REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de mayo de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AP11-M-2014-000171
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL domiciliada inicialmente, en la Ciudad del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en ese momento bajo el nombre de Banco Hipotecario del Lago, C.A, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 24 de Mayo de 1977, bajo el Nro 1, Tomo 14-A; posteriormente cambiada su denominación social por la de Banco Hipotecario Amazonas, C.A., y modificada su Acta Constitutiva-Estatutaria según consta de documento inscrito en el citado Registro Mercantil, el día 19 de mayo de 1989, bajo el Nro 16, Tomo 18-A; cambiada su denominación social por la de Banco Hipotecario Latinoamericana, C.A., según se desprende de asiento inscrito ante la ya citada Oficina de Registro Mercantil, el 7 de Octubre de 1993, bajo el Nro 5, Tomo 5-A; con la última modificación de su Acta Constitutiva Estatutaria inscrita ante la misma Oficina de Registro Mercantil, el 8 de Junio de 2004, bajo el Nro 71, Tomo 27-A, cambiada su denominación social por la de BANCO DEL TESORO C.A BANCO UNIVERSAL, según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 02 de Agosto de 2005, inscrita ante el citado Registro Mercantil, el 16 de Agosto de 2005, bajo el Nro 49, Tomo 50-A; posteriormente inscrita, por cambio de domicilio, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de Agosto de 2005, bajo el Nro 11, Tomo 120-A; modificados una vez más sus Estatutos Sociales y refundidos en un solo texto, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 30 de marzo de 2006, debidamente inscrita ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de Julio de 2006, quedando inserto bajo el Nro 32, Tomo 88-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos YRAIMA COROMOTO AGUILARTE, JOSÉ MIGUEL PEÑA AGUILARTE, LIESKA CAROLINA SARRIA RODRÍGUEZ, Y FLAVIO FABIÁN CÁRDENAS MEZA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.935, 115.453, 114.510 y 186.097, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA BAHÍA” R.L, inscrita ante el Registró Publico del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de agosto de 2008, Bajo el N° 41, Tomo 2, Protocolo de Trascripción, en la representación de cualquiera de los ciudadanos RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, venezolano, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N°. V-10.542.137, en sus carácter de Presidente y/o en la ciudadana ANNA MARY D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, venezolano, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N°. V-9.994.842, en su carácter de Tesorera y a estos en forma personal, en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores y conjuntamente con los ciudadanos OSIRIS YASMIN BADRA CH-ABARREK, PATRICIA CATERINA D´ ALESSANDRO CORNACCHIA Y MILY ADRIANA D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, venezolanos, mayores de edad, Titulares de las cedulas de identidad N°. V-9.999.667, 12.162.734 y 7.994.409, respectivamente, en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ASDRÚBAL GARCIA SANABRIA Y MARIANA QUINTERO MOGOLLÓN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.794 y 153.631, respectivamente
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
-I-
Se inicia la actual pretensión mediante libelo presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de abril de 2014, y previo el sorteo respectivo le correspondió conocer a este Tribunal de la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta en la presente causa.
En fecha 22 de abril de 2014, se admitió la demanda y se ordeno la intimación de la parte intimada. Una vez agotados todos los trámites necesarios para la intimación de la parte demandada, en fecha 13 de octubre de 2014, compareció la representación de la parte intimada, quienes se dieron por intimados.
En fecha 15 de octubre de 2014, la representación de la parte intimada presentó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca y otras defensas.
En fecha 21 de octubre de 2014, la representación de la parte accionante presentó escrito donde solicita se declare sin lugar la oposición.
En fecha 21 de enero de 2015, la parte accionada solicitó pronunciamiento en cuanto a la inadmisibilidad propuesta.
En fecha 15 de abril de 2015, la parte demandante solicito pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto.
En fecha 29 de junio de 2015, mediante decisión se admitió la oposición formulada, declarándose abierto a pruebas el presente procedimiento, señalando que el mismo continuaría por los trámites del procedimiento ordinario.
En fecha 28 de julio de 2016, la secretaría de este despacho dejo constancia que se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 22 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada consignó a los autos escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron debidamente agregado a los autos previa lectura, en fecha 28 de septiembre de 2016.
