decisiones: sentencia de fecha 21 de agosto de 2003 (caso: Banco Provincial, C.A, contra Venmetal, C.A. Sentencia de fecha 12 de abril de 2005 (caso: Banco Industrial de Venezuela C.A contra Industrias Metálicas Antillano, C.A). Sentencia de fecha 05 de octubre de 2009 ( caso: Álvaro Martín Pérez, contra Q.D. Medical`s, R.G,. C.A. y sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 (caso: Soficredito Banco de Inversión, C.A. contra Promotora Villa Coral C.A y otros).; Sala Constitucional de fecha 09 de mayo de 2006 (caso: Banco Industrial de Venezuela).
Que sobre la base de datos de lo anterior, la demanda incoada por el Fondo De Protección Social De Los Depósitos Bancarios es palmariamente inadmisible, por cuanto en el presente caso existen dos (02) cuantiosas hipotecas que amparan el crédito, cuya ejecución a través del procedimiento especial confeccionado al efecto, que es el de ejecución de hipoteca, no podía omitirse, dado que no era potestativo para FOGADE escoger entre dicho procedimiento y el de la vía ejecutiva.
Que tal como consta en el artículo décimo segundo del documento de préstamo suscrito con el entonces Inverunión Banco Comercial, las sociedades mercantiles Pavimentos Táchira, C.A y C.A Constructora Esfega se obligaron a constituir sendas garantías hipotecarias sobre dos (02) inmuebles de su respectiva propiedad ubicados en el Estado Táchira, a saber: (i) un terreno ubicado en Vega de Aza, cerca al fuerte Murachi del Estado Táchira, con una superficie de cincuenta mil cincuenta y siete metros cuadrados (50.057 mts2) y (ii) una parcela de terreno distinguida con el Nº 38, la cual forma parte del parcelamiento denominado “Urbanización Táchira Country Club “ con una superficie de mil doscientos metros cuadrados (1.200 mts2).
Que a diferencia de lo alegado en el libelo, dichas hipotecas fueron efectivamente constituidas, la primera hasta por la cantidad de Cuatro Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. F 4.152.600,00), y la segunda hasta por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F 1.847.400,00), conforme documento registrado que acompañó a su contestación marcado con la letra “A” , autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de febrero de 2009, bajo el Nº 60, Tomo 8 de los libros respectivos y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, número 2014.1543, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014.-
Naturalmente, al existir semejantes garantías hipotecarias que amparan con creces el monto que pretende cobrarse en este juicio, ya que ambas hipotecas suman en conjunto, la bicoca de seis millones de bolívares fuerte (Bs. 6.000.000,00), es patente que la demanda incoada resulta a todas luces inadmisible , pues el Fondo De Protección Social De Los Depósitos Bancarios debió necesaria e inexorablemente entablar la ejecución hipotecaria, precisamente porque el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código Procedimiento Civil, tiene como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal- carácter exclusivo y excluyente, sin que le este dado al acreedor optar entre este especial procedimiento y el de la vía ejecutiva, como ilegalmente ha ocurrido en el presente caso.
Que la existencia de estas jugosas hipotecas y la consecuente obligación de entablar la ejecución hipotecaria, se ve además robustecida por el honesto reconocimiento que hace FOGADE en las “Conclusiones” de su libelo en el folio 08 respecto del carácter de “garante de hipotecario” con el que llama a juicio a nuestra representada la C.A Constructora Esfega, cuando señala que ella “(…) responde, de conformidad con el documento autenticado en fecha 13 de febrero de 2009, en su condición de garante hipotecario por haber constituido la hipoteca (…)”; e igualmente, al plantear petitorio de la demanda, pues allí se pide que dicha compañía únicamente sea condenada a pagar el monto al que asciende la hipoteca que constituyo, es decir, la suma de un millón ochocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. 1.847.400,00).
