EN SU NOMBRE:
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 15 de febrero del 2017
Años, 205º y 156º
ASUNTO: AP21-L-2014-001025
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS GARCÍA LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 5.081.692.
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Aldo Sabino Aranguren y Raiza Vallera León inscritos por ante INPREABOGADO bajo los números 11 948 y 38 140 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Inversiones la Cita SRL. Inscrita por ante Registro Mercantil segundo de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 1986, quedando y inscripta bajo el número 3, tomos 32 -A segundo. Restauran la Tertulia inscrita por ante Registro Mercantil Primero de circunscripción judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1990, bajo el número 28, tomos 78, A-pro. Solidariamente demandan a los ciudadanos José María López Fernández e Higinio alonso Estévez, cédulas de identidad números V 10.535. 632 Y 81.598.977 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ramiro Sierra Alta, Gustavo Handan, Leobardo Subero, Alexis Febres, Luz Fernández Cortina, María Angélica Godoy y Francia González Battaglini, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números: 29.977, 78.275, 53.042, 17.069, 114.001, 114.002 y 117.508 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
Se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, el cual tuvo lugar el día 13 del mes de junio de 2016. Luego se prolongo por falta de prueba dictándose el dispositivo el 19 del mes de enero de 2017. Se dictó el dispositivo oral declarándose Parcialmente con lugar la presente demanda. El día de hoy se publica la sentencia por cuanto en principio el juez titular de este despacho estuvo de permiso. Seguidamente, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
Alegatos de la parte actora:
El ciudadano José Luís García López inició su labores prestando servicios a restauran La Tertulia desempeñando el cargo de mesonero, ingresando en fecha primero de febrero de 1993, laborando un total de 5 años, cuando fue trasladado por el señor José López, el primero de febrero de 1998 para la empresa denominada Inversiones la Cita SRL, continuando prestando sus labores hasta el 26 de septiembre de 2013, fecha la cual fue despedido sin justa causa.
La jornada de trabajo fue de martes a domingo, para un total de 6 días laborados cada semana y tenía un día de descanso que fue el día lunes. Desempeñado sus labores en el siguiente horario: 3 días a la semana desde las 12:30 hasta las 10:30 p.m. y 3 días a la semana desde las 12 meridiano hasta las 12:30 a.m. El salario del trabajador estaba compuesto por los siguientes conceptos: un salario básico más derecho a percibir propina, servicio del 10% Bono especial por cierre y bote de basura, Bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, días domingos, descanso y feriados. La parte actora reclama el pago de las prestaciones sociales durante todo el tiempo el servicio prestado por el trabajador a las demandadas. Intereses sobre prestaciones, días domingos y feriados trabajados durante la relación de trabajo. Pago de día de descanso con el salario promedio más derecho a percibir propina, bono nocturno, horas extras nocturnas, días domingos y feriados trabajados, compensación por transferencia, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades 1993 al 2012, utilidades fraccionada del año 2013 enero septiembre, sueldo por pagar segunda quincena de septiembre del 2013, indemnización por despido injustificado, prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo.
Alegatos de la parte demandada:
Contestación de la demanda por la codemanda inversiones la cita. En primer término admite la existencia de la relación laboral de forma expresa.
Por otro lado, rechaza la afirmación sobre la existencia de un grupo de empresas que supuestamente está conformado por Inversión La Cita y la Sociedad Mercantil Restaurante La Tertulia.
También niega que el trabajador haya comenzado a prestar servicio con el cargo de mesonero para febrero del año 1993 alegando que realmente la relación de trabajo entre el trabajador y la empresa Inversiones La Cita fue el 11 de febrero de 1998.
Rechaza la afirmación de que la terminación de la relación de trabajo haya sido por despido injustificado; por cuanto Inversiones La Cita el primero de octubre del 2013 solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo competente pidió la autorización del despido al trabajador hoy demandante, por cuanto esté no se presentó en su puesto de trabajo en fecha 2 de septiembre de 2013 por ello se presentó la solicitud de autorización de despido con fecha primero de octubre del 2003.