En fecha 3 de octubre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la admisión de pruebas presentadas por la actora.
En fecha 5 de octubre de 2016, mediante auto se ordeno practicar cómputo por secretaría. Señalando mediante auto de esa misma fecha que la oposición a la admisión será resuelta al 6to día de despacho siguiente a dicha fecha.
En fecha 18 de octubre de 2016, este juzgado se pronunció en cuanto a las pruebas y oposición planteadas en la presente causa.
En fecha 12 de enero de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos Escrito de Informes e igualmente en esa misma fecha la representación judicial de la parte demandada
En fecha 24 de enero de 2017, la apoderada judicial de la parte actora consignó a los autos escrito de observaciones.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Establecido el trámite procesal en esta instancia, antes del correspondiente análisis, se considera oportuno, discernir sobre los criterios que resultan necesarios para obtener una decisión congruente con las distintas etapas de la acción ejercida, y que conforme a la reiterada y pacifica Doctrina de la Sala de Casación Civil, se resume así:
“Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos y demás argumentos de realizados en la contestación de la demanda”
La anterior doctrina, permite a los Jueces, decidir conforme a los elementos que surjan del libelo de demanda y de la litis contestación; por lo que no están obligados a pronunciarse sobre cualesquiera otros hechos o aspectos que hayan sido propuestos o traídos a las actas en oportunidades distintas a esos actos, en consecuencia, el Tribunal observa que la litis quedó planteada en los siguientes términos:
Alegó la representación de la parte demandante que consta de documento identificado como PRÉSTAMO “A” público debidamente otorgado ante la oficina de Registro Público del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2.009) e inscrito bajo el Número 2009.2267, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el No. 310.7.7.4.252 correspondiente al Libro de folio Real del año 2009, en el cual se evidencia que su representada, otorgó un préstamo a interés, por la cantidad de Bs. 16.573.522,62, a la Asociación Cooperativa “La Bahía” R.L, que el referido préstamo sería destinado al Sector Turismo y se otorgó conforme a los términos y plazos establecidos en el documento contentivo de préstamo. Que fue constituida a favor de F.L BANCO, Anticresis e Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta la cantidad de Bs. 30.000,oo sobre un inmueble propiedad de su representada, constituido por un lote de terreno y todos sus anexos, mejoras instalaciones y edificaciones sobre el constituidas, señalando expresamente en dicho documento que todas las construcciones y mejoras que se anexen al inmueble, quedarían afectas a la garantía hipotecaria constituida. Que se constituyeron como fiadores de forma ilimitada, solidarios y principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones los ciudadanos Raúl Antonio Briceño Sequera, Anna Mary D’alessandro Cornacchia, Osiris Yasmin Badra Chaberrek, Patricia Caterina D’alessandro Cornacchia y Mily Adriana D’alessandro Cornacchia y a los efectos de dicha fianza renunciaron en su propio nombre a todos los beneficios que como fiadores puedan corresponderles.
Que el crédito fue ampliado tal y como se desprende del documento identificado como PRÉSTAMO “B” suscrito ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 18 de Mayo de 2012 e inserto bajo el Nro 1, Tomo 074 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria Pública, y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2012, bajo el Nro 2009.2267, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Nro 310.7.7.4.52 correspondiente al Libro Real del año 2009.-
Refieren que con respecto al crédito identificado como PRESTAMO “A” la Asociación Cooperativa “La Bahía” R.L hoy demandada, ha incumplido con las condiciones estipuladas en el instrumento de reestructuración, pues a la fecha no ha pagado, a su representada, una sola de las 143 cuotas mensuales señaladas como plazos para cumplir con la obligación por lo que a la fecha adeuda la totalidad del préstamo por concepto de capital, asimismo resaltan que la demandada contravino lo pactado a razón del periodo de gracia que se le aprobó en el referido documento, pues se obligó a pagar los intereses correspondientes a dicho periodo y a la fecha no se ha recibido pago alguno por dicho concepto, configurándose así desde el 29 de octubre del año 2011, el incumplimiento de las obligaciones pactadas a razón del crédito identificado como PRESTAMO “A”. Por lo que ante esta situación de morosidad, ha intentado en múltiples ocasiones acordar de manera extrajudicial el pago de lo adeudado, sin embargo tales gestiones han resultado infructuosas, por lo que es necesario considerar resuelto el crédito, identificado como PRESTAMO “A”, de plazo vencido y reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca.