En ese sentido, solicitaron que sin miramiento alguno se declare inadmisible la demanda incoada, porque se insiste, no le era dable a FOGADE demandar el cobro de la deuda a través del procedimiento de vía ejecutiva, existiendo tamañas hipotecas que garantizaban el crédito y que, a diferencia de lo alegado en la demanda, si fueron debidamente registradas.
Invocaron los artículos 15 y 206 del Código De Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 660 del mismo código, pedimos que se declare la nulidad del auto de admisión de la demanda y se reponga la causa al estado de inadmitirla, por que se trata de una subversión procesal que vulnera el orden publico, ya que -como también lo tiene consuetudinariamente establecido el máximo Tribunal y lo ratificó en las sentencias invocadas- no le esta dado a las partes ni al juez subvertir las formas procesales que regulen la tramitación de los juicios.
Sobre dichos alegatos, la parte actora en su escrito de Informes alegó lo siguiente:
Que la demanda fue interpuesta el 14 de agosto de 2013 y que los precedentes jurisprudenciales invocados por la parte demandada, constituyen inequívocamente su mejor defensa, dado que las demandadas, en el particular Duodécimo del documento de préstamo, se obligaron a constituir a favor del banco, en un plazo de 45 días continuos, contados a partir de la fecha de autenticación de los documentos (29-09-2008 y 30-09-2008), hipoteca convencional de primer grado sobre los dos inmuebles que se mencionan en dicha cláusula, pero las compañías demandadas no cumplieron debidamente con protocolizar las hipotecas, lo cual debieron hacer en el mes de noviembre del año 2008, de manera que cuando se presentó el escrito de demanda, en fecha 14 de agosto de 2013, ya habían transcurrido cinco (5) años sin que las demandadas cumplieran con su obligación de protocolizar la hipoteca; protocolizando las hipotecas ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, el 30 de octubre de 2014, es decir, casi seis (6) años después de expirado el plazo que tenían para registrar y después de más de un (1) año de interposición de la presente demanda, de manera era imposible presentar la demanda por ejecución de hipoteca, por cuanto no había sido registradas las hipotecas, tal como lo indica el artículo 1879 del Código Civil, por lo cual el procedimiento adecuado era el cobro por la vía ejecutiva.
Al respecto resuelve esta Juzgadora de la siguiente manera:
Revisadas y valoradas las documentales traídas a los autos, se evidencia del documento de préstamo, en la cláusula Décima Segunda que las partes acordaron lo siguiente: “…Garantías: (…) Yo, Gustavo Enrique Espejo Piñango, actuando en mi carácter de Director de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfera (…) declaro: para garantizar a “El Banco” la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por “El Cliente” en uso de éste préstamo, mi representada se obliga a constituir a favor de “El Banco” en un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre un inmueble constituido …”
Dicho documento fue autenticado en fechas 29 y 30 de septiembre de 2008, ante la Notaria Segunda de San Cristóbal y Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los Nos 26 y 19, Tomos 183 y 76 de los libros de autenticaciones respectivos llevados por dichas Notarías.
La demanda fue interpuesta en fecha 14 de agosto del 2013.
La hipoteca fue registrada ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de octubre de 2014, inscrito bajo el Nº 2014.1542, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.28.1.1961, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, número 2014.1543, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 439.18.8.2.3489, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014.
Cabe indicar lo dispuesto en el artículo 1879 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 1.879
La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

