Decisión Nº AP21-L-2017-000981 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo (Caracas), 10-05-2018

Número de expedienteAP21-L-2017-000981
Fecha10 Mayo 2018
EmisorJuzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
209º y 158º
ASUNTO: AP21-L-2017-000981

En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, incoada por el ciudadano LUIS ALBERTO PERDOMO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.787.515, representado por el abogado EFRAIN SANCHEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 33.908, contra la entidad de trabajo INVERSIONES PASO ANDINO 2011 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Septimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, anotada bajo el Nº 29 Tomo 40-A, de fecha 8 de abril de 2011, representada por el abogado ALEXIS FEBRES, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 17.069, JOHNNY VARELA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 134.470 y MARYORY HERNANDEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 134.479, respectivamente; este Juzgado previa Distribución, recibió el presente procedimiento en fase de Juicio el 13 de octubre de 2017 y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 15 de noviembre de 2017 siendo reprogramada a solicitud de parte en varias oportunidades siendo la ultima el día 26 de abril de 2018, llegada dicha oportunidad se celebro audiencia Oral de Juicio a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada. Finalizada la exposición de las partes, se evacuaron las pruebas promovidas por ambas y admitidas por el Tribunal. Finalizadas la fase de evacuación se le concedió la palabra a las partes para que expusieran sus conclusiones finalmente en fecha 03 de mayo de 2018 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano LUIS ALBERTO PERDOMO contra la entidad de Trabajo INVERSIONES PASO ANDINO 2011 C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especifican en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Quien suscribe en sana interpretación del uso exagerado de sinónimos, metáforas y de tantas palabras inquiridas por la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda pudo comprender del mismo que alego en dicho libelo que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 29 de octubre de 2015, desempeñando el cargo de Carnicero, en el cual realizaba las funciones de despostar y despachar carne de res, cochino, además de limpiar y lavar neveras y el espacio de trabajo, cumpliendo una jornada de trabajo los días jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes con un horario de 7:30 am a 7:30 pm, y que solo tenia un (01) día de descanso que eran los miércoles, devengando un salario básico semanal de Bs. 30.000,00, es decir, Bs. 4.285,71 diarios hasta el día 01 de abril de 2017 fecha en la cual alega haber sido despedido injustificadamente, generando una antigüedad de 01 año, 5 meses y 03 días.
Continua alegando esa representación judicial actora, que durante la prestación de servicios su representada al cumplir una jornada laboral de 7:30 am a 7:30 pm, laboraba 12 horas diarias transgrediendo según su decir lo contemplado en el literal 1° del artículo 173 de la LOTTT, que además lesiona lo contemplado en los artículos 168 y 169 de la LOTTT motivo por el cual manifiesta que a su representado le nace el derecho de reclamar a su empleador una hora de descanso ínter jornada durante toda la relación laboral. De igual manera aduce esa representación que la demandada transgredió lo contemplado en el artículo en el artículo 173 eiusdem en vista de que su representada tenia derecho a disfrutar de 2 días de descanso, en este sentido procedió en resumen a realizar análisis de lo reclamado tomando como base un salario básico semanal de Bs. 30.000,00 para un diario dividido entre 7 días de Bs. 4.285,70 y para un salario por horas promedio de 8 horas de Bs. 535,61 mas los recargos alegados los cuales aplico en los siguientes términos:

I.- EN CUANTO A LA HORA DE DESCANSO INTERJORNADA: En este sentido quien suscribe interpreta de lo alegado por la representación judicial de la parte actora que su representado al generar una antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días, que lo mismo es equivalente a 74 semanas de trabajo que multiplicado por 6 horas de descanso no disfrutadas correspondientes a su jornada de trabajo de jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes, genera una cantidad de 444 horas de descanso las cuales multiplicado por Bs. 703,56 monto este obtenido de multiplicar el salario diario por hora de Bs. 535,61 mas el recargo del 50% (art. 118 LOTTT) 267,85 arrojo un total de Bs. 312.380,64 cantidad esta que reclama como acreencia por concepto de una hora de descanso inter jornada.

II.- EN CUANTO A LOS DOMINGOS TRABAJADOS: En este punto alega la representación judicial de la parte actora que su representado al generar una antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días equivalente a 74 semanas de trabajo, lo que según su decir se traduce en 74 domingos laborados que multiplicados por Bs. 6.428,55 (salario básico semanal diario Bs. 4.285,70 + 50% recargo 2.142,85 sobre el salario art.120 LOTTT) arroja la cantidad de Bs. 475.712,70 por concepto de domingos trabajados. (Art. 120, 184 y 188 LOTTT).

III.- EN CUANTO AL DESCANSO COMPENSATORIO: En este punto alega la representación judicial de la parte actora que su representado no disfruto del día compensatorio ni tampoco recibió el pago por el mismo motivo por el cual aduce que le asiste el derecho de reclamar 74 días compensatorios. Que multiplicado el salario básico semanal de Bs. 30.000,00 por un salario diario dividido entre 7 días de Bs. 4.285,70 y este a su vez multiplicado por 2 días arroja la cantidad de Bs. 8.571,40 x 74 días compensatorios genera una acreencia a favor de su representado de Bs. 634.283,60 por concepto de día de descanso compensatorio no pagado ni disfrutado.

IV.- EN CUANTO A LOS DIAS DE DESCANSO SEMANAL: En este punto alega la representación judicial de la parte actora que a su representado le nace el derecho de reclamar a la demandada 74 días de descanso generados por su tiempo de servicio que multiplicado por Bs. 4.285,70 diarios genera una acreencia a favor de su representado de Bs. 317.141,80 por concepto de un día de descanso compensatorio no pagado ni disfrutado.