En lo referente al crédito identificado como PRESTAMO “B” la actora entrego el 31 de agosto de 2009 a la demandada el primer desembolso, el cual fuera aprobado antes de la ampliación del crédito, tal como se pacto en el documento de préstamo y constitutivo de la hipoteca, de fecha 28 de agosto de 2009, sumando así cada desembolso la cantidad de Bs. 6.366.915,90, monto al cual asciende la obligación por concepto de capital, destacando que desde que fuera concedido el referido crédito hasta la fecha, la empresa hoy deudora, no ha pagado la obligación indicada, como tampoco los intereses compensatorios ni moratorios causados, tornándose infructuosas las gestiones realizadas para el cumplimiento del deber por cuanto ha incurrido en causal de vencimiento anticipado del plazo.
Que la obra se encuentra paralizada, y a la fecha no consta comunicación alguna que la justifique, por lo que afirman que la hoy demandada se encuentra incursa en el supuesto establecido en el literal “B” de la cláusula Décima Segunda del documento de préstamo y constitutivo de la hipoteca, de fecha 28 de agosto de 2009, mediante el cual se estableció la perdida del beneficio de plazo y se autoriza exigir y demandar el pago total de la obligación y trabar la ejecución de la hipoteca constituida. Que la deuda total a la cual asciende el préstamo para el día 25 de marzo de 2014, es la cantidad de Bs. 20.881.458, 06.
Que por ello demandaba, a la Asociación Cooperativa “ LA BAHIA” R.L, representada por los ciudadanos RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA y ANNA MARY D’ALESSANDRO CORNACCHIA, e igualmente demando a los ciudadanos anteriormente identificados y a los ciudadanos OSIRIS YASMIN BADRA CHABARRE, PATRICIA CATERINA D’ALESSANDRO CORNACCHIA y MILY ADRIANA D’ALESSANDRO CORNACCHIA, en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores; a fin de que apercibidos ejecución, pagaran a su representada, las cantidades demandadas.
Por lo que solicito de conformidad al articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se intimará al ciudadano RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, en su carácter de representante, fiador solidario y principal pagador de la demandada, Asociación Cooperativa “LA BAHÍA” R.L. a la ciudadana: ANNA MARY D’ALESSANDRO CORNACCHIA, en su carácter de representante, fiadora solidaria y principal pagadora de la hoy demandada y a las ciudadanas PATRICIA CATERINA D’ALESSANDRO CORNACCHIA y MILY ADRIANA D’ALESSANDRO CORNACCHIA y OSIRIS YASMIN BADRA CHABARREK, en su carácter de fiadoras solidarias y principales pagadoras de la hoy demandada.
Fundamentó su pretensión de conformidad a lo previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que el procedimiento aplicable al presente caso es el de Ejecución de Hipoteca.
DEFENSAS
Al momento de dar contestación a la demanda la representación de la parte intimada alego la inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones, porque los procedimientos resultan incompatibles, asimismo manifestó la inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. También se alego la inadmisibilidad de la demanda por no estar el plazo vencido y de la oposición a la ejecución de hipoteca por disconformidad del saldo.
Del mismo modo señalan que se puede apreciar del libelo de la demanda y específicamente en los aspectos que reclama la parte actora respecto a los intereses compensatorios y de mora, que resultan totalmente indeterminadas y confusas, con lo cual menoscaban el derecho a la defensa de sus representados; asimismo manifiestan que la parte actora debió explicar en su libelo de demanda, como, donde, de qué manera, desde que fecha y hasta que fecha y a que tasa se generaron los intereses compensatorios y los intereses de mora, y no colocar de manera genérica y con afirmaciones genéricas, cantidades y hechos que debió explicar y probar y no lo hizo, motivo por el cual en nombre de sus representados rechazan, contradicen e impugnan las cantidades de dinero que la parte actora señala en su libelo de demanda; rechazan e impugnan los intereses compensatorios y los intereses de mora que pretende la parte actora en su libelo por indeterminados, imprecisos, confusos e improcedentes, ya que dichas indeterminaciones e impresiones, en cuanto a los montos demandados por concepto de capital, de intereses compensatorios e intereses de mora, conllevan a una disconformidad absoluta del saldo de la obligación establecida por la parte actora en su libelo de la demanda.