A todas luces se evidencia, que la hipoteca fue registrada en fecha (30-10-2014), posterior a la interposición de la presente demanda (14-08-2013), en virtud de ello, el procedimiento elegido (Cobro de Bolívares, Vía Ejecutiva) por la parte actora al momento de presentar la demanda es el que correspondía legalmente para ese tipo de cobro, por cuanto la hipoteca no había sido registrada, sobre este punto podemos indicar lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
Artículo 3
“La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”

En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora desecha los argumentos y la nulidad del juicio solicitada por la parte demandada. ASÍ SE DECLARA.

De la Falta de Cualidad de la co-demandada C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA :
Del análisis de la acción de demanda y de las defensas opuestas en el presente caso, la parte demandada opuso como otra defensa perentoria de fondo, que en el caso negado se llegare a considerar que FOGADE sí podía, obviar las hipotecas y exigir el cobro del préstamo a través de la vía ejecutiva, con apoyo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la falta de cualidad pasiva de C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, para sostener el juicio, pues dicha co-demandada no es deudora de Inverunión Banco Comercial (y por ende, tampoco de FOGADE), pues solo fungió como un tercero constituyente de una de las garantías hipotecarias que amparan el crédito, en la medida que dicha garantía sea válida y eficaz.
El Tribunal con respecto a la falta de cualidad y de interés pasiva alegada por la parte demandada, observa lo siguiente:
Considera esta juzgadora para resolver el punto previo alegado, traer a colación la definición de cualidad: Es el derecho o potestad para ejercitar determinación acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato.
La legitimación o cualidad ´´Legitimatio ad causam´´, guarda relación con el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa), y la persona contra quien se afirma, la cualidad pasiva para sostener el juicio, (legitimación o cualidad pasiva), por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda.
En este orden de ideas debe existir identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción. La parte actora debe tener un interés para intentar el juicio, cuyo interés consiste en la necesidad jurídica que tiene el actor de ocurrir judicialmente para demandar a fin de que se le repara el daño que para él se le ha ocasionado en su patrimonio.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia, tanto de las propias afirmaciones de hecho que hace la parte actora en su libelo de demanda, como del Contrato de Préstamo a interés, que la sociedad mercantil C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, funge como garante hipotecario del préstamo otorgado a la deudora principal PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y de acuerdo a lo arriba resuelto, la parte actora interpone demanda de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), por cuanto la hipoteca no cumplía con los requisitos del artículo 1879 del Código Civil, es decir que la sociedad mercantil C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, solo responde como garante hipotecario, y como la demanda que nos ocupa es un COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA), en virtud de ello, se concluye que la empresa sociedad mercantil C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, no tienen la legitimación o cualidad pasiva para sostener el presente juicio, por cuanto es un tercero (garante hipotecario). Así se decide.
De la extinción por subrogación de la Fianza
Indicó la representación judicial de la parte demandada, que conforme el artículo 1833, del Código Civil, opuso la excepción de subrogación para extinguir las fianzas rendidas por FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO y GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO, a favor de INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A., con fundamento en que la incuria y negligencia del acreedor ha traído como consecuencia que varias de las otras garantías de la obligación afianzada, entre ellas, las hipotecas constituidas sobre los dos inmuebles ubicados en el Estado Táchira, se encuentren comprometidas y puede que ya no sea posible ejecutarlas, lo que compromete la plena y cabal subrogación a que sus mandantes GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, tendrían derecho como fiadores, según los artículos 1822 y 1300 ordinal 3º del Código Civil, pues si éstos pagaran y se subrogaran en la posición de la deudora PAVIMENTOS TACHIRA C.A., ya no podrían contar con estas garantías que antes amparaban el crédito principal, a su decir, dada la negligencia del acreedor inicial.
Sobre dichos alegatos, la parte actora, en su escrito de Informes manifestó no entender lo expresado por la parte demandada, particularmente donde afirma sobre “…la incuria y negligencia del acreedor primigenio INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL…” y “…un hecho imputable al acreedor…” (Negrillas del Tribunal), sin señalar los hechos ni circunstancias de los mismos, sin señalar los hechos o circunstancias de los mismos, solicitando sean desestimadas dichas alegaciones, ya que fueron los demandados los que incurrieron en incuria y negligencia, por no haber protocolizado la hipoteca dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la autenticación del documento de fecha 29 de septiembre de 2008 y por tener mora en el pago de sus obligaciones.
Al respecto el Tribunal observa:
Invoca la parte demandada, para esgrimir sus alegatos los artículos 1.300, ordinal 3º y 1.822 del Código Civil, los cuales disponen:
Artículo 1.300
“La subrogación se verifica por disposición de la Ley:
3º En provecho de quien, estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda, tenía interés en pagarla.”
Artículo 1.822
El fiador se subroga por el pago de todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor. Sin embargo, si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho cesión expresa del resto.

Es decir que la subrogación se verifica, entre otras cosas, cuando el obligado con otros o por otros al pago de la deuda, tenía algún interés en pagarla, cosa que no ocurrió en el presente juicio, ya que la parte demandada, tal cual como lo indicó la parte actora en su escrito de Informes, incurrió en mora en el pago de sus obligaciones.
Por otro lado, sobre la extinción de la Fianza podemos indicar los artículos 1.830, 1.831 y 1,833 del Código Civil, los cuales disponen:
Artículo 1.830
La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones.
Artículo 1.831
La confusión que se verifica en la persona del deudor principal y de su fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la acción del acreedor contra quien haya prestado fianza por el fiador.
Artículo 1.833
El fiador aunque sea solidario se liberta cuando por hecho del acreedor la subrogación de los derechos, hipotecas y privilegios de este último no pueda tener ya efecto en su favor.