V.- EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS Y BONO NOCTURNO: En este punto alega la representación judicial de la parte actora que a su representado en vista del horario de trabajo de 7:30 am a 7:30 pm lo que representa una jornada de 12 horas diarias que multiplicadas por los 6 dias laborables da 72 horas semanales, lo que según su decir, esa representación manifiesta que su defendido tiene derecho a reclamar 30 horas extras diurnas semanales y 06 horas por concepto de bono nocturno, en cuanto a las horas extras manifiesta que le corresponde aplicar lo contemplado en el artículo 118 de la LOTTT, es decir, un recargo del 50% sobre las horas extraordinarias diurnas semanales y que de acuerdo a la antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días equivalente a 74 semanas de trabajo, estas deben ser multiplicadas por las 30 horas extraordinarias semanales lo cual arroja un total de 2.220 horas que multiplicadas por Bs. 803,56 (salario diario por hora de Bs. 535,61 mas el recargo del 50% (art. 118 LOTTT) 267,85) arroja la cantidad de Bs. 1.783.903,20 por concepto de horas extraordinarias diurnas.
En cuanto al bono nocturno alega que le corresponden 06 horas de bono nocturno semanal con un recargo del 30% conforme lo establecido en el art. 117 de la LOTTT, refiere de acuerdo a la antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días, que lo mismo es equivalente a 74 semanas de trabajo que multiplicadas por 3 horas nocturnas arroja 222 horas nocturnas que multiplicadas por Bs. 698,42 (salario diario por hora de Bs. 537,71 mas el recargo del 30% (art. 117 LOTTT) = 170,71) arroja la cantidad de Bs. 155.049,24 por concepto de bono nocturno.
Con relación al salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales esa representación judicial actora tomo como base un salario básico semanal de Bs. 30.000,00 para un diario de Bs. 4.285,70, con una alícuota de bono vacacional en función a 15 días anuales equivalente a Bs. 176,12, así mismo con una alícuota de utilidades en función a 60 días equivalente a Bs. 733,44, mas la cuota litis de media hora de descanso, equivalente a 703,56, mas la cuota litis de domingos trabajados Bs. 6.428,55, mas la cuota litis de por concepto de día de descanso no cancelado durante la contraprestación Bs. 4.285,70, mas la cuota litis por concepto de horas extraordinarias diurnas Bs. 803,56; mas la cuota litis del bono nocturno Bs. 698,42, para un total de un salario integral de Bs. 18.014,02.

Finalmente Alega la representación judicial de la parte demandante que demanda a la entidad de trabajo INVERSIONES PASO ANDINO 2011 C.A., a los fines de que cancelen las prestaciones sociales y demás conceptos laborales o en su defecto sea condenado a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan:

CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS
UNA HORA DE DESCANSO INTERJORNADA
312.380,64
DOMINGOS TRABAJADOS 475.712,70
DIAS COMPENSATORIOS 634.283,60
UN DIA DE DESCANSO NO PAGADO 317.142,54
HORAS EXTRAS DIURNAS 1.783.903,20
BONO NOCTURNO 155.049,24
ANTIGUEDAD 1.531.191,70
ARTICULO 92 1.531.191,70
UTILIDADES 1.468.849,30
TOTAL 8.208.904,63

De igual manera solicita la indexación y los interese moratorios.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda admitió la prestación de servicio por parte de la actora para su representada INVERSIONES PASO ANDINO 2011 C.A., la fecha de inicio de la relación laboral el 29 de octubre de 2015, el cargo desempeñado como Carnicero despachador de carnes, pollos, carne de cochino, así mismo acepto la terminación de la relación de trabajo que fue el 31 de marzo de 2017 y no el 04 de abril de 2017.

HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda Niega, rechaza y contradice que el horario de trabajo desempeñado por el demandante haya sido de 7:30 am a 7:30 pm o de 12 horas. Alega que existía un horario rotativo entre todos los trabajadores para que le facilitara la hora de descanso en la jornada de trabajo.
Así mismo niega, rechaza y contradice el salario alegado por el demandante de Bs. 30.000,00 semana y Bs 4.285,70 diarios, alegando que el salario del trabajador fue el salario mínimo mensual nacional.
Niega, rechaza y contradice que el demandante haya laborado horas extras durante 52 semanas y que tenga derecho a 6 horas de descanso no disfrutadas, más un recargo del 50% o un monto de 444 horas
Niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese prestado servicios los 74 días domingos y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 475.712,70, porque según su decir nunca laboro ningún domingo durante la relación laboral.
Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho a 74 días de descanso compensatorio y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 634.283,60, porque según su decir nunca laboro días de descanso obligatorio domingos.
Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho a 74 días de descanso semanal y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 317.141,80, porque según su decir en el salario mínimo devengado está incluido en el pago de los días feriados, de descanso semanales, sábados y domingos de cada semana o mes respectivo, que por lo tanto es falso que haya laborado 74 días de descanso semanales.
Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de horas extras diurnas y bono nocturno, por cuanto según su decir, nunca presto servicios en horas extraordinarias diurnas y menos que haya laborado en horas nocturnas en un horario de 7:30 am a 7:30 pm 6 días a la semana, 12 horas diarias y menos que tenga derecho a reclamar 30 horas extras diurnas semanales y 06 horas por bono nocturno y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 1.783.903,20 por este concepto porque no indico los días y horas que alega haber trabajado.
Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de 74 semanas de tres horas nocturnas o 222 horas, por ser falso que presto servicios desde las 7:30 am hasta las 7:30 pm durante la vigencia de la relación laboral.
Niega, rechaza y contradice que el demandante haya recibido anualmente 60 días de utilidades y que su primer salario integral fuese la cantidad de Bs. 4.285,70, con una alícuota de bono vacacional en función a 15 días anuales equivalente a Bs. 176,12, así mismo con una alícuota de utilidades en función a 60 días equivalente a Bs. 733,44, más la cuota litis de media hora de descanso, equivalente a 703,56, más la cuota litis de domingos trabajados Bs. 6.428,55, más la cuota litis de por concepto de día de descanso no cancelado durante la contraprestación Bs. 4.285,70, más la cuota litis por concepto de horas extraordinarias diurnas Bs. 803,56; más la cuota litis del bono nocturno Bs. 698,42, para un total de un salario integral de Bs. 18.014,02. y la cantidad de 25 días de utilidades fraccionadas de 5 meses
Rechaza esa representación judicial patronal que hubiese habido despido injustificado alegando que de haber sido cierto porque el reclamante no acudo ampararse ante la Inspectoría del trabajo denunciando el despido.
Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago por 60 días de utilidades desde el 20-10-2015 al 29-10-2016, por 25 días de utilidades desde el 20-10-2016 al 01-04-2017 ya que su representada se ajusta a los 30 días mínimos del artículo 131 de la LOTTT.
Rechaza y contradice por ser falso que el demandante no haya recibido los ajustes de salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, por cuanto aduce que de los tres pagos de sus derechos laborales recibidos por el demandante, que en cada uno hicieron los cálculos y pagos sobre la base de los diferentes salarios mínimos vigentes durante la relación de trabajo.
Rechaza por contrario a derecho el ilegal reclamo que hace el trabajador por la cantidad de Bs. 8.208.904.63.
Finalmente alega esa representación patronal que la empresa líquido prestaciones sociales anualmente por uso y costumbre y para no acumular pasivos laborales por cada año, es decir, para los años 31-12-2015, 31-12-2016 y 31-03-2017 sobre los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO

En la audiencia de juicio tanto la representación judicial de la parte actora como de la demandada ratificaron el contenido de su libelo de demanda y de su escrito de contestación.
DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, se debe Determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, la fecha de terminación de la relación laboral, la jornada de trabajo, el salario.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:
“(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. (subrayado nuestro) Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)”
Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente, al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Así las cosas, como parte de la distribución de las cargas probatorias, queda en la carga del actor demostrar la ocurrencia de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados.-
Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS PORMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES
Promovió en los capítulos I y V de su escrito de pruebas las siguientes documentales consignadas con el libelo de demanda:
* Promovió marcada “B” copia simple de planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (Folio 18 y su vuelto de la primera pieza) este tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la LOPTRA.

PRUEBA DE TESTIGOS

Promovió a los ciudadanos HENRY FUENTES C.I. 6.351.290, LELYS HERNANDEZ C.I. 18.486.951 y VICTOR DUARTE C.I. 6.138.082; en calidad de testigos, en este sentido se dejo constancia de la incomparecencia de los ciudadanos LELYS HERNANDEZ C.I. 18.486.951 y VICTOR DUARTE C.I. 6.138.082; cuyos testigos fueron declarados desiertos. Asi mismo se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano HENRY FUENTES C.I. 6.351.290, quien se identifico ante las cámaras y a las preguntas de la parte promoverte como a las repreguntas formuladas por la demandada y a la repreguntas formuladas por la Juez el mimo manifestó lo siguiente: Que el horario de trabajo del trabajador era de 7:30 am a 7:30 pm, correspondiéndole las horas extras y bono nocturno, que el demandante trabajaba de jueves a Marte y los miércoles libre, que si laboraba los días domingo porque cuando el iba a comprar charcutería lo veía trabajando los días domingos, que el demandante si descansaba en la empresa, trabajaba continuo y cuando lo necesitaba el dueño lo llamaban, que el salario semanal era de 30.000,00 Bs, que eso le consta porque se encontraba al trabajador en la calle, que se lo conseguía frecuentemente. Que su dirección (la del testigo) es Avenida Andrés Bello, edificio mohedano, apartamento 11-B, que siempre iba a la carnicería cuando tenia que comprar charcutería o cualquier producto que vendían allí, cualquier día. Alego que conoce de vista trato y comunicación al demandante por el tiempo que tiene trabajando que era de 6 a 8 meses, que lo veía en la calle y hablaban lo que el ganaba. Con relación a esta testimonial este sentenciador desecha la misma toda vez que las respuestas aportadas por el testigo a los interrogatorios realizados, no lograron crear convicción y certeza a considerar por quien aquí sentencia. Así se establece.-



PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Promovió la exhibición de documentos en la que requirió de la empresa exhibiera 1.- registro de vacaciones, 2.- registro de horas extras, 3.- permiso de laborar horas extraordinarias, 4.- recibos de pago de los meses de enero, febrero y marzo 2017, 5.- recibo de vacaciones octubre 2015, octubre 2016, 6.- recibos de utilidades 2015 y 2016, 7.- todos los recibos de pago del año 2016, 8.- registro del seguro social la 14-02, 9.- constancia o registro de paro forzoso, libreta de ahorros de habitat y vivienda. Dicha prueba fue negada envista de que no cumplió con los requisitos establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo motivo por el cual este sentenciado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES
* Promovió marcada “A” original de liquidación de prestaciones sociales cancelada en el 2016 (Folio 68), * Promovió marcada “B” pago de anticipos de prestaciones sociales cancelados en el año 2015. (Folios 69), * Promovió marcada “C” pago de anticipo de prestaciones sociales cancelado el 31 de marzo del 2017. (Folios 70 - 71) de tales documentales se desprende los datos del trabajador, fecha de inicio y fecha de egreso, y la cancelación de asignaciones por prestaciones sociales en base a un salario mínimo, así como la cancelación de la indemnización por despido contemplada en el artículo 92 de la LOTTT, No obstante en la audiencia de juicio la parte actora en cuanto a las documentales marcadas “A, B y C” ejerció la Tacha de Falsedad por el contenido de dichos documentales, en este sentido la parte demandada solicito se desestime la tacha por cuanto no esta fundamentada. Al respecto este Tribunal en vista de que la tacha ejercida por la representación judicial de la parte actora no fue debidamente fundamentada, adicional a que en la declaración de parte el demandante reconoció tanto el contenido como la firma de las mismas, es por lo que resulta inoficioso abrir una incidencia ello de acuerdo a los principios de brevedad, celeridad y prioridad de la realidad de los hechos por lo tanto dicha Tacha resulta improcedente. En tal sentido este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.-
* Promovió marcada “D” inscripción del trabajador en el seguro social. (Folios 72 - 73) cuya documental fue promovida igualmente por la parte actora, en consecuencia se reitera el valor probatorio otorgado. Así se establece.-

PRUEBA DE TESTIGOS
Promovió a los ciudadanos JOSE CHIRINOS C.I. 13.659.784, JOSE SANCHEZ C.I. 82.094.009 y WILMER MELENDEZ C.I. 20.610.476; en calidad de testigos, en este sentido se dejo constancia de la incomparecencia de los mismos y se declararon desiertos, motivo por el cual quien sentencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse al respecto. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE:
Quien aquí decide durante la celebración de la audiencia de juicio considero necesario hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en este sentido procedió a interrogar a tales efectos el ciudadano LUIS ALBERTO PEDOMO quien al interrogatorio formulado por la Juez señalo: “…que el no firmo contrato de trabajo, que trabajaba de 7:30 am a 7:30 pm, de jueves a martes y 1 día libre a la semana, que almorzaba dentro del mismo establecimiento, que no le daban hora para almorzar, que almorzaba cuando el quería, se tomaba media hora porque si llegaba un cliente el tenia que bajar a despachar, que le pagaban 30.000,00Bs semanales, que no formaba ningún recibo, simplemente le daban el efectivo los domingos a la 1 o 2 de la tarde cuando terminaban de laborara, limpiaban las neveras, lavaban la carnicera y de allí iban a cobrar. Que si laboraba los sábados y domináoslos únicos días que no laboraba eran los miércoles. Que no laboraba los días de descanso. Que en diciembre le pagaban y el firmaba por desconocimiento, que su relación con la empresa viene desde el 29 de octubre de 2015 y que su relación de trabajo termino el 03 de abril de 2017. Que el patrono ofreció una mercancía urgente y le dijo que no podía seguir trabajando allí verbalmente, que no le dio ninguna carta de despido, que no acudió a ningún órgano que el patrono le dijo que fuera en 15 días a buscar lo que le tocaba. ”

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Luego de haber realizado una revisión exhaustiva de los hechos alegados en el libelo de demanda así como de las defensas de hecho y de derecho contenidas en la contestación y de haber analizado el material probatorio aportado a los autos por las partes, esta Juzgadora considera necesario destacar las siguientes consideraciones:
Por su parte la representación judicial de la parte actora alego que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 29 de octubre de 2015, desempeñando el cargo de Carnicero, en el cual realizaba las funciones de despostar y despachar carne de res, cochino, además de limpiar y lavar neveras y el espacio de trabajo, cumpliendo una jornada de trabajo los días jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes con un horario de 7:30 am a 7:30 pm, y que solo tenia un (01) día de descanso que eran los miércoles, devengando un salario básico semanal de Bs. 30.000,00, es decir, Bs. 4.285,71 diarios hasta el día 01 de abril de 2017 fecha en la cual alega haber sido despedido injustificadamente, generando una antigüedad de 01 año, 5 meses y 03 días. En resumen indica que su representada devengo un Con relación al salario integral de Bs. 18.014,02, así mismo que la demandada transgredió lo contemplado en el literal 1° del artículo 173 de la LOTTT, que además lesiono lo contemplado en los artículos 168 y 169 de la LOTTT y por ende reclama 1.- HORA DE DESCANSO INTERJORNADA, 2.- DOMINGOS TRABAJADOS, 3.- DESCANSO COMPENSATORIO 4.- DIAS DE DESCANSO SEMANAL 5.- HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS Y BONO NOCTURNO 6.- ANTIGÜEDAD, 7.- ARTICULO 92 y 8.- UTILIDADES, igual manera solicita la indexación y los interese moratorios.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada admitió la prestación de servicio, la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado, así mismo acepto la terminación de la relación de trabajo que fue el 31 de marzo de 2017 y no el 04 de abril de 2017. De igual manera Negó todos y cada uno de los alegatos esgrimido por la actora distintos a los hechos admitidos
Señalado lo anterior pasa de seguidas esta sentenciadora a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en el presente caso, de la siguiente forma:

EN CUANTO A LA JORNADA DE TRABAJO Y EL HORARIO

La parte demandante señalo que su demanda, que su jornada de trabajo era los días jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes con un horario de 7:30 am a 7:30 pm, y que solo tenía un (01) día de descanso que eran los miércoles, lo cual fue negado, rechazo por la parte demandada por no ser cierto la jornada de trabajo alegada, tal negativa fue formulada de manera pura y simple, sin fundamentarla misma, pues si bien es cierto que tal representación patronal admitió la relación laboral no es menos cierto que negó el horario de trabajo alegado por el demandante pero no señalo en ningún momento ni trajo a los autos ningún elemento a través del cual pudiese desvirtuar el horario alegado por la parte actora en cuanto a la referida jornada de trabajo, en consecuencia se tiene que la jornada de trabajo y el horario que se tomaran en consideración es la alegada por la parte demandante, es decir; de jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes con un horario de 7:30 am a 7:30 pm, con un (01) día de descanso que eran los miércoles. Así se establece.