Manifiestan una enorme disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca que perjudica en forma injusta a sus representados, motivo por el cual hacen oposición al presente procedimiento, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, con fundamento en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y con base a el cúmulo de documentos consignados con el escrito, basando su defensa en las propias afirmaciones efectuadas por la parte actora en su libelo de demanda respecto al capital, de los intereses compensatorios y los intereses de mora y de los documentos que la propia parte actora consignó anexas a su libelo y que confirman sus afirmaciones.
PUNTOS PREVIOS
DE LAS DEFENSAS OPUESTAS:
INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN
La parte intimada alegó la INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN, ya que la actora, otorgo un crédito con garantía hipotecaria a la Asociación Cooperativa “LA BAHIA” en la cual basa su pretensión, demandando igualmente a los fiadores a través del procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el articulo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se subvierte el procedimiento a tenor de lo establecido en el articulo 78 y el 661 del referido Código.
Señalan que el deudor no es un deudor y tampoco es un tercero poseedor del inmueble cuya ejecución se solicita, el fiador responde de manera personal con su patrimonio y no con un bien específicamente señalado como es el caso de la hipoteca.
Refiere que el procedimiento natural para ejercer la acción en justicia en contra de los fiadores, lo constituye el procedimiento ordinario establecido en el articulo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y no el de ejecución de hipoteca; pretender incluir a los fiadores en la ejecución de hipoteca, por cuanto estos no podrían alegar ninguna defensa de fondo en el procedimiento de ejecución de hipoteca.
Hace referencia a lo establecido en los artículos 78 y 661 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la ejecución de hipoteca es un procedimiento especialísimo con reglas propias que deben ser cumplidas y que se esta subvirtiendo el proceso cuando se demanda a los fiadores, que no se dice nada de la intimación de los fiadores de la obligación. Que el procedimiento de ejecución de hipoteca está destinado a ejecutar una garantía real, siendo que la garantía real es sobre el inmueble hipotecado que se ejecutaría con dicho procedimiento, mientras que la fianza en contrario, es una garantía personal que no se establece a través de un bien inmueble determinado como si lo es en la hipoteca. El fiador no es un deudor es el garante del deudor y tampoco es un tercero poseedor del inmueble.
Por lo que solicita se declare inadmisible la demanda, por cuanto se está subvirtiendo el debido proceso y el legítimo derecho a la defensa de los justiciables que se constituyeron fiadores.
A lo que la actora alegó, que todas las personas que integran el litisconsorcio pasivo fueron debidamente intimadas, y gracias a ello, acudieron en tiempo útil a formular las defensas que consideraron convenientes, por lo que mal podría considerarse que se ha violado el derecho a la defensa de la demandada.
Que de conformidad a lo referido en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, es posible la acumulación de pretensiones incompatibles en una misma demanda cuando se propone de manera subsidiaria, que de igual forma dicho articulo coarta esa posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos distintos.
Explanados como fueron los alegatos de las partes, es pertinente para este juzgador, traer a colación lo previsto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiere lo siguiente:
“No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.”
Se desprende claramente de la norma que antecede, que entre otros supuestos, está prohibido acumular en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, siendo sólo permitido acumularlas cuando se pida que su resolución sea una como subsidiaria de la otra, siempre que sus procedimientos no sean incompatibles entre sí. Así ha sido sostenido por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, entre otras en sentencia N° 837, de fecha 9 de diciembre de 2008, caso: Inversiones Sacla, C.A. (INSACLA), contra Leoncio Tirso Morique, en el expediente, N° 08-364, lo siguiente:
“…Asimismo, el artículo 78 eiusdem, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. De tal modo, que toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación.
El articulo antes transcrito, viene a identificar claramente, cuales son las causas o acciones que se excluyen entre sí, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, hace un comentario muy pertinente, que considera quien juzga traerlo a colación, y el mismo refiere:
El instituto de la acumulación pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones, acumuladas todas en una demanda...o postuladas en distintas demandas, generativas de distintos procesos que son acumulados posteriormente...La acumulación tiene por objeto también evitar la eventualidad de sentencias contrarias o contradictorias, lo cual constituye un verdadero riesgo debido a la conexión existente entre ambas causas (art. 52) (pg 269)
A lo que sigue el autor señalando:
En esta materia, cabe distinguir dos hipótesis: a) que la pretensión eventual o subsidiaria sea propuesta para el caso de que sea acogida la principal; y b) que la pretensión eventual o subsidiaria sea propuesta para el caso de que sea negada aquella. La admisión de este tipo de acumulación subsidiaria favorece la economía procesal porque evita la multiplicidad de los juicios y tiene una importancias práctica considerable en sistemas como el nuestro, en el cual existe la preclusión para interponer nuevas peticiones o reformar la demanda, a partir de la terminación del acto de la contestación de la demanda (art. 364) Modera un poco la rigidez del sistema que obligaría de otra forma a perder todo el proceso iniciado por una formulación errónea de la pretensión. (CSJ, Set. 17-11-88) (pg.272)
El insigne autor A. Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Teoría General del Proceso, nos ilustra en lo que se refiere a la inepta acumulación de acciones, y expresa:
“En tres casos prohíbe la ley la acumulación de pretensiones: a) cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; b) cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; y c) cuando tengan procedimiento legales incompatibles entre sí.”
Se observa entonces de la parte in fine del articulo anteriormente trascrito que, no pueden acumularse en una misma causa pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si, y a mayor abundamiento sobre este punto ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el día quince (15) de julio de 2004, la cual señalo lo siguiente:
“….En la presente denuncia, el recurrente señala que en el proceso se han acumulado ineptamente los procedimientos previstos para el cobro de los honorarios profesionales de abogados judiciales y extrajudiciales, dado que se incluye en la intimación de honorarios judiciales, una actuación que –según su dicho- es de carácter extrajudicial, como es la redacción del documento privado o convenio de pago de una deuda, el cual fue posteriormente acompañado como instrumento fundamental de la acción en el juicio del cual dimanan los honorarios profesionales cuyo pago se reclama en este proceso, por lo que debió aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas y visto el orden cronológico de las actuaciones expuestas por el recurrente, la redacción del documento privado o convenio de pago realizado por el hoy intimante, abogado…, motivo por el cual al haberse incluido en el libelo de demanda el cobro de dicha actuación judicial, efectivamente, se realizó una indebida o inepta acumulación de pretensiones, violentando lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Y por vía de consecuencia, al haberse permitido la acumulación de dos pretensiones que tienen procedimientos incompatibles, la recurrida infringió el citado artículo 78. En consecuencia, por mandato de dicho artículo no podían acumularse en el mismo escrito de la demanda dichas pretensiones, por lo que la Sala estima que la demanda es inadmisible, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo en donde, además se declarará la nulidad de todo lo actuado en esta causa. Así se establece…”
Reseñado lo anterior, es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de la Sala Constitucional, 22 de junio de 2007, Ponente Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, José A Goncalves A, en acción de Amparo Constitucional, Exp. Nº 06-1795, S Amp Nº 1174., estableció lo siguiente:
“De acuerdo con criterio reiterado de esta Sala, la circunstancia de la inepta acumulación de pretensiones es una cuestión que afecta el orden público procesal y, por tanto, debe ser declarada por los jueces aun en ausencia de la proposición de la cuestión previa correspondiente, por lo que a fortiori, la falta de declaración de tal circunstancia habría contradicho la postura que esta Sala asumió en su pronunciamiento Nº 2458 del 25/11/2001, caso Aeroexpresos Ejecutivos, C.A…”.