De acuerdo a los artículos antes indicados, es evidente que no existe ni subrogación y ni extinción de la Fianza, ya que los demandados incurrieron en negligencia al no cumplir con la Cláusula Décima Segunda, del aludido Contrato de Préstamo, al no Registrar las hipotecas en el lapso convenido, en virtud de ello, esta Sentenciadora, desecha el argumento de extinción por subrogación de los fiadores. Así se declara.
Dicho esto pasa esta Juzgadora a emitir su fallo de la siguiente manera:
De la fundamentación de la demanda
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que mediante instrumento autenticado en fechas 29 y 30 de septiembre de 2008, ante la Notaria Segunda de San Cristóbal y Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los Nos 26 y 19, Tomos 183 y 76 de los libros de autenticaciones respectivos llevados por dichas Notarías, su representada concedió a la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., un contrato de préstamo a interés por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), destinado a actividades manufactureras.
Que conforme las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta, octava y décima primera, se fijó una tasa de interés convencional inicial del 19% anual, ajustable según resolución del Banco Central de Venezuela, y una tasa de mora del 3% anual adicional, que debía ser pagado en un plazo de treinta y seis (36) meses, mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses inicialmente por Bs. 109.968,06, cada una de ellas, pagadera la primera de ellas al mes siguiente contado a partir de la fecha de autenticación del documento de préstamo y las restantes el mismo día de los meses subsiguientes, hasta su total y definitiva cancelación.
Que para garantizar las obligaciones contenidas en el contrato de préstamo, se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagadores los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO.
Que el plazo del préstamo venció el 30 de septiembre de 2011, conforme el particular segundo del referido contrato. Que la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación realizó el cálculo del interés convencional al 19% anual y el interés de mora al 3% anual, que según estado de cuenta emitido por ésta, la demandada adeuda Dos Millones Seiscientos Cuarenta y Un Mil Trescientos Setenta y Tres Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 2.641.373,93) por remanente de capital; Dos Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Veintiséis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 2.152.426,27), por intereses convencionales producidos por el remanente del capital no pagado, al 19% anual por 1544 días, del 23-04-2009 al 15-07-2013 y Doscientos Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 234.655,50), por intereses de mora al 3% anual, discriminados en su escrito libelar, para un total de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70).
Que según los documentos de préstamo y el estado de cuenta emitido por la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación, el préstamo se encuentra vencido, líquido y exigible, adeudando la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A. la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70), por concepto de capital e intereses convencionales y moratorios, que los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, responden del contrato de préstamo y sus consecuencias, en su carácter de fiadores de la obligada principal, por lo que procede a instaurar la presente demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contra la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., en su condición de deudora principal, a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su carácter de fiadores, a fin que convengan o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal en pagar la cantidad de CINCO MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.028.455,70), que comprende saldo por capital e intereses convencionales y moratorios, y C:A. CONSTRUCTORA ESFEGA, en su condición de garante hipotecaria, a pagar hasta UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.847.400,00), que fue el monto tope que se comprometió.
Solicitó igualmente la indexación monetaria de la cantidad de Bs. 5.028.455,70, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, la cual solicitó sea acordada mediante experticia complementaria del fallo tomando en cuenta la inflación de acuerdo a los índices emitidos por el Banco Central de Venezuela y finalmente que los demandados sean condenados al pago de las costas procesales.
Fundamentó su pretensión en los artículos 1159, 1264 y 1879 del Código Civil, 2 Ordinal 14º, 527, 544 y 547 del Código de Comercio y 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales los primeros, señalan:

Articulo 1159: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.-

Artículo 1264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
Artículo 1.879 La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.
Artículo 2
Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente: … OMISIS…
14º Las operaciones de Banco y las de cambio.

Artículo 527
El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:
1º Que alguno de los contratantes sea comerciante.
2º Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.
Artículo 544
La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.
Artículo 547
El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.
Artículo 630
“Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.”