Asimismo, niega que el trabajador haya tenido un acuerdo con Inversiones La Cita en relación a las propinas. También que el trabajador devengo el salario alegado en la demanda, por cuanto los salarios que realmente percibió el trabajador durante la relación de trabajo se encuentra claramente especificados en los comprobantes de pago de cada lapso semanal y quincenal, también quedó especificado el salario en la liquidaciones anuales de anticipos de antigüedad conforme al artículo 108 de la ley y en otros recibos de pagos efectuados al trabajador.
Rechaza por no ser cierto que el demandante haya percibido por concepto de porcentaje el 10% del servicio por la facturación a los clientes los siguientes monto y niega a continuación todos los montos peticionada por la parte actora por este concepto.
Rechaza el monto peticionado por la parte actora por concepto de prestaciones sociales, igualmente la supuesta deuda por concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Asimismo, el monto peticionado por 962 días por día domingos y feriados la cual surge de haber establecido un abultado salario. Niega la supuesta deuda por concepto de 730 días de descanso por cuanto dicho alegato tiene como soporte el abultado salario alegado por la parte actora en su demanda también. Niega el monto reclamado por concepto de propina, por concepto de Bono nocturno, por concepto de horas extras, por concepto de indemnización de antigüedad, de compensación por transferencia, por diferencia de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades 1993 2012, utilidades fraccionado 2013, niega que le deba algún pago por concepto de la segunda quincena de septiembre del 2013, también contradice que se la deba alguna cantidad de dinero por concepto de la indemnización por despido injustificado, indica que no debe alguna cantidad dineraria por concepto de los artículos 31 y 32 del Régimen Prestacional del Empleo. Pide que la presente demanda se declarada sin lugar.
En cuanto a la codemanda Restauran la Tertulia la misma no se hizo presente en la Audiencia Preliminar y tampoco promovió prueba alguna. Folio 68, pieza No.1.
Contestación de la demanda por la codemandas José María López Fernández e Higinio Alonso Estévez, con antelación identificados alegaron que no hubo ningún vinculo jurídico derivado de la prestación personal de servicios por parte del ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA LÓPEZ a sus personas. Por lo tanto, no pueden ser considerados como patronos. En consecuencia no existe legitimación pasiva para ser condenados como personas naturales en un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. El contrato de trabajo de la parte actora fue con Inversiones La Cita motivo por el cual no deben suma alguna en moneda de curso legal en Bolívares, a la parte actora, producto de las acreencias laborales reclamadas en su demanda. Fundamentado en las razones antes esgrimidas piden que se les absuelva de la presente demanda.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Así pues, este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la decisión de este tribunal, conforme a la pretensiones manifestadas en la demanda y la su contestación se encuentran dirigida a establecer si en el caso sub. Examine en principio, establecer la existencia de un grupo de empresas entre Restauran La Tertulia y La Cita, y por otra, la solidaridad entre las personas jurídicas demandadas y las personas naturales accionistas. En estos dos puntos la carga de la prueba la tiene la parte actora ya que la demandada negó su existencia. Luego se pasaría a dilucidar, la fecha de inicio de la relación de trabajo que mantuvieron las partes y la procedencia del pago compensación por transferencia, el demandado indico que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue en el año 1998 como prueban los recibos de pago, en consecuencia la carga de la prueba del inicio fue realmente en el año 1993, la tiene la parte actora. En cuanto al salario que realmente devengó el trabajador y su composición (propina, bono basura, 10% por consumo etc.) la carga de la prueba la tiene la parte actora en principio, sin embargo, hay que tomar en cuenta la forma como se contestó la demanda y la basculación de la carga de la prueba hacia la demandada. Al establecer la composición del salario se podrá examinar si resultan procedentes las diferencias o no los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante en su escrito libelar. En cuanto al despido la carga de la prueba la tiene el trabajador ya que la demandada alego el abandono del trabajo y probó que había solicitado la calificación de despido del trabajador ante la autoridad competente.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Documentales: Rielan del folio 2 al 46 del cuaderno de recaudos Nº 1.
Marcado “B” copias del Registro Mercantil de la sociedad mercantil Inversiones La Cita S.R.L.