EN CUANTO AL SALARIO
Alega la representación judicial de la parte demandante que su representada devengaba un salario básico semanal de Bs. 30.000,00, es decir, Bs. 4.285,71 diarios, por su parte la representación judicial de la parte demandante niega, rechaza y contradice el salario alegado por el demandante de Bs. 30.000,00 semana y Bs 4.285,70 diarios, alegando que el salario del trabajador fue el salario mínimo mensual nacional, ahora bien visto que de una revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se pudo evidenciar que constan a los autos planillas de liquidación de prestaciones sociales de los años 2015, 2016, 2017 las cuales fueron consignadas por la representación judicial la parte demandada cuyas documentales fueron tachadas en la audiencia de juicio por la parte actora aduciendo desconocer firma y contenido lo que quedo desvirtuado puesto que el demandante en la declaración de parte reconoció su firma y el contenido de las mencionadas documentales motivo por el cual quien suscribe considero inoficioso abrir la incidencia de tacha, en tal sentido y visto que la parte demandante no consigno elementos de pruebas mediante los cuales pudiese demostrar el salario alegado tanto en el libelo como en la audiencia de juicio y mucho menos desvirtuar lo alegado por la parte demandada, en consecuencia se establece que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y por ende los cálculos que deban realizarse en la presente decisión deberán efectuarse de acuerdo a cada concepto reclamado en base al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, en el entendido que el ultimo salario devengado por el trabajador fue de Bs. y el tratamiento que se le tenga que dar de acuerdo a la normativa legal en base al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional para el momento de la terminación de la relación laboral de Bs. 40.638,15 mensual. Así se establece.

EN CUANTO A LA FECHA DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL
De una revisión efectuada al libelo de demanda, al escrito de contestación y al material probatorio traído a los autos, observa quien decide en primer lugar que la parte demandante alego que fue despedido el 01-04-2017, que la parte demandada niega dicha fecha de terminación alegando que fue el dia 31-03-2017, no obstante a ello quien sentencia pudo evidenciar de las planillas de liquidación de prestaciones sociales que la ultima señala como fecha de egreso 31-03-2017, en este sentido visto que a parte actora con consigno a los autos ningún elemento probatorio capas de desvirtuar tal alegato es por lo que queda expresamente determinado que la fecha de culminación de la relación laboral fue el 31-03-2017. Así se establece.


EN CUANTO A LA HORA DE DESCANSO INTERJORNADA:
Alega la representación judicial de la parte demandante que su representado genero durante toda la relación de trabajo de 01 año, 5 meses y 3 días, 6 horas de descanso que no disfruto correspondientes a su jornada de trabajo de jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes, lo que originó un total de 444 horas de descanso no disfrutadas, en este sentido quien aquí sentencia puede inferir que en la declaración de parte efectuada en la audiencia oral de juicio el trabajador a las preguntas de quien sentencia, manifestó al respecto lo siguiente “….que almorzaban dentro del local, que no le daban una hora para almorzar, que por lo menos si almorzaban a las 12, almorzaba y seguía despachando, pero que almorzaban dentro del mismo local, y que almorzaba a la hora que él quisiera, que se tomaba media hora o una hora para almorzar, pero que si llegaba un cliente y lo llamaban tenía que ir a despacharlo….” (subrayado y negrillas de este Tribunal) Ante tal manifestación por parte del demandante queda evidenciado que el mismo si disfrutaba de su hora de descanso inter jornada, motivo por el cual quien sentencia declara la improcedencia de dicho concepto en vista de que el trabajador si disfrutaba de su hora de descanso a sus anchas es decir, en el momento que él quería según sus propios dichos. Así se establece.

EN CUANTO A LOS DOMINGOS TRABAJADOS:
En este punto alega la representación judicial de la parte actora que su representado tiene derecho a 74 domingos laborados, por su parte la demandada negó adeudar tales conceptos, señalando que el mismo no le corresponde por cuanto no laboro ningún domingo y que tampoco indico cual laboro, hecho este contradictorio ya que dicha parte alego en su contestación que en el salario mínimo devengado está incluido el pago de los días feriados, de descanso semanales, sábados y domingos de cada semana o mes respectivo. En este sentido si bien es cierto que de acuerdo a la carga de la prueba corresponde al demandante probar que no le pagaron los días domingos no es menos cierto que la parte demandada admitió que este concepto le había sido cancelado no obstante a ello no consta en autos el pago expreso por domingos y feriados, razón por la cual, concluye esta sentenciadora que la actora no recibió el pago de los domingos y feriados y como quiera que al haberse pronunciado quien suscribe sobre la jornada de trabajo del demandante la cual quedo establecida desde los jueves, viernes, sábados, domingos, lunes y martes con un horario de 7:30 am a 7:30 pm, con un (01) día de descanso que eran los miércoles, declara procedente dicho concepto y por ende ordena cancelar el mismo en base al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional para la fecha en que le nació el derecho en este sentido corresponde nueve (9) domingos del periodo laborado en Año 2015 en base a un salario de Bs. 9.648,18 mensual, cincuenta y dos (52) domingos del periodo laborado en el año 2016 en base a los siguientes salarios de enero a febrero Bs. 9.648,18 mensual, marzo y abril en base a un salario de Bs. 11.577,81 de mayo a agosto en base a un salario de Bs. 15.051,17 mensual y de septiembre a diciembre en base a un salario mínimo de Bs. 27.092,10 mensual y trece (13) domingos del periodo laborado en el año 2017en base a un salario mínimo de enero a marzo de Bs. 40.638,15 mensual. Para el calculo de dicho concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución Competente y cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la parte demandada, dicho auxiliar de justicia deberá calcular dicho concepto de acuerdo a cada uno de los salarios señalados y aplicar el recargo del 50% conforme a lo establecido en el articulo 120 de la LOTTT. . Así se establece.

EN CUANTO AL DESCANSO COMPENSATORIO
Alega la representación judicial de la parte actora que su representado no disfruto del día compensatorio ni tampoco recibió el pago por el mismo motivo por el cual aduce que le asiste el derecho de reclamar 74 días compensatorios. Por su parte la demandada Negó que el demandante tenga derecho a dicho reclamo y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 634.283,60, porque según su decir nunca laboro días de descanso obligatorio, en tal sentido visto que si el trabajador prestaba sus servicios todos los días sábado y domingo porque su descanso semanal corresponde a días distintos en la semana, no le corresponde descanso compensatorio porque su día de descanso como ya se dijo es otro día de la semana, resulta forzoso para quien decide declarar improcedente dicho concepto. Así se establece..

EN CUANTO A LOS DIAS DE DESCANSO SEMANAL
Alega la representación judicial de la parte actora que a su representado le nace el derecho de reclamar a la demandada 74 días de descanso generados por su tiempo de servicio que multiplicado por Bs. 4.285,70 diarios genera una acreencia a favor de su representado de Bs. 317.141,80 por concepto de un día de descanso compensatorio no pagado ni disfrutado. Por su parte la demandada Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho a 74 días de descanso semanales y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 317.141,80, porque según su decir en el salario mínimo devengado está incluido en el pago de los días feriados, de descanso semanales, sábados y domingos de cada semana o mes respectivo, que por lo tanto es falso que haya laborado 74 días de descanso semanales, al respecto observa quien sentencia que el Artículo 13. del RLOTTT establece que El trabajador o trabajadora -tendrá derecho a descansar dos (2) días continuos a la semana, en los que se incluirá el día domingo, pudiendo establecerse los días de descanso sábado y domingo o domingo y lunes.
En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrán pactarse otros días distintos a los indicados en el párrafo anterior, siempre que los dos días de descanso, sean continuos.
En las entidades de trabajo con horarios continuos y por turnos, previsto en el artículo 176 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrán fijarse días de descanso distintos al domingo, sin la obligación que sean continuos. Cuando en la semana se fije un solo día de descanso, deberá ser compensado con un día adicional de disfrute en el período vacacional correspondiente a ese año, con pago de salario y sin Incidencia en el bono vacacional.
En todos los casos, el trabajo en día domingo deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 120 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras….” En este sentido se puede observar que de la jornada de trabajo expresamente establecida el demandante solamente disfrutaba de un solo día de descanso semanal que eran los miércoles cuando lo correcto eran dos (2) días a la semana, tal y como lo establece el artículo 173 de la LOTTT y la norma arriba citada. Para el calculo de dicho concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución Competente y cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la parte demandada, dicho auxiliar de justicia deberá calcular dicho concepto de acuerdo a cada uno de los salarios señalados en el punto de los “DOMINGOS TRABAJADOS” pero sin aplicar recargo alguno. Así se establece..

EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS Y BONO NOCTURNO:
Alega la representación judicial de la parte actora que a su representado en vista del horario de trabajo de 7:30 am a 7:30 pm lo que representa una jornada de 12 horas diarias que multiplicadas por los 6 días laborables da 72 horas semanales, lo que según su decir, esa representación manifiesta que su defendido tiene derecho a reclamar 30 horas extras diurnas semanales y 06 horas por concepto de bono nocturno, en cuanto a las horas extras manifiesta que le corresponde aplicar lo contemplado en el artículo 118 de la LOTTT, es decir, un recargo del 50% sobre las horas extraordinarias diurnas semanales y que de acuerdo a la antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días equivalente a 74 semanas de trabajo, estas deben ser multiplicadas por las 30 horas extraordinarias semanales lo cual arroja un total de 2.220 horas que multiplicadas por Bs. 803,56 (salario diario por hora de Bs. 535,61 mas el recargo del 50% (art. 118 LOTTT) 267,85) arroja la cantidad de Bs. 1.783.903,20 por concepto de horas extraordinarias diurnas. Al respecto esta sentenciadora respecto al reclamo de horas extraordinarias diurnas, considera que la parte actora no señalo en su libelo de demanda los días mes a mes y año por año en que laboro horas extraordinarias sino que se limito a señalar un total de horas extras diurnas, aunado a que no aportó prueba alguna, mediante las cuales probara que trabajó horas extras en general, motivo por el cual se declara la improcedencia de este concepto. Así se declara.
En cuanto al BONO NOCTURNO alega la parte actora que le corresponden 06 horas de bono nocturno semanal con un recargo del 30% conforme lo establecido en el art. 117 de la LOTTT, refiere de acuerdo a la antigüedad de 01 año, 5 meses y 3 días, que lo mismo es equivalente a 74 semanas de trabajo que multiplicadas por 3 horas nocturnas arroja 222 horas nocturnas que multiplicadas por Bs. 698,42 (salario diario por hora de Bs. 537,71 mas el recargo del 30% (art. 117 LOTTT) = 170,71) arroja la cantidad de Bs. 155.049,24 por concepto de bono nocturno. Por su parte la representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de horas extras diurnas y bono nocturno, por cuanto según su decir, nunca presto servicios en horas extraordinarias diurnas y menos que haya laborado en horas nocturnas en un horario de 7:30 am a 7:30 pm 6 días a la semana, 12 horas diarias y menos que tenga derecho a reclamar 30 horas extras diurnas semanales y 06 horas por bono nocturno y que tenga derecho a que se le cancele Bs. 1.783.903,20 por este concepto porque no indico los días y horas que alega haber trabajado. Teniendo como premisa el criterio jurisprudencial sobre la distribución de la carga probatoria, se advierte que en el caso bajo estudio el demandante alegó no haber recibido del empleador el pago por bono nocturno durante toda la relación laboral , en este sentido era carga de prueba para el demandante aportar a los autos elementos probatorios suficientes para formar la convicción a esta sentenciadora de que efectivamente la parte demandada no le hubiese cancelado dicho concepto durante toda la relación de trabajo y como quiera que la parte actora no cumplió con su carga de probar es por lo que resulta improcedente el pedimento relativo al pago de bono nocturno. Así se declara.

CON RELACIÓN A LA PRESTACION ANTIGÜEDAD ACUMULADA


Observa esta sentenciadora que la parte demanda alega haber liquidado anualmente la Prestación de Antigüedad al demandante, durante toda la relación laboral y que por ende no le adeuda a este cantidad alguna por dicho concepto, en este sentido señalo expresamente esa representación patronal que la empresa líquido prestaciones sociales anualmente por uso y costumbre y para no acumular pasivos laborales por cada año, es decir, para los años 31-12-2015, 31-12-2016 y 31-03-2017 sobre los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido, igualmente señala la parte actora que el derecho de indemnización de un trabajador nace durante sus años de servicios acumulados en una empresa, pero se hace exigible de pleno derecho bien a la terminación del contrato de trabajo o en los supuestos a que hace referencia los artículos 104, 109, 122 de la LOTTT, y esta situación obliga a la empresa accionada a cancelarle a su representado despido injustificado, antigüedad, diferencia de vacaciones, utilidades, horas extras diurnas, descanso inter jornada, días feriados, domingos trabajados e intereses moratorios. En este sentido considera necesario destacar quien aquí sentencia que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 796 de fecha 16 de Diciembre de 2003, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso M.A. Gutiérrez contra Emegas C.A. ha manifestado lo siguiente:
“…..Es necesario acotar que la prestación de antigüedad devengada por el trabajador durante el tiempo que dure la relación de trabajo, tiene como finalidad el ahorro obligatorio del trabajador, por tal razón, es que únicamente está autorizado a retirar cantidades equivalentes hasta el setenta y cinco por ciento (75%) de lo que tenga acreditado, y únicamente con la finalidad de satisfacer determinadas necesidades del trabajador y de su familia, que el legislador consideró esenciales.
En igual sentido opina la doctrina patria en palabras de Villasmil (1991:247), al comentar la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, en cuanto al pago de la prestación de antigüedad, al término de la relación laboral: ( ... ) teniendo como fundamento esta practica sana en contundentes razones de previsión social, por cuanto las grandes deficiencias y limitaciones de la seguridad social que impera en el País, el escaso montos de las pensiones de vejes, invalidez o de sobrevivencia, que condenan al trabajador o a sus beneficiarios a una subsistencia miserable, justifican que la entrega de esta prestación, como ocurría con las de antigüedad y cesantía, se haga efectiva al finalizar la relación laboral. En este sentido, al finalizar el contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador ha logrado acumular un pequeño o mediano capital, que le permite emprender alguna actividad por cuenta propia que en alguna manera permitirá mejorar o estabilizar su condición de vida.
Con base en lo anterior, se puede concluir, que la prestación de antigüedad que aún y cuando puede gozar del apoyo simultáneo de varias teorías que explican su naturaleza, sin embargo, tiene preponderancia a la teoría de la previsión social, y de ésta manera ha sido reconocida explícita e implícitamente por la doctrina y jurisprudencia patria, así como del propio legislador al empeñarse en la imperatividad en que es puesto el hecho cierto de la terminación de trabajo como condición para su entrega, independiente de la causa de la misma.
Puede concluir entonces esta juzgadora que la entrega periódica de la prestación de antigüedad -fuera de las causales taxativas de Ley- plantea, necesariamente, la relajación de la norma, por cuanto se hace en contravención a la intención del legislador; y no solo del legislador del año 1997, puesto que la imperatividad de esa disposición ha sido repetida en las distintas reformas de la Ley Sustantiva del Trabajo. Es claro, que planteando la totalidad del artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral un beneficio al trabajador se hace menester enfocar su carácter irrenunciable, por lo que constituye una violación por parte del empleador aquella practica mediante la cual, por querer liberarse de un pasivo, plantea la entrega periódica de la prestación de antigüedad en su totalidad, ya sea mensual, trimestral, semestral o anualmente, violando el propósito, espíritu y razón de la norma.
Tal norma del artículo 108 es irrenunciable, en los términos del artículo 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y más grave aún, conforme al artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero nótese que con rango Constitucional nace una consecuencia a tal actitud del patrono como lo es la nulidad del acto, es decir, tal actuación es plenamente ineficaz para producir sus efectos jurídicos…..”
Criterio este sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de julio de 2013 caso instaurado por la ciudadana NATHALIE GIRÓN, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A., con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, y reiterada por esa misma sala en fecha 3 de febrero de 2014 caso instaurado por el ciudadano RAMÓN JOSÉ MARCANO QUIJADA, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A., con Ponencia del Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI.