Ahora bien, del análisis del juicio que nos ocupa, se pudo constatar que la parte actora pretende el cobro del Contrato de Préstamo a Interés, cuyo beneficiario fue la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., parte co-demandada, y con las documentales consignadas con el libelo de demanda, demostró la existencia de la obligación contraída.
Por otro lado debe acotarse que la parte Demandada, no trajo a los autos medios probatorios tendientes a desvirtuar objetivamente las pretensiones de la demandante, o hechos nuevos que pudieran ser objeto de observaciones por parte de este Juzgado, mediante los cuales llevara al ánimo de quien aquí sentencia a emitir un juicio a su favor, motivo por el cual considera como ciertas las afirmaciones explanadas por la representación de la parte actora en su escrito libelar. ASÍ SE DECLARA.
De las disposiciones anteriormente transcritas, se desprende que la petición contenida en la demanda, no es contraria a derecho, sino que por el contrario está legalmente tutelada en los citados artículos, siendo en consecuencia, forzoso concluir para esta Juzgadora que la pretensión intentada es procedente, toda vez que ha quedado suficientemente demostrada la obligación que tenía la parte demandada con el ente accionante de cancelar el monto originado por el contrato de préstamo a interés, así como las obligaciones derivadas del mismo; quedando así evidenciado que no demostró el pago, ni el hecho extintivo de la obligación demandada. ASÍ SE DECLARA.
Sentado lo anterior y en otro orden de ideas, tenemos que examinado el petitorio de la demanda, del mismo se desprende que además que se demanda el pago del saldo del capital vencido, los intereses convencionales, los intereses moratorios y los que se sigan venciendo hasta la fecha de pago definitivo de la obligación, también se demanda, la corrección e indexación monetaria.-
De la Corrección Monetaria Solicitada
Respecto de la indexación monetaria reclamada por la parte actora, considera oportuno quien suscribe citar el criterio que al respecto ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, en la que dictaminó lo siguiente: “…Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.
En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.”
De dicha jurisprudencia se desprende que la indexación monetaria lo que persigue es el ajuste del valor de la moneda, desde la admisión de la demanda hasta el momento en que se dicte sentencia, a fin de evitarle un mayor perjuicio al acreedor por efecto del retardo procesal, por lo que aplicando el criterio jurisprudencial al presente caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la indexación monetaria del monto por concepto de capital correspondiente a la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 2.641.373,93) por remanente de capital adeudado, desde la fecha del auto de admisión de la demanda, 24 de septiembre de 2013, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN

Por todas las consideraciones que han quedado expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (vía ejecutiva) incoara INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A. contra las sociedades mercantiles PAVIMENTOS TACHIRA C.A.,; C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA, y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA para sostener el presente juicio, por cuanto es un tercero (garante hipotecario).
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (Vía Ejecutiva) incoara INVERUNION, BANCO COMERCIAL, C.A. contra de la sociedad mercantil PAVIMENTOS TACHIRA C.A., en su carácter de principal pagador y los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE ESPEJO PIÑANGO y FERNANDO ALFREDO ESPEJO PIÑANGO, en su carácter de fiadores solidarios y consecuencia de ello, se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades:
1.-) La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 2.641.373,93) POR REMANENTE DE CAPITAL.
2.-) La cantidad de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (BS. 2.152.426,27), POR INTERESES CONVENCIONALES PRODUCIDOS POR EL REMANENTE DEL CAPITAL NO PAGADO, AL 19% ANUAL POR 1544 DÍAS, DEL 23-04-2009 AL 15-07-2013.
3.-) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 234.655,50), POR INTERESES DE MORA AL 3% ANUAL, discriminados en su escrito libelar.
4.-) La indexación monetaria del monto reclamado por concepto de capital correspondiente a la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 2.641.373,93) por remanente de capital adeudado, desde la fecha del auto de admisión de la demanda, 24 de septiembre de 2013, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Al efecto se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil
Por cuanto no hubo vencimiento total no hay especial condenatoria en costas.-
Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y ocho minutos de la mañana (11:48 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abog. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AP11-M-2013-000605
DEFINITIVA.-