Marcado “C” copias del Registro Mercantil Restaurante La Tertulia C.A.
Marcado “D1” a “D17” recibos de pagos de Inversiones la Cita, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “E1” a “E31” copias de cheques de diferentes entidades bancarias.
Marcado “F1” liquidación de utilidades, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “G1” a “G3” liquidación de prestaciones sociales, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “H1” denuncia presentada por la parte actora ante la Procuraduría de Trabajadores, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcado “I1” planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Informes: Se libraron los oficios respectivos al Seniat, I.V.S.S, Corpbanca, Banco Exterior, Banco Plaza, Banco Provincial, Banesco Banco Provincial, constando las resultas de las mismas en autos.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Documentales: Rielan del folio 02 al 113 del cuaderno de recaudos 2 y del folio 02 al 77 del cuaderno de recaudos 3.
Del folio 02 al 69 la parte actora no las reconoce, salvo el folio 11, 24, 37, 42, 57, 61, 62, 64, 67, 68, 70, al 98, 99 al 113; del folio 02 al 67 del cuaderno de recaudos 3 que si las reconoce por estar firmadas por el demandante, confiriéndoseles valor probatorio a los recibos de pagos de Inversiones la Cita consignados. Así se decide.
Folio 68 del cuaderno de recaudos 3 escrito de solicitud de calificación de falta, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Folio 71 al 74 escrito relacionado con horario de trabajo.
Informes: Se libraron los oficios respectivos a las entidades bancarias Banco Exterior, Banco Provincial, Banco Plaza, Banco Corp Banca y al Saime.
Testimoniales: Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos DAVID MATEOS, ALBERTO PEÑA, FERNANDO FLESZCZYNSKI, EDUARDO MARTINEZ, WILLIAM VIVAS, EDRIS CACERES, XIOLIMAR POLANCO, EDGAR ESCALANTE
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En principio, hay que resolver quienes son los legitimados pasivos los cuales deberán responder por las acreencias a favor del trabajador.
El primer punto que debe dilucidar al respecto este juzgador, es la existencia o no de un grupo de empresas entre Restauran La Tertulia y La Cita, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora. Al respecto, la parte actora consigno copias de documentos de las empresas mencionadas. En dichas documentales se puede verificar en el caso de Inversiones La Cita, fungen como creadores y máximos accionistas los ciudadanos: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y V- 6.348.461. Acta constitutiva cursante en el folio 4, cuaderno de recaudos 1. Cuyo objeto (cláusula tercera) entre otros Bar Restaurant. Sus accionistas principales cada uno con 100 acciones, son los ciudadano mencionados anteriormente, folio 4, vto. Estas acciones le confieren iguales derechos y cada una de ella le da derecho a un voto. El socio mayoritario con 200 acciones es otro ciudadano: Manuel Baldo el cual tiene 200 acciones. Lo administradores de la empresa son para la fecha fueron: MANUEL BALDO, JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO (cláusula décima octava) folio 6. Estos se encargaran de todos los negocios de la empresa (cláusula décima primera) y conjuntamente representara a la empresa (cláusula décima tercera) folio 5 vto.
En un documento de más reciente data, es decir de 1996, los socios que se reúnen en Asamblea General fueron JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, socios y principales accionistas cada uno con 200 cuotas de participación. Ellos representan en el momento el capital social total de la empresa. El objeto fue en ese momento el aumento de capital de la empresa y los ciudadanos JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO quedaron cada uno con 400 cuotas de participación por un valor de Bs. 400.000, cada uno. Cada cuota con un valor de Bs.1000. Entrando un nuevo asociado a la empresa: Higinio Alonzo Estévez con 400 cuotas de participación. Quedando como administrador de la demandada JAIME ACERO, folio 10.
Con relación a la otra codemandada: Restauran La Tertulia, año 1990, cursa documental en el mismo cuaderno, en los folios 15 al 19. En este actúa el ciudadano: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ, Cédula de Identidad No. V-10.535.632, como administrador de ésta empresa, folio 15. Esta empresa fue constituida por los ciudadanos: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y V- 6.348.461. Su objeto (cláusula tercera) entre otros son Bar, Restauran, cervecería, tasca etc. Ambos cuídanos poseen la totalidad del capital social de ésta empresa, fungiendo estos ciudadanos como administradores del Restauran La Tertulia, folio 17, vto.