Ahora bien, en el caso bajo análisis y en sana interpretación de los criterios señalados por la Sala, este sentenciador puede inferir esta sentenciadora que la parte demandada argumenta haber cancelado prestaciones sociales anualmente por uso y costumbre y para no acumular pasivos laborales, los cuales vale decir, se observa que fueron efectuados todos los años de manera consecutiva sin que la parte demandante haya solicitado los mismos, es decir, que no existe elemento alguno que evidencie que efectivamente fue solicitado por el demandante a la entidad de trabajo demandada, los referidos anticipos de conformidad con lo previsto en la ya tan mencionada norma contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada ( en la actualidad art. 142 de la LOTTT) , razón por la cual se condena a la demandada al pago de la prestación de antigüedad, por haber sido pagadas cantidades de dinero por este concepto conjuntamente con bono de antigüedad, vacaciones de ley y bono vacacional en contravención a las normas antes citadas haber constituido un provecho, pagado en dinero efectivo que incrementaba su patrimonio deben considerarse de naturaleza salarial. Así se establece.-
Con relación al reclamo relativo a la prestación por antigüedad, se observa que no se demostró su pago, ya que como quedo señalado anteriormente las liquidaciones señaladas por la demandad no constituyen ningunos anticipos sino una bonificación recibida por el demandante cada final de año lo que tiene incidencia salario y por ende no existe pago por prestación de antigüedad alguno, motivo por el cual resulta procedente la cancelación de la prestación por antigüedad desde el 29-10-2015 hasta el 31-03-2017. Para determinar el monto adeudado por este concepto, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución Competente y cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la parte demandada, dicho auxiliar de justicia deberá aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Deberá determinar el salario correspondiente por cada periodo en que nazca el derecho de acuerdo a las incidencias salariales descritas anteriormente, es decir, deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, que incluye los conceptos denominados en los recibos de pago de liquidación cursantes a los autos tales como: prestación de antigüedad, vacaciones, días adicionales, bono vacacional, días adicionales, días feriados, utilidades (tomando en consideración que las Alícuotas de Utilidades y Bono Vacacional deberán ser determinadas conforme al mínimo de 15 días de salario normal mas un día por cada año de servicio o la fracción equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, superior a seis meses dispuesto en la LOTTT art. 192-193 para el bono vacacional , y para la las alícuota de utilidades deberá ser determinada conforme al mínimo establecido en el art. 131 LOTTT es decir 30 días anuales ola fracción de os meses completos de servicios prestado, así mismo deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo el cual deberá calcular tomando en cuenta, el ultimo salario mínimo devengado por el actor el cual quedo establecido en Bs. 40.638,15 mensual, así mismo deberá adicionar la alícuota de utilidad, alícuota bono vacacional así como las alícuotas correspondientes a domingos trabajados y día de descanso semanal.

Asimismo, es necesario acotar que el experto no podrá hacer deducción alguna por este concepto, visto que los supuestos anticipos entregados anualmente por la empleadora, no pueden ser considerados como tal, sino como parte integrante del salario percibido por el trabajador. Así se decide.-

EN RELACION A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO
Observa esta sentenciadora que la parte demandada consigno a los autos planillas de liquidación de Prestaciones sociales cursantes a los folios 68 al 70 de la pieza principal, de las cuales se desprende que la planilla de liquidación del periodo 01-01-2016 y la del periodo 01-01-2017 al 31-03-2017, presentan el pago por concepto de indemnización por despido art. 92 de la lottt, en tal sentido considera esta sentenciadora que al haber la demandada efectuado dicho pago bajo la normativa señalada estaba conciente de que abarca desde las causas ajenas al trabajador hasta las causas de despido sin que lo justifiquen, en consecuencia declara procedente el presente concepto cuya cancelación deberá efectuarse de conformidad con lo establecido con el artículo 92 de la LOTTT, en tal sentido se debe pagar una cantidad igual a lo que le corresponde por prestaciones sociales, (llamado doblete), en consecuencia debe cancelársele al demandante este concepto por haber sido despedido sin justa causa el pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales por este concepto conforme a la referida normativa, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto calcule el monto que corresponde cancelar por este concepto tomando en consideración los lineamientos señalados en el punto anterior. Así mismo una vez realizado dicho calculo deberá el experto deducir las cantidades canceladas correspondiente a este concepto refrendadas en los recibos de pago cursantes al folio 68 y 70. Así se decide.-


EN CUANTO A LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 141 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.
Se condena al pago de los intereses moratorios conforme a lo establecido en el articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 141 de la LOTTT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (31-03-2017), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 141 de la LOTTT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-03-2017), y el resto de los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la entidad de trabajo demandad (12-06-2017) hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-03-2017), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano LUIS ALBERTO PERDOMO contra la entidad de Trabajo INVERSIONES PASO ANDINO 2011 C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especifican en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DEJESE COPIA.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208° y 159°.-
LA JUEZ

ABG. YRAIMA LISETT PEREZ CADENAS
ABG. NAIBELIS PASTORI
LA SECRETARIA


NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarios la anterior sentencia.



ABG. NAIBELIS PASTORI
LA SECRETARIA





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