Asimismo, es necesario referir la Sentencia de la SCC, de fecha 21 de julio de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández juicio Tulio Colmenares R. y otros vs Fabián E. Burbano p. y otras, Exp. Nº 08-0629, S.RC. N 0407, la cual señalo:
“… la prohibición de la ley de admitir la demanda, por inepta acumulación de pretensiones, constituye materia de orden público, y el Juez está facultado para declararla de oficio en cualquier estado y grado de la causa cuando verifique su existencia, al estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, dado que extingue la acción y si esta se ha perdido no podrá sentenciarse el fondo, sin importar en que estado procesal, o en cual momento del juicio se extinguió la acción. Por consiguiente cada vez que el Juez constata que la acción se extinguió, de oficio debe declarar tal situación, ya que el derecho a movilizar a la administración de justicia, en una causa particular, se ha podido, al no poder existir fallo de fondo, y la extinción de la acción es independiente de los alegatos que se susciten con motivo de la contestación de la demanda, o de los informes…”
Ahora bien, se desprende el petitorio del libelo de la presente acción lo siguiente:
“Por todo lo anteriormente expuesto, acudimos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hacemos, a la Asociación Cooperativa “ LA BAHIA” R.L., domiciliada en Caracas, Distrito Capital, debidamente inscrita ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de Agosto de 2008, bajo el Nro 41, Tomo 2, Protocolo de Transcripción, siendo la última modificación de sus Estatutos Sociales, la que se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Asociados, celebrada en fecha diez (10) de Abril de 2012, e inscrita en el citado Registro Publico del Sexto Circuito, en fecha dieciocho (18) de Abril de dos mil doce (2.012), bajo el Nº 49, Tomo 307, del Tomo 14 del Protocolo de Transcripción del referido año, representada por los ciudadanos RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA y ANNA MARY D’ALESSANDRO CORNACCHIA, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, Distrito Capital, solteros y titulares del las cédulas de identidad Nos V.-10.542.137 y V.- 9.994.842, en sus caracteres de Presidente y Tesorera, respectivamente. Igualmente demandamos a los ciudadanos anteriormente identificados y a los ciudadanos OSIRIS YASMIN BADRA CHABARRE, PATRICIA CATERINA D’ALESSANDRO CORNACCHIA y MILY ADRIANA D’ALESSANDRO CORNACCHIA, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, Distrito Capital y el estado Vargas, de estado civil solteros, identificados con las cédulas de identidad V.-9.999.667, V-12.162.734 y V.-7.994.409, en su respectivo carácter de fiadores solidarios y principales pagadores; a fin de que apercibido de la ejecución, paguen a nuestra representada, o a ello sean condenados por el Tribunal, las siguientes cantidades:
(…)
Solicitamos al Tribunal que conozca de la presente demanda, de conformidad al articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, sirva acordar la intimación de: El ciudadano RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, Distrito Capital, soltero y titular de las cédulas de identidad V.-9.999.842, en su respectivo carácter de representante, fiador solidario y principal pagador de la demandada, Asociación Cooperativa “LA BAHÍA” R.L. (omisis) ; … la ciudadana: ANNA MARY D’ALESSANDRO CORNACCHIA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Estado Vargas, soltera, y titular de la cédula Nº V.-9.994.842, en su carácter de representante, fiadora solidaria y principal pagadora de la hoy demandada, antes identificada, y de las ciudadanas PATRICIA CATERINA D’ALESSANDRO CORNACCHIA y MILY ADRIANA D’ALESSANDRO CORNACCHIA, venezolana, mayores de edad, domiciliadas en el Estado Vargas, de estado civil soltera, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 12.162.734 y V.-7.994.409, en su respectivo carácter de fiadoras solidarias y principales pagadoras de la demanda, antes identificada…” “… y de la ciudadana OSIRIS YASMIN BADRA CHABARREK, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, de estado civil soltera, y titular de la cédula de identidad Nº v.-9.999.667, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la hoy demandada, antes identificada…”
Siendo así resulta oportuno señalar que el juicio de Ejecución de Hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada; por ello se caracteriza por ser un proceso monitorio por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden que se le íntima y que quede firme si no es objeto de una oposición.
Ahora bien, la ejecución de hipoteca se inicia al cuarto día siguiente a la intimación que se practique y conste en autos, cuando el demandado no acredita el pago de las cantidades que se le reclaman, procediéndose al embargo del inmueble gravado hasta que se deba sacarse a remate, pudiendo suspenderse dicha fase ejecutoria, siempre y cuando la parte intimada efectué la oposición a la cual se contrae el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; ya que si el intimado no formulase oposición en el tiempo legal establecido para ello, deberá procederse al remate del inmueble.
Seguidamente debemos establecer, que la fase de oposición da inicio para dentro de los ocho días siguientes a dicha intimación, y el intimado deberá hacer oposición al Decreto Intimatorio alegando a su favor solo las causales establecidas en la norma para que la misma puede surtir sus efectos, y una vez interpuesta la oposición deberá el Juez verificar si la misma cumple con los extremos exigidos por la ley, y de estimar así se declarará el juicio abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario, de lo contrario, si la oposición no cumpliere con los requisitos exigidos por la ley, o no fuese ejercida oportunamente, el Juez declarará la firmeza del decreto intimatorio; en este sentido, con respecto a la falta de oposición el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que la falta de oposición en la oportunidad legal, deja firme el decreto que admite el proceso con todas sus particularidades, es decir, con todos los montos que allí se ordenaron cancelar a la parte ejecutante, debiéndose continuar el procedimiento en lo adelante como en el caso de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, concluida ya la fase cognoscitiva del juicio para dar lugar a la etapa de ejecución.
Por lo que se hace oportuno traer a colación lo referido mediante Sentencia, SCC, 23 de septiembre de 1998, Ponente Conjuez Dr. Andrés Octavio Méndez Carvallo, juicio Banco de los Trabajadores de Venezuela C.A Vs. Construcciones de Residencias, C.A y otro, Exp. Nº 97-688, S. Nº 0727, que establece:
“…Considera la Sala que el correcto sentido y alcance del Art. 661 del C.P.C., por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador en garantía real: pero, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses soportar la ejecución…”.
En consonancia, a la sentencia antes referida se hace necesario referir lo señalado en Sentencia, SCC, 04 de Mayo de 2006, Ponente Magistrado Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, juicio Banco Plaza Vs. Luis E. Benítez Cordero y otros Exp. Nº 05-0820, S. RC. Nº 0304.
“… Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca…”
De manera que, se desprende de la redacción del libelo de demanda, que los fundamentos expuestos por la accionante están dirigidos a la acción de ejecución de hipoteca, al pago de lo adeudado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria demandado en la presente causa; si bien la accionante demanda al garante, tal y como se desprende de autos, demanda a su vez en forma personal a los fiadores solidarios de la deuda contraída para con la actora, que a su vez se encuentra garantizada con la garantía hipotecaria cuya ejecución se demanda en el presente procedimiento, ciudadanos: RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, ANNA MARY D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, OSIRIS YASMIN BADRA CH-ABARREK, PATRICIA CATERINA D´ ALESSANDRO CORNACCHIA Y MILY ADRIANA D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, cuando el procedimiento para requerir el pago de la obligación en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores, no seria el de ejecución de hipoteca sino el de cobro de bolívares bien sea por vía ordinaria o por vía de intimación al pago o por vía ejecutiva, es decir por procedimientos totalmente diferentes al especialísimo de ejecución de hipoteca en virtud que en el caso de la fianza estamos en presencia de una garantía personal y no de una garantía real como la hipoteca, que no es más que aquella en la que el deudor ofrece como aval un bien propio o de otra persona para garantizar la obtención de un crédito siendo que hay varias modalidades de garantías reales, como la prenda y la hipoteca siendo estas las mas comunes. La hipoteca se aplica sobre algún bien del deudor o de una tercera persona, de tal forma que el acreedor garantiza su pago con la eventual ejecución de dicho bien. La garantía real es objetiva, pues se basa en un bien tangible y concreto, la cual se diferencia de las garantías personales, en virtud que en estas no se tiene en cuenta ningún bien concreto que funciona como aval de pago, lo relevante en este tipo de garantía es la persona que, a título privado, ofrece una garantía de que va a cumplir con una responsabilidad (por ejemplo, la devolución de un préstamo). Los préstamos basados en garantías personales se fundamentan en la propia solvencia del deudor, por lo que este tipo de préstamos no están asociados a una hipoteca ni a otro tipo de garantía. El titular de un préstamo con garantía personal puede ser una persona física o una persona jurídica.
En el caso de marras, se observa que se pretende el cobro de bolívares a los fiadores quienes fueron emplazados en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando los sometidos, conforme a la ley, al juicio especial de hipoteca son el deudor, el garante hipotecario en caso de ser un tercero y el tercero poseedor, quienes deben responder al pago del crédito, cuando garantizaron con sus bienes para el cobro de la garantía hipotecaria, siendo que se planteo la intimación de los fiadores, conforme a lo peticionado por la actora en el petitium del escrito que da inició al presente proceso, a quienes corresponde un procedimiento distinto al de ejecución de hipoteca, y así se declara.
En razón de lo antes expuesto debe indefectiblemente quien decide señalar que los fiadores pueden ver afectado su derecho a la defensa, en virtud que quienes pueden oponerse en el procedimiento de ejecución de hipoteca son el deudor hipotecario, el garante hipotecario en caso de ser un tercero y el tercero poseedor del inmueble únicamente con fundamento a las causales que se encuentran taxativamente referidas en este procedimiento y dado que la jurisprudencia ha manifestado que en los juicios de ejecución de hipoteca los sujetos pasivos a ser demandados son el deudor y el garante hipotecario en caso de que no sea el mismo, y el tercero poseedor en caso de que existiere, y no como lo pretende la actora al incluir a los fiadores, quienes en todo caso deberán responder mediante un procedimiento distinto al de ejecución de hipoteca por cuanto estos serían obligados para responder en forma personal por el deudor principal, en el caso de que este no quisiera o no pudiera cumplir total o parcialmente, a criterio de quien aquí decide de la manera en que la accionante plantea su petitorio e indica los sujetos pasivos contra los que va dirigida su acción que expresamente la califica como ejecución de hipoteca conforme a lo dispuesto en los artículos 660 y siguientes de la norma adjetiva civil, donde además de la deudora principal ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA BAHÍA” R.L propietaria del inmueble dado en garantía hipotecaria, demanda a los fiadores solidarios y principales pagadores de la misma deuda garantizada con hipoteca, ciudadanos RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, ANNA MARY D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, OSIRIS YASMIN BADRA CHABARREK, PATRICIA CATERINA D´ ALESSANDRO CORNACCHIA Y MILY ADRIANA D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, a quienes se les exige igualmente el pago de la totalidad de los montos adeudados garantizados con hipoteca y con base a los fundamentos anteriormente señalados al haberse incluido en el libelo de demanda el cobro de la deuda a los fiadores mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, efectivamente, se realizó una indebida o inepta acumulación de pretensiones, violentando lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Y por vía de consecuencia vista la acumulación de dos pretensiones que tienen procedimientos incompatibles, se infringió el citado artículo 78. En consecuencia, por mandato de dicho artículo no podían acumularse en el mismo escrito de la demanda dichas pretensiones, por lo que quien aquí decide estima procedente la defensa previa opuesta relativa a la Inadmisibilidad de la Ejecución de Hipoteca por inepta acumulación, siendo que la demanda resulta inadmisible, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo en donde, además se declarará la nulidad de todo lo actuado en esta causa. Así se establece.
Frente a la declaratoria de la naturaleza de la defensa bajo examen, se hace innecesario resolver las siguientes defensas alegadas y valorar las pruebas presentadas.-
-III-
Con fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la defensa previa opuesta relativa a la Inadmisibilidad de la Ejecución de Hipoteca por inepta acumulación y en consecuencia INADMISIBLE la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por la Entidad Bancaria BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA BAHÍA” R.L, y los ciudadanos RAÚL ANTONIO BRICEÑO SEQUERA, ANNA MARY D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, OSIRIS YASMIN BADRA CHABARREK, PATRICIA CATERINA D´ ALESSANDRO CORNACCHIA Y MILY ADRIANA D´ ALESAANDRO CORNACCHIA, antes identificados, en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA BAHÍA” R.L, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de todo lo actuado en esta causa.
TERCERO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil Diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
DR. LUIS TOMÁS LEÓN SANDOVAL.-
EL SECRETARIO
ABG. MUNIR JOSÉ SOUKI URBANO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión siendo las 2:49pm
EL SECRETARIO
ABG. MUNIR JOSÉ SOUKI URBANO
Asunto: AP11-M-2014-000171