Por otro lado, tenemos que la ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadores prescribe:
“Artículo 46. Los patronos o patronas que integraren un grupo de entidades de trabajo serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y trabajadoras.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de entidades de trabajo cuando: 1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes. 2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieron conformados, en proporción significativa, por las mismas personas. 3. Utilicen una idéntica denominación, marca o emblema, o 4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.” Subrayado de este Tribunal.
Esta norma establece una presunción dado determinados supuestos de hechos que taxativamente coloca la norma se entiende que integraren un grupo de entidades de trabajo y en consecuencia debe declararse la solidaridad entre entidades de trabajo con respecto a las obligaciones de los trabajadores. Dichos supuestos entre otros serían: 1. cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes. 2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieron conformados, en proporción significativa, por las mismas personas 4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.”
En el caso que nos ocupa ambas empresas: Restauran La Tertulia y La Cita tienen el mismo objeto y los ciudadanos: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ Y JAIME ACERO, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y V- 6.348.461, son los principales accionistas y ocupan los puestos más importantes dentro de ambas organizaciones. En consecuencia, este juzgador declara la existencia del grupo de empresas. Así se establece.
En lo concerniente a la legitimación de las personas naturales para responder legalmente por las acreencias laborales a favor del trabajador tenemos que el demandante aduce que demanda solidariamente a los ciudadanos: MARIA LOPEZ FERNANDEZ e HIGINIO ALONZO ESTEVEZ, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y E-81.598.977, en su condición de accionistas de estas empresas. Los codemandados en este caso explican en su contestación que la prestación de servicio personal de la parte actora no fue con las personas naturales sino con Inversiones La Cita. Asimismo el artículo 151 prescribe:
Artículo 151. El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios, obligando al Juez o Jueza del trabajo a preservar esta garantía.
Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.
Desde el punto de vista interpretativo de este juzgador la norma antes citada declara la solidaridad de las personas naturales accionistas de la empresas a los fines de facilitar el cumplimiento de las (únicamente) garantías “salariales”. En principio, desde una interpretación estrictamente literal, la norma en esta parte se refiere únicamente al salario. Esto es entendible ya que el salario es imprescindible para la vida del trabajador y su familia. Sin embargo, no deja sin efecto la responsabilidad de las personas jurídicas y su obligación de asumir sus obligaciones con su propio patrimonio independientemente del patrimonio personal de las personas naturales. Tenemos entonces una interpretación literal. La otra seria la exegética, se observa que los accionistas serían solidariamente responsables sólo o posteriormente cuando las obligaciones con los trabajadores derivadas de una relación de trabajo con una persona jurídica corran el riesgo de quedar ilusorias de cualquier manera ya sea por insolvencia de la entidad de trabajo o la incidencia de otras garantías crediticias; garantizando de esta forma la tutela judicial efectiva de manera privilegiada al trabajador, esto ultimo en dichas hipótesis facilitaría que el trabajador no pierda sus acreencias ya que los accionistas responden con su propio patrimonio en estas circunstancias. Esto se deduce por que al inicio se le otorga la supremacía absoluta sobre otras garantías legales. Además, al final del párrafo de la norma en comento se autoriza a otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada. Como se conoce el dictado de una medida de naturaleza cautelar se produce sólo cuando haya peligro de quedar ilusorio un fallo. Por lo que se puede deducir de lo antes expuesto que en cualquiera de los casos se produce la aplicación de la misma con la manifestación de cualquier riesgo que haga suponer un peligro para los créditos de los trabajadores. Asimismo, la norma esta ubicada en el capitulo IV, de la ley referido a la “protección al trabajo al salario y prestaciones sociales”. En su articulado se establecen hipótesis donde el pago a las acreencias laborales se pueden ver frustradas por la situación de crisis (por ejemplo, artículos 148, 149, 150, 151 parrafo1) que vive la entidad de trabajo, que lo lleva