REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 10 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AP21-L-2017-000235
En la demanda por ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 966.060, representada por los abogados MARISOL VERA, LEOPOLDO PIÑA, NEIDA CARBAJAL, CRUZ ARCIA, ANASTACIA RODRIGUEZ, ADRIANA LINARES, ZULAY PIÑANGO, JOSETTE GOMEZ, JACSON MEDINA, MARIA CORREA, ADRIANA RODRIGUEZ, FANNY GRATERON, SARA VEGAS, ELENA HAMERLOW, MAURI BECERRA, XIOMARY CASTILLO, CARMEN DEVONISH, THAHIDE PIÑANGO,GLORIA PACHEO, DANIEL GINOBLE, FAVIOLA ALVAREZ, NINOSKA BRAVO, JOHNNY MARQUEZ, ROSANA FUENTES, SIUL ORONOZ, DEILYS GONZALEZ, RUBEANNY BOLIVAR, VICTOR MECIA, ROTSEN NEXANS, EWUARD ALVAREZ, MARIHE COELLO, YEIMI ANDRADE, DAYANMARY MIJARES, LUIS PACHECO Y MAIKEL MONGES, inscritos en el I.P.S.A., bajo losnúmeros100.646, 108.617, 196.429, 162.537, 88.222, 86.396, 87.605, 117.564, 177.613, 89.525, 97.951, 178.528, 189.795, 146.987, 83.490, 102.750, 174.449, 83.560, 45.723, 97.075, 49.596, 164.819, 193.092, 206.881, 177.625, 216.895, 183.843, 157.565, 164.756, 204.844, 191.998, 223.766, 223.881, 235.288 y 224.920 respectivamente, contra la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN C.A.,inscrita originalmente bajo la denominación social de Compañía Anónima Cementos Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción en fecha 11 de noviembre de 1953, bajo el N° 595, tomo 3-B, siendo su última y actual denominación INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN S.A., según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 23 de diciembre de 2010, bajo el N° 37, tomo 318-A, representada por los abogados SOL INES SALAZAR CABELLO, ANAIS MERCEDES SALAZAR OTERO, YDA JOSEFINA SERRANO, CARMEN JACQUELINE REYES ATACHO, MARIANGELINA DEL VALLE VILA RODRIGUEZ, ELIETHZKA DEL VALLE FUGUET JIMENEZ, FABRICIO ERNESTO ROMERO CANONOCO Y FREDDY DANIEL MORALES HERRERA, inscritos en el I.P.S.A., bajo los N° 59.982, 90.767, 59.368, 23.122, 79.968, 168.008, 140.703 y 162.307 respectivamente; este Juzgado previa Distribución, recibió el presente expediente en fase de Juicio en fecha 05 de junio de 2018 y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijando la celebración de la audiencia oral para el día 25-10-2018 la cual fue reprogramada en vista de que el actor compareció sin representante legal en juicio siendo fija da para el día 03 de diciembre de 2018, que llegada dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia del demandante debidamente representado por su apoderado judicial parte actora, así como de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de representante judicial alguno; asimismo se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal, procediendo a la lectura del dispositivo oral del fallo en dicha oportunidad, en base a los siguientes términos:“…Este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR EL DAÑO MORAL. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ contra la entidad de Trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos. TERCERO: Se ORDENA el pago de los conceptos que se especificaran en la motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas según lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República....”
En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO EN MEDIACION
Cursa al folio 39 de autos, acta de fecha 05 de abril de 2017 levantada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral en la cual dejo constancia de la comparecencia a la audiencia preliminar primigenia de la representación judicial tanto de la parte actora como de la demandad, quienes hicieron uso de su derecho y consignaron escritos de pruebas con sus respectivos anexos así mismo acordaron de mutuo acuerdo la prolongación de dicha audiencia para el día 15 de mayo de 2018, que llegada tal oportunidad el referido Juzgado levanto acta dejando constancia de la comparecencia a la prolongación de la representación judicial de la parte actora y de la incomparecencia de la demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial, en tal sentido el Juzgado mediador dejo constancia de que en vista de que la Republica tiene prerrogativas y privilegios procesales ya que se encuentra involucrados indirectamente intereses de la misma en el presente asunto es por lo que ordeno su remisión a juicio conforme lo estatuido en los artículos 77 y 107 de la Ley de la Procuraduría general de la Republica.
Cursa al folio 96 auto de fecha 23 de mayo de 2018 mediante el cual el referido Tribunal dejo constancia de que la demandada no dio contestación a la demanda y remitiendo el expediente a juicio.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Alega la representación judicial de la parte demandante que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada en fecha 02 de diciembre de 1991, desempeñando el cargo de Conductor de Camiones Mezcladores, con una jornada de trabajo de lunes a viernes con un horario de 7:00 am a 4:00pm, devengando como último salario la cantidad de Bs. 7.000,00 mensual para un diario de Bs. 233,33, que dicha relación laboral culmino en fecha 30 de diciembre de 2011por renuncia de su representado a su puesto de trabajo.
Continúa alegando esa representación judicial que en fecha 01 de marzo de 2011 su representado se presentó ante el INPSASEL a los fines de solicitar Servicio Médico, alegando presentar sordera. Que en fecha 03 de abril de 2012 fue efectuado el origen de la Investigación de la Enfermedad en la sede de la demandada y de cuya investigación señalo lo siguiente:
“…Siendo el caso que se pudo constatar que el empleador no le informó a través de algún escrito al trabajador sobre los principios y las condiciones inseguras o insalubres asociadas al cargo para el cual fue contratado; de igual forma se deja constancia de que el empleador no consigno los documentos que den fe sobre la dotación de equipos de protección personal al trabajador durante su permanencia en la empresa; no obstante, mi representado señalo en dicha oportunidad que, en algunas ocasiones la empresa le dotaba de protectores auditivos tipo tapones, desconociendo las especificaciones o capacidad de atenuación sobre el ruido; que el empleador no consigno los registros de patologías de trastornos auditivos presentada por los trabajadores, menos por mi representado, por lo que inicialmente se entiende como inexistente durante todo el tiempo que el trabajador prestó sus servicios a la entidad de trabajo; que durante el año 2011, se realizó la evaluación ambiental de ruido y polvo en la planta de la Yaguara, así como dosimetría, cuyos resultados por puestos de trabajo reflejaban valores comprendidos entre 76 a 78 decibeles, correspondientes al puesto de Dosificador y para Conductor, entre 84 a 86 Decibeles; así mismo se evidencia la nota de un cuadro en el lugar de trabajo que describe …El ruido generado por el Camión Cisterna a Granel genera 100 Decibeles y permanece por 1/5 horas descargando, el tiempo máximo permitido para este nivel de ruido es de 30 minutos, es decir, que se expone TRES VECES lo permitido y no utiliza protección auditiva; que durante su permanencia en la empresa el trabajador ocupo los cargos de Dosificador y Conductor Mixer, que durante el ejercicio del cargo como Dosificador la empresa no le dotó de los equipos de protección auditiva correspondiente; que durante su tiempo como Conductor Mixer se expuso 3 veces al nivel de decibeles permitidos sin protección auditiva de ningún tipo, asimismo que estuvo expuesto a vibraciones a cuerpos entero, posturas sedentes prolongadas y polvos respirables…”
Así mismo continua alegando esa representación judicial demandante que en fecha 2 de mayo de 2014, el ciudadano RAINER EDUARDO SILVA FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad N° 9.114.418, en su carácter de Médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DISERAT) capital y Vargas del INPSASEL efectuó “… CERTIFICACION COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL CONTRAIDA EN EL TRABAJO…” bajo los siguientes términos: (…) CERTIFICO: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA, considerada como Enfermedad Ocupacional Contraída en el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE (…) con limitación para realizar actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevado (…)
En este mismo orden de ideas señala esa representación judicial que en fecha 09 de octubre de 2014 el Gerente General de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores GERESAT MIRANDA del INPSASEL mediante oficio N° 0556-14 informo lo correspondiente al cálculo de Indemnización por la enfermedad ocupacional ocasionada por el Trabajo.
Aduce esa representación que en fecha 26 de enero de 2015 su representado efectuó reclamo ante la Inspectoría del Trabajo contra la demandada por la cantidad de Bs.F 277.635,06 correspondientes a la Indemnización por Daño Certificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4° de la LOPCYMAT, que tal reclamo fue admitido por la Inspectoría y le fue fijada oportunidad para la audiencia correspondiente en la cual según su decir, fue verificada solo la comparecencia de su mandante, situación está establecida mediante acta. Que en fecha 09 de noviembre de 2015, fue dictada providencia Administrativa N° 2015-0158, en la cual la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, declaro CON LUGAR el Reclamo formulado su representado contra la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN C.A., ordenándole a esta cancelar a su mandante Bs. 277.635,06 monto que fuese determinado por INPSASEL en la oportunidad administrativa correspondiente, instando la Inspectoría a que la entidad de trabajo cumpliera voluntariamente con dicho pago.
Seguidamente tal representación explano los fundamentos de derecho en que basa su demanda sustentándola en los artículos 86, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo en los artículos 56, 40, 53, 73 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, condicionas y Medio Ambiente de Trabajo y finalmente artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Reclama esa representación el Daño Moral de acuerdo a los hechos narrados y los fundamentos jurídicos esgrimidos en su libelo, aduciendo que el daño que sufrió y que sigue sufriendo su presentado fue ocasionado por hechos ilícitos imputables a la Entidad de Trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN S.A., según su decir por negligencia, imprudencia e inobservancia en el cumplimiento de las normas sobre prevención de Accidentes y Seguridad Industrial. Que la Sala de Casación Social en relación a la Teoría del Riesgo Profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generados (accidente profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima, refiriendo esa representación que así lo alega en su libelo conforme a las disposiciones legales contenidas en los artículo 1.185 y 1.186 del Código Civil Vigente.
Señala esa representación judicial de la parte actora que de acuerdo a las consideraciones de hecho y de derecho explanadas en su libelo de demanda es por lo que acude ante este Circuito Judicial Laboral a los fines de demandar a la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN S.A.,a los fines de que convenga o en su defecto sea condenada a cancelar los conceptos y montos demandados que a continuación se detallan:
1.- INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE Bs. 277.635,06, conforme a lo establecido en el numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT.
2.- DAÑO MORAL, al respecto solicita que el Juez establezca la cantidad que corresponde a su representado por este concepto.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada no consigno escrito de contestación de demanda
ALEGATOS DE LA PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO:
PARTE ACTORA:
La representación judicial de la parte actora ratifico en todo su contenido lo explanado en su libelo de demanda y respecto al daño moral solicito que se tomara en consideración la reciente sentencia publicada por la Sala de Casación Civil respecto a la forma de indemnizar el daño moral.
PARTE DEMANDADA:
La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.
MEDIOS PROBATORIOS
Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
* Promovió marcada “A” Copia certificada del expediente administrativo signado con el N° MIR-29-IE-12-0035, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, (folios 04 al 213 del cuaderno de recaudos Nº 1) de cuyas copias se desprende *Solicitud de Servicio Medico por parte del demandante ante el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral de fecha 01-03-2011 cuyo diagnostico refiere Hipoacusia Neurosensorial Bilateral emitido por Medico Ocupacional I. *Orden de Trabajo N° MIR12-0049 emanada del Director Regional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda (DISERAT) del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en la cual emite la presente orden a nombre del ciudadano JUAN FERNANDEZ cédula de Identidad N° 14.471.622 para que realice le respectiva inspecciónenla sede de la demandada donde le fue informado que el hoy demandante se desempeñaba como conductor de INVECEM Planta Caracas-Este pero que dicha planta fue reubicada en la zona de la yaguara y que por lo tanto cualquier inspección a realizar por parte de INPSASEL relacionada a Investigación de Accidente e Investigación de Origen de Enfermedad, debe llevarse a cabo en la yaguara. . *Orden de Trabajo N° DIR12-0094 II emanada del Director de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas (DISERAT) del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en la cual emite la presente orden a nombre del ciudadano KRENDFORT PARACO cédula de Identidad N° 14.788.829 para que realice le respectiva investigación DE ORIGEN DE enfermedad ocurrido al ciudadano José Angel Martinez C.I. 966.060, en la sede de la demandada PLANTA INVECEM LA YAGUARA, donde en resumen le fue informado que el trabajador sujeto a investigación no estaba laborando en la empresa para ese momento y que la documentación concerniente a su expediente laboral no reposa en el centro de trabajo, por lo que el inspector suspendió el acto administrativo y procedió a solicitar a la empresa la consignación de una serie de documentos finalmente le concedió 5 días hábiles para que consignaran la misma: de lo cual la demandada solicito una prorroga de 15 hábiles * Consta comunicación de Corporación Socialista del Cemento S.A., en la cual consigan ante la Dirección de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas (DISERAT). * Consta a los folios 30 al 32 del C/R N° 1, Acta de fecha 14-04-2014 levantada por el ciudadano ARBED RAMIREZ en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrito al INPSASEL, Geresat Distrito Capital y Estado Vargas en la cual dejo constancia que en procedimiento administrativo de Investigación de Origen de Enfermedad; durante la entrevista al ciudadano José Ángel Martines este manifestó cuales fueron los cargos ocupados, y explico como, cuando, donde y motivos por los cuales se ejecutaban las actividades y tareas inherentes a los cargos de Dosificador y Chofer (conductor). * Constan diversas órdenes de trabajo emanadas de la Dirección de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas (DISERAT) que cursan a los folios 33 al 39 del cuaderno de recaudos N°1 en la que solicitan la consignación de una serie de documentos relacionados con el demandante en los cuales constan diferentes certificados otorgados al demandante por diferentes cursos a los que asistió. Al folio 189 al 200 del C/R N° 1, consta Informe de Investigación de Origen de Enfermedad realizado por Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrito al INPSASEL, y en el punto CRITERIO OCUPACIONAL se despliega toda la información del trabajador desde que ingreso a la empresa y las observaciones respecto a la actuación de la empresa en cuanto a la información de Higiene y seguridad Laboral impartida al demandante. En el punto de CRITERIO OCUPACIONAL el Inspector del Trabajo señalo datos personales del demandante entre ellos que para la fecha de la inspección tenia 79 años de edad, que ingreso a la empresa el 01-01-1991 y egreso el 03-03-2011 con un tiempo de servicio de 20 años y 2 meses, que su ultimo cargo ocupado fue el de Conductor- mixer. Pero que ocupo durante la relación laboral con la demandada el cargo de Dosificador por 6 años y de Conductor mixer por 14 años. Así mismo dejo constancia el Inspector de en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrito al INPSASEL con relación a: ”11.- Información por escrito de los principios de prevención: Se constato que el empleador no le informo a través de escrito al trabajador los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres asociadas al cargo para locuaz fue contratado, incumpliéndose con lo establecido en el artículo 6 parágrafo uno de la LOPCYMAT del año 1986, los artículos 56 numéreles 3 y 4 numerales 1,2,y 3 de la LOPCYMAT y el articulo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo violándose un derecho del trabajador contemplado con lo establecido en el artículo83 numeral 1 de la LOPCYMAT. “.12 Formación y Capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo: Se evidencio constancia de formación teórica dada al ciudadano sujeto a investigación sobre tópicos….(omissis…) Sin embargo, no existe constancia alguna que de fe sobre el impartimiento de información y capacitación del trabajador sobre el uso de equipos de protección personal con énfasis en los equipos de protección auditiva, incumpliendo el empleador con lo establecido ene. articulo 19, numeral 6 de la LOPCYMAT del año 1986,el artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT del año 2005, violándose un derecho contemplado en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT. 13.- EXAMENES MEDICOS OCUPACIONALES-PRE EMPLEO: (…omissis…) Observándose inexistencia de constancias donde se indique, que la empresa practicara al ciudadano José Ángel Martínez, exámenes médicos tipo pre empleo. 14.- ENTREGA RECEPCION DE EQUIPOS DE PROTECCION PERSONAL: Se deja constancia que el empleador no consigno los documentos que den fé sobre la dotación de equipos de protección personal al trabajador durante su permanencia en la empresa, sin embargo el trabajador manifestó que durante el desempeño de las funciones de conductor Mixer en ocasiones se le suministro protectores auditivos tipo tapones, desconociendo las especificaciones (capacidad de atenuación), incumpliendo el empleador con lo establecido en los artículos 59 numerales 2 y 3; 62 numerales 1,2 y 3 de la LOPCYMAT y los artículos 138 y 793 del RCHST. Igualmente señala dicho informe especificaciones sobre los cargos desempeñados por el demandante durante la relación laboral. Así mismo señala sobre el CRITERIO LEGAL (FOLIO 190 C/R N° 1) 1.- DEL CRITERIO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL . dejo constancia que el empleador constituyo el comité de Seguridad y Salud Laborl por primera vez en fecha 30 de julio de 2008, presumiendo que en los centros de trabajo anteriores en los que laboro Jose Angel Mrtinez carecian de comité de seguridad y salud laboral. 2.- Que el empleador consigno un informe de propuesta de programa de seguridad y salud en el trabajo planificada su vigencia para el periodo octubre 2012-septiembre de 2013, presumiendo que los centros de trabajo anteriores en los que laboro Jose Angel Mrtinez carecían de comité de seguridad y salud laboral. V.- Conclusiones: Durante su permanencia en la empresa el trabajador ocupo los cargos de Dosificador y Conductor Mixer
Cargo de Dosificador: (…omissis…) Durante el desempeño de las funciones del cargo en la empresa Tucon el trabajador no fue dotado de los equipos de protección auditiva correspondientes.
Cargo de Conductor Mixer: con tiempo de permanencia de 14 años aproximadamente, con niveles de exposición de ruido comprendidos entre 84 dB (A) – 86 dB (A) y de hasta 100 dB (A) en camiones cisterna permaneciendo por 1,5 horas descargando con el tiempo máximo permitido para este nivel de ruido es de 30 minutos, exponiéndose tres veces lo permitido sin la utilización de protección auditiva. Por otra parte el trabajador estuvo expuesto a vibraciones a cuerpo entero, posturas sedentes prolongadas y polvos respirables. Finalmente dicho inspector dejo constancia del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante.
Consta a los folios 201 al 204 C/R N° 1, copia certificada de la CERTIFICACION emitida por el Dr. RANIERO E. SILVA F. Medico ocupacional II del Servicio de Salud Laboral de la Diresat Zulia Adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), LA CUAL DISPONE (….)CERTIFICO que se trata de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Moderada (Código CIE10: H90), considerada como Enfermedad Ocupacional: Contraída en el Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de Discapacidad por enfermedad Ocupacional y accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta (50%) por ciento, con limitación para realizar actividades que implique exposición a niveles de ruido elevados (…)
Al respecto quien decide le otorga pleno valor probatorio a las referidas pruebas documentales conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
* Promovió marcada “B” Copia certificada del expediente administrativo, emanado de la Inspectoría del Trabajo Sede Miranda-Este en el Distrito Capital, signado con el N° 027-2015-03-00103, (folios 214 al 260 del cuaderno de recaudos Nº 1)
De la misma se evidencia copia de reclamo interpuesto por el hoy demandante ante la Inspectoría del Trabajo Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de enero de 2015, ello en vista de que la “… Representación Patronal no compareció al pago de la indemnización por concepto de enfermedad ocupacional, por un monto estimado de Bs. 277.635,06 de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 9 del reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente de Trabajo (RPLOCYMAT)…”
Consta copia certificada a los folios 216 y 217 de oficio N° 0556/2014 de fecha 09-10-2014 emanado de INPSASEL Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” en la cual dicha Gerencia señalo en extracto lo siguiente “… SALARIO INTEGRAL: Corresponde al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la certificación medica por enfermedad ocupacional como lo prevé lo establecido en la parte infine del artículo 30 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Salario Integral Diario 211,29 (…omissis…) MONTO DE INDEMNIZACION CORREPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN ARTICULO 130 DE LA LOPCYMAT. En este caso aplica el monto establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Lopcymat el cual prevé “ …Omissis … 4 . El Salario correspondiente a no menos de dos (2) año ni más de cinco (5) años, contados por días continuos ENCASO de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Bs. 211,29 (salario x 1314 días) = Bs. 277.635,06 (…)
De igual manera consta auto de admisión del referido reclamo en el expediente 027-2015-03-00103. Asimismo Cartel de Notificación a INVECEM. Acta levantada por la Inspectoría dejando constancia de la incomparecencia de la referida entidad de trabajo presumiendo la admisión de los hechos.
Consta al folios 225 al 228 C/R N°1, Providencia Administrativa N° 2015-0158 de fecha 09-11-2015, emanada de la Inspectoria del Trabajo ene. Este del Área Metropolitana de Caracas la cual declaro “… PRIMERO: Con Lugar el Reclamo Individual incoado por el ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-966.060 en contra de la Entidad de Trabajo: “INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO (INVECEM). SEGUNDO: A la representante de la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO (INVECEM), el deber de PAGAR al ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-966.060, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILS SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON 06/100 CENTIMOS (Bs. 277.635,06) de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 120, 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (…) Consta la notificación de la entidad de trabajo de la referida Providencia para el cumplimiento voluntaria d la misma. Consta acta donde la Inspectoría dejo constancia del no cumplimiento de la Providencia ordenando el Inspector la apertura de un procedimiento administrativo de multa.
Al respecto quien decide le otorga pleno valor probatorio a las referidas pruebas documentales conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
* Promovió marcada “C” copia de estudio Audiométrico, (folio 261 del cuaderno de recaudos Nº 1), * Promovió marcada “D” copia de presupuesto y Facturas de prótesis auditiva, (folios 262 al 264 del cuaderno de recaudos Nº 1) dichos documentales se aprecian por esta sentenciadora conforme ala sana critica establecida en el artículo 10 de la LOPTRA.
* Promovió marcada “E” copia de Informe de Audiometría Tonal y Vocal (Instituto de Otorrinolaringología C.A., y Audiometría (IPASME) de fechas 30-04-2012 y 20-02-2015 (folio 265 al 268 del cuaderno de recaudos Nº 1) tales documentales se aprecian por esta sentenciadora conforme ala sana critica establecida en el artículo 10 de la LOPTRA.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Opuso como Punto Previo argumentos de hecho y consideraciones que no son elementos de prueba susceptibles de valorar como pruebas sino serán ser dirimidas en la definitiva. Así se establece.-
En relación a las documentales señaladas en el escrito de pruebas al vuelto del folio 270 del cuaderno de recaudos N° 1, identificadas como “D”, “E”, “F” y “G”, observa quien suscribe que las mismas fueron enunciadas pero el físico de estas no constan a los autos motivo por el cual este tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-
* Promovió marcada “B”copia de Notificación emanada por GESERAT – MIRANDA, dirigida a la empresa demandada, donde le notifica de la certificación de enfermedad del demandante, (Folios 271 Cuaderno de Recaudos N° 1). Las cuales constan en las documentales que fueron promovidas por la actora motivo por el cual se reitera su valor probatorio. Así se establece.-
* Promovió copia simple de Certificación N° 000113-2014 exp. N° MIR-29-IE-12-0035 emanada INPSASEL (GERESAT-MIRANDA), (Folios 272 Y 273 Cuaderno de Recaudos N° 1). Las cuales constan en las documentales que fueron promovidas por la actora motivo por el cual se reitera su valor probatorio. Así se establece.-
* Promovió copia simple de informe de Investigación de origen de enfermedad (Folios 274 al 283 Cuaderno de Recaudos N° 1). Las cuales constan en las documentales que fueron promovidas por la actora motivo por el cual se reitera su valor probatorio. Así se establece.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:
SOBRE LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS PROCESALES DE LA DEMANDADA:
En primer lugar, se observa que a pesar que la demandada promovió pruebas en la audiencia primigenia pero no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar, y no contestó la demanda, se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual hace gozar a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, corporaciones, asociaciones, fundaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, asociaciones, fundaciones tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes por lo cual corresponde determinar si la parte actora probó la procedencia en derecho de los conceptos demandados. Así se establece
Ahora bien, es importante destacar que la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, arroja como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo el Juez Laboral por mandato legal esta obligado a verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, toda vez que la inasistencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar acarrea una admisión de los hechos libelados.
En tal sentido tenemos que luego de haber realizado un análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente libelo de demanda, pruebas promovidas por las partes, este tribunal pudo observar que la parte demandante alego en resumen que en fecha 2 de mayo de 2014, el ciudadano RAINER EDUARDO SILVA FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad N° 9.114.418, en su carácter de Médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DISERAT) capital y Vargas del INPSASEL efectuó “… CERTIFICACION COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL CONTRAIDA EN EL TRABAJO…” bajo los siguientes términos: (…) CERTIFICO: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA, considerada como Enfermedad Ocupacional Contraída en el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE (…) con limitación para realizar actividades que impliquen exposición a niveles de ruido elevado (…)
Que en fecha 09 de octubre de 2014 el Gerente General de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores GERESAT MIRANDA del INPSASEL mediante oficio N° 0556-14 informo lo correspondiente al cálculo de Indemnización por la enfermedad ocupacional ocasionada por el Trabajo.
Que en fecha 26 de enero de 2015 efectuó reclamo ante la Inspectoría del Trabajo contra la demandada por la cantidad de Bs.F 277.635,06 correspondientes a la Indemnización por Daño Certificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4° de la LOPCYMAT, que tal reclamo fue admitido por la Inspectoría y le fue fijada oportunidad para la audiencia correspondiente en la cual según su decir, fue verificada solo la comparecencia de su mandante, situación está establecida mediante acta.
Que en fecha 09 de noviembre de 2015, fue dictada providencia Administrativa N° 2015-0158, en la cual la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, declaro CON LUGAR el Reclamo formulado su representado contra la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN C.A., ordenándole a esta cancelar a su mandante Bs. 277.635,06 monto que fuese determinado por INPSASEL en la oportunidad administrativa correspondiente, instando la Inspectoría a que la entidad de trabajo cumpliera voluntariamente con dicho pago. Finalmente visto el incumplimiento de la demandada en cancelar la indemnización por discapacidad, fue ordenada por la referida inspectoría la apertura del procedimiento de multa. Ahora bien envista de que la demandada no cumplió con el pago ordenado por INPSASEL ni por vía administrativa dicha parte demandante acude a este órgano judicial a los fines de demandar a INVECEM para que cancele o en su defecto sea condenado a cancelar Indemnización por Discapacidad Laboral y Daño Moral y los interese e indexación correspondiente, en consecuencia quien sentencia pasa a dirimir los conceptos reclamados bajo las siguientes consideraciones:
EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD LABORAL
Alega la representación judicial de la parte demandante que la enfermedad sufrida por su representado es de origen laboral y producto de la negligencia del patrono en el cumplimiento de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, conforme a las normas previstas en la LOPCYMAT, además de haber encomendado a su representado el cumplimiento de tareas no provisto de equipos e implementos de seguridad y que la existencia del daño, consta en informes médicos y la certificación de origen ocupacional y la evaluación de incapacidad consignada en el expediente. Por consiguiente reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley eiusdem y el daño moral.
En este orden de ideas advierte esta Juzgadora, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.
Así las cosas, se extrae del acervo probatorio específicamente a los folios 201 al 204 C/R N° 1, copia certificada de la CERTIFICACION emitida por el Dr. RANIERO E. SILVA F. Medico ocupacional II del Servicio de Salud Laboral de la Diresat Zulia Adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual dispone (….) CERTIFICO que se trata de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Moderada (Código CIE10: H90), considerada como Enfermedad Ocupacional: Contraída en el Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de Discapacidad por enfermedad Ocupacional y accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta (50%) por ciento, con limitación para realizar actividades que implique exposición a niveles de ruido elevados (…) con lo que queda evidente que el actor padece de enfermedad ocupacional generada con ocasión a la prestación de servicio en cumplimiento de sus funciones; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
En el presente caso, se evidencia de la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, cursa a los autos específicamente a Al folio 189 al 200 del C/R N° 1, “… consta Informe de Investigación de Origen de Enfermedad realizado por Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrito al INPSASEL, y en el punto CRITERIO OCUPACIONAL se despliega toda la información del trabajador desde que ingreso a la empresa y las observaciones respecto a la actuación de la empresa en cuanto a la información de Higiene y seguridad Laboral impartida al demandante. En el punto de CRITERIO OCUPACIONAL el Inspector del Trabajo señalo datos personales del demandante entre ellos que para la fecha de la inspección tenia 79 años de edad, que ingreso a la empresa el 01-01-1991 y egreso el 03-03-2011 con un tiempo de servicio de 20 años y 2 meses, que su ultimo cargo ocupado fue el de Conductor- mixer. Pero que ocupo durante la relación laboral con la demandada el caro de Dosificador por 6 años y de Conductor mixer por 14 años. Así mismo dejo constancia el Inspector de en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscrito al INPSASEL con relación a los siguientes puntos: ”11.- Información por escrito de los principios de prevención: Se constato que el empleador no le informo a través de escrito al trabajador los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres asociadas al cargo para locuaz fue contratado, incumpliéndose con lo establecido en el artículo 6 parágrafo uno de la LOPCYMAT del año 1986, los artículos 56 numéreles 3 y 4 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT y el articulo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo violándose un derecho del trabajador contemplado con lo establecido en el artículo83 numeral 1 de la LOPCYMAT. “.12 Formación y Capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo: Se evidencio constancia de formación teórica dada al ciudadano sujeto a investigación sobre tópicos….(omissis…) Sin embargo, no existe constancia alguna que de fe sobre el impartimiento de información y capacitación del trabajador sobre el uso de equipos de protección personal con énfasis en los equipos de protección auditiva, incumpliendo el empleador con lo establecido ene. articulo 19, numeral 6 de la LOPCYMAT del año 1986,el artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT del año 2005, violándose un derecho contemplado en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT. 13.- EXAMENES MEDICOS OCUPACIONALES-PRE EMPLEO: (…omissis…) Observándose inexistencia de constancias donde se indique, que la empresa practicara al ciudadano José Ángel Martínez, exámenes médicos tipo pre empleo. 14.- ENTREGA RECEPCION DE EQUIPOS DE PROTECCION PERSONAL: Se deja constancia que el empleador no consigno los documentos que den fé sobre la dotación de equipos de protección personal al trabajador durante su permanencia en la empresa, sin embargo el trabajador manifestó que durante el desempeño de las funciones de conductor Mixer en ocasiones se le suministro protectores auditivos tipo tapones, desconociendo las especificaciones (capacidad de atenuación), incumpliendo el empleador con lo establecido en los artículos 59 numerales 2 y 3; 62 numerales 1,2 y 3 de la LOPCYMAT y los artículos 138 y 793 del RCHST. Igualmente señala dicho informe especificaciones sobre los cargos desempeñados por el demandante durante la relación laboral. Así mismo señala sobre el CRITERIO LEGAL (FOLIO 190 C/R N° 1) 1.- DEL CRITERIO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL dejo constancia que el empleador constituyo el comité de Seguridad y Salud Laboral por primera vez en fecha 30 de julio de 2008, presumiendo que en los centros de trabajo anteriores en los que laboro Jose Angel Mrtinez carecian de comité de seguridad y salud laboral. 2.- Que el empleador consigno un informe de propuesta de programa de seguridad y salud en el trabajo planificada su vigencia para el periodo octubre 2012-septiembre de 2013, presumiendo que los centros de trabajo anteriores en los que laboro Jose Angel Martinez carecían de comité de seguridad y salud laboral. V.- Conclusiones: Durante su permanencia en la empresa el trabajador ocupo los cargos de Dosificador y Conductor Mixer
Cargo de Dosificador: (…omissis…) Durante el desempeño de las funciones del cargo en la empresa Tucon el trabajador no fue dotado de los equipos de protección auditiva correspondientes.
Cargo de Conductor Mixer: con tiempo de permanencia de 14 años aproximadamente, con niveles de exposición de ruido comprendidos entre 84 dB (A) – 86 dB (A) y de hasta 100 dB (A) en camiones cisterna permaneciendo por 1,5 horas descargando con el tiempo máximo permitido para este nivel de ruido es de 30 minutos, exponiéndose tres veces lo permitido sin la utilización de protección auditiva. Por otra parte el trabajador estuvo expuesto a vibraciones a cuerpo entero, posturas sedentes prolongadas y polvos respirables. Finalmente dicho inspector dejo constancia del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante.…”
Una vez analizadas las probanzas cursante a los autos, traídos por la parte actora, en específico del informe presentado por el INPSASEL, se demuestra que el actor estaba expuesto a un riesgo especial y que la demandada no cumplió con las normas de prevención y seguridad Industrial, por tanto; al no usar la demandada las medidas de seguridad para evitar el daño al actor, y no haber contado este último con los medios idóneos para prevenir el riesgo, se configuró una situación que hace responsable al patrono subjetivamente, razón por la cual resulta forzoso concluir que el patrono incurrió en hecho ilícito y que es procedente la responsabilidad subjetiva patronal, por incumplimiento de la Ley en materia de prevención de riesgos, evidenciándose así relación de causalidad entre la conducta asumida por la demandada, en conclusión considera quien sentencia que efectivamente la empresa demandada, es responsable subjetivamente por la enfermedad ocupacional sufrida por el demandante y por ende este se hace acreedor de las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
En este sentido establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:
“Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”
Con respecto, a esto consta copia certificada a los folios 216 y 217 C/R N° 1 de oficio N° 0556/2014 de fecha 09-10-2014 emanado de INPSASEL Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” en la cual dicha Gerencia señalo en extracto lo siguiente “… SALARIO INTEGRAL: Corresponde al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la certificación medica por enfermedad ocupacional como lo prevé lo establecido en la parte infine del artículo 30 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Salario Integral Diario 211,29 (…omissis…) MONTO DE INDEMNIZACION CORREPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN ARTICULO 130 DE LA LOPCYMAT. En este caso aplica el monto establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Lopcymat el cual prevé “ …Omissis … 4 . El Salario correspondiente a no menos de dos (2) año ni más de cinco (5) años, contados por días continuos ENCASO de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Bs. 211,29 (salario x 1314 días) = Bs. 277.635,06 (…)
De igual manera consta auto de admisión del referido reclamo en el expediente 027-2015-03-00103. Asimismo Cartel de Notificación a INVECEM. Acta levantada por la Inspectoría dejando constancia de la incomparecencia de la referida entidad de trabajo presumiendo la admisión de los hechos.
Consta al folios 225 al 228 C/R N°1, Providencia Administrativa N° 2015-0158 de fecha 09-11-2015, emanada de la Inspectoria del Trabajo ene. Este del Área Metropolitana de Caracas la cual declaro “… PRIMERO: Con Lugar el Reclamo Individual incoado por el ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-966.060 en contra de la Entidad de Trabajo: “INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO (INVECEM). SEGUNDO: A la representante de la entidad de trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO (INVECEM), el deber de PAGAR al ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-966.060, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILS SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON 06/100 CENTIMOS (Bs. 277.635,06) de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 120, 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (…) Consta la notificación de la entidad de trabajo de la referida Providencia para el cumplimiento voluntaria d la misma. Consta acta donde la Inspectoría dejo constancia del no cumplimiento de la Providencia ordenando el Inspector la apertura de un procedimiento administrativo de multa.
En consecuencia de lo anterior y conforme a la certificación de discapacidad otorgada por el INPSASEL, y de que también existe una providencia administrativa que ordeno a la hoy demandada el pago indemnizatorio de la Incapacidad Laboral, en razón de ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá la demandada INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO (INVECEM), tal y como quedo establecido en el oficio cursante a los folios 216 y 217 C/R N° 1 cancelar al demandante la cantidad de Bs. DOSCIENTOS SETENTA Y SEITE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 277.635,06). Así se decide
EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL
En lo atinente a la Indemnización por Daño Moral, tanto por el ACCIDENTE DE TRABAJO como por la ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). y mas recientemente la decisión Nro. 388 del 22 de junio de 2017, dictada por la Sala Politico –Administrativa cuyas sentencias han destacado los elementos a tomar en consideración para la cuantificación de la indemnización por daño moral : i) la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico; ii)el grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; iii) la conducta de la víctima; iv) grado de educación y cultura del reclamante; v) posición social y económica del reclamante; vi) capacidad económica de la parte accionada; vii) los posibles atenuantes a favor de la responsable; y, viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima.
En este sentido, y de acuerdo a los parámetros establecido para la cuantificación del daño moral, quien sentencia pasa de seguidas a su aplicación a los fines de cuantificar dicho daño:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa de la copia certificada de la CERTIFICACION emitida por el Dr. RANIERO E. SILVA F. Medico ocupacional II del Servicio de Salud Laboral de la Diresat Zulia Adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la misma dispone (….) CERTIFICO que se trata de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Moderada (Código CIE10: H90), considerada como Enfermedad Ocupacional: Contraída en el Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de Discapacidad por enfermedad Ocupacional y accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta (50%) por ciento, con limitación para realizar actividades que implique exposición a niveles de ruido elevados
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que no quedó demostrado que esta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.
c) La conducta de la víctima: No se evidencia de las pruebas documentales que el demandante incurriera en una conducta negligente.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: Consta en las actas que el demandante posee un nivel educativo medio, pues es bachiller ello de acuerdo a la información señalada por la empresa en los documentales cursantes a los folios 47 al 51 del C/R N°1, y cuenta en la actualidad con 84 años de edad, por lo que ya no esta en el tiempo de vida útil de un trabajador normal, en edad para el trabajo.
e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica media y que forma parte de la población que recibe pensión por el IVSS.
f) Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una empresa dedicada a la producción de Cemento, es un hecho publico y notorio que es una corporación Socialista del Cemento (CSC) con empresas filiales que se dedican al fortalecimiento de la economía productiva mediante la producción, comercialización y venta de cemento y sus derivados, la explotación de canteras y yacimientos de materiales estratégicos destinados a la construcción.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En este sentido la parte demandante solicito que el Juez estableciera la cantidad que le corresponde por este concepto. En este sentido se hace necesario para esta sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, endecha 31 de octubre de 2018 en la demanda por indemnización de daño moral y perjuicios materiales incoada por la ciudadana MARÍA ELENA MATOS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRÍCOLAS (I.N.I.A.), la cual en extracto estableció lo siguiente:
“….Ahora bien, con relación al monto de la indemnización por daño moral y su base de cálculo, este Órgano Jurisdiccional con el supremo interés de materializar una tutela judicial efectiva, aprecia que mediante Decreto Constituyente Sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.370 Extraordinario, del 9 de abril de 2018, se establecieron las bases fundamentales que permiten la creación, circulación, uso e intercambio de criptoactivos, por parte de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, residentes o no en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En este instrumento se consagra al Petrocomo la Criptomoneda venezolana, creada de manera soberana por el Ejecutivo Nacional, con el firme propósito de avanzar, de forma armónica en el desarrollo económico y social de la Nación.
Así, se dispuso en el artículo 9 del mencionado Decreto Constituyente la obligación del Estado venezolano, a través de sus entes y órganos; de promover, proteger y garantizar el uso de las criptomonedas como medios de pago en las instituciones públicas, empresas privadas, mixtas o conjuntas, dentro y fuera del territorio nacional.
En armonía con lo anterior, advierte esta Sala que la criptomoneda venezolana denominada Petro, surge como un mecanismo financiero creado por el Estado para hacer frente a los ataques perpetrados contra la economía nacional, cuyos efectos repercuten directamente “(…) sobre las estructuras de costos de los diferentes bienes y servicios, lo que provoca una permanente inestabilidad y ascenso de precios, que ha inducido a un proceso de hiperinflación”.
Es por ello, que el Petro tiene como fin fortalecer el signo monetario nacional, y tal como lo señala el artículo 4 del Decreto Presidencial Nro. 3.196, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.146 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 2017, se encuentra respaldado por “un contrato de compra-venta por un (01) barril de petróleo de la cesta de crudo venezolano o cualquier commodities que decida la Nación”, lo que garantiza su inmunidad frente a las acciones de desestabilización financiera que pudieran surgir contra la economía nacional….”
En razón del criterio antes señalado esta Sentenciadora se acoge al mismo y a los fines de proteger el valor del monto otorgado como indemnización por daño moral, toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la cantidad en Bolívares (Bs.) equivalente a CIEN PETROS (100 PTR), calculados según el valor del Petro para el momento del efectivo pago. ASÍ SE DECIDE.
SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por la Indemnización por Discapacidad Laboral, contada desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme; excluyendo de dicho calculo los lapso sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por la Indemnización por Discapacidad Laboral, contada desde la fecha de notificación de la demandada (07-03-2017) hasta la sentencia definitivamente firme; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices de precios al consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello a los efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas las vacaciones judiciales.
Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.
Respecto a los intereses de mora con relación al daño moral se condena su pago, junto al pago de indexación, los cuales se generan por la condenatoria del daño moral, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nro. 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien a los fines de establecer el indicador a través del cual se calculará la indexación monetaria en el presente juicio; es necesario señalar que la demandada fue notificada endecha 07-03-2017, no obstante y en vista a que el Banco Central de Venezuela, no ha publicado los índices de inflación desde diciembre de 2015; siendo éste el indicador necesario para calcular la indexación judicial, en este sentido este Tribunal acoge el criterio relacionado a este tema por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 517 del 8 de noviembre de 2018 en la cual realizó un análisis detallado y metódico sobre la técnica conocida como “indexación monetaria”, considerando lo siguiente:
“…el Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida; que lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago; que sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución…”
En sana aplicación del considerado criterio este Tribunal comparte el mismo a partir de la presente fecha y ordena de manera supletoria y transitoria, que la indexación judicial sea practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (cuando el ente demandado sea la República o aquellos entes y órganos en los cuales se puedan ver afectados de manera directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República) y en casos como el de marras, es decir, cuando el demandado sea un particular se adoptará el mecanismo diseñado por la Dirección de Registro Nacional de Contratistas (RNC) publicado en fecha 01/06/2017 publicado en su página Web (www.snc.org.ve) en un boletín denominado “Procedimiento para el Ajuste por Inflación de los Estados Financieros para el RNC en ausencia del IPC” (en los lapsos establecidos en la presente sentencia para la indexación de la antigüedad y de los otros conceptos) y el cual estableció la siguiente metodología para construir índices “estimados” a partir de enero de 2016 de la siguiente manera:
1) Calcular el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC publicados.
2) Determinar el Índice Estimado, aplicando el promedio determinado previamente sobre el último INPC publicado por el BCV.
3) Determinar la variación porcentual resultado de la aplicación del referido índice.
4) Para cada mes siguiente, se calculará el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC y se determinarán los índices estimados, aplicando el promedio obtenido.
Para la realización de este cálculo, el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito cuyos emolumentos correrán por cuenta de la parte demandada; 2.- Realizarlo a través del Módulo de Cálculos Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos solicitado por el Poder Judicial, si fuese posible por el lapso establecido en la sentencia ó 3.- Realizarlo a través de cálculos propios, si estuviese en facultad para realizarlos de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.
Finalmente, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro:
PRIMERO: CON LUGAR EL DAÑO MORAL. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano JOSE ANGEL MARTINEZ contra la entidad de Trabajo INDUSTRIAS VENEZOLANAS DE CEMENTO INVECEN C.A. ambas partes plenamente identificadas en autos. TERCERO: Se ORDENA el pago de los conceptos que se especificaran en la motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas según lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República....”
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CONFORMIDAD CONLO ESTABLECIDO ENE. ARTÍCULO 98 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° y 159°.-
LA JUEZ
ABG. YRAIMA LISETT PEREZ CADENAS
ABG. ALIRIO CUMACHE
EL SECRETARIO
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
ABG. ALIRIO CUMACHE
EL SECRETARIO
ASUNTO: AP21-L-2017-000235
YLPCp/ac.-