a una situación de insolvencia o quiebra ante tales circunstancias el legislador como es natural tiende a proteger al débil económico rodeándolo de ciertas garantías en protección de sus acreencias laborales. Es en ese contexto donde surge lo prescrito en el párrafo segundo del artículo 151 de la ley sustantiva laboral hoy vigente. Para este juzgador, la simple evocación de la norma en una demanda no trae consigo su aplicación sino que se debe alegar los supuestos de hecho necesarios para acceder a sus consecuencias es decir la solidaridad entre las personas naturales accionistas y la entidad de trabajo, de conformidad con el artículo 123.4 de la Ley orgánica procesal del Trabajo. En tal sentido, no basta el simple señalamiento de la norma del interesado en acceder a las consecuencias normativas para establecer la solidaridad se debe alegar elementos fácticos que evoquen en la mente del juzgador el peligro que corre el derecho de crédito de un trabajador. Por cuanto sería absurdo partir de la idea que siendo una empresa con reconocida solvencia económica sin ningún tipo de alegato fáctico, se pueda acceder al patrimonio personal del accionista de una determinada persona jurídica. Éste patrimonio al fin y al cabo también tiende a proteger en mucho de los casos el patrimonio familiar de ciertos accionistas y evita la inhibición antes tales circunstancias del capital a la hora de invertir. También, tendría que protegerse dicho patrimonio en caso de que el comercio habiendo sido manejada su administración como el mejor padre de familia (1270 del Código Civil) entre en crisis por hechos imputables a un tercero y no imputables al accionistas como por ejemplo entre otros: el hecho del príncipe, los administradores de la misma persona jurídica, hipótesis prevista en el vigente Código de Comercio, defensas que puede ser alegada en juicio. En el presente caso tenemos que la parte actora simplemente menciona la norma y demanda a las personas naturales, accionistas sin explicar de forma alguna el porque de dicha pretensión, restándole el derecho a la defensa a la demandada de alegar por ejemplo la solvencia de la empresa y su disposición de asumir el pago de buena fe (en este caso este juzgador presencio cuando la demandada hizo ofrecimientos económicos a la parte actora) de cualquier derecho a crédito que surja contra ella en un fallo. En consecuencia se declara improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.
Seguidamente pasa este juzgador a definir el litigio sostenido por las partes en lo tocante al inicio de la relación de trabajo. En este punto, la parte actora expone en su libelo: la relación de trabajo se inicio 1993, con la entidad de trabajo codemandada: La Tertulia y luego en el devenir de cinco años fue trasladado con el mismo cargo a Inversiones La Cita. La parte demandada se excepciona aduciendo que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue en el 11 de febrero de 1998 (folio 124) con la codemandada Inversiones La Cita, explicando que ese hecho se encuentra suficientemente probado en los recibos de pago de diferentes tipos y por lo señalado por la parte actora ante el Ministerio del Trabajo cuando se amparo. Al respecto este juzgador observa, con antelación este juzgador estableció la existencia de un grupo de entidades de trabajo. También, la codemandada, entidad de trabajo conocida en este caso como “La Tertulia” no hizo acto de presencia en la audiencia preliminar ante el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución competente, folio 68 de la pieza 1. Nos encontramos que el hecho alegado por la parte actora como causa de pedir y su pretensión está dirigido concretamente contra “La Tertulia” la cual es la persona que realmente sabe que aconteció (la relación de trabajo se inicio 1993, con la entidad de trabajo codemandada: La Tertulia) Sin embargo, esta no hizo acto de presencia en la audiencia preliminar. Ante estas circunstancias de hecho la norma adjetiva determina:
Según lo establecido en el artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante…”
En. Relación… del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, (Sala Constitucional) mediante sentencia No. 771, de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:
“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. … subrayado de este tribunal.
Por otra parte, existiendo un litisconsorcio coadyuvante en la parte demandada debemos ir al Código de Procedimiento Civil en el articulado que regula esta materia. Adminiculado con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Según lo establecido en el artículo 148° Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.
Tenemos que por un lado que la norma adjetiva procesal laboral condena duramente la incomparecencia a la audiencia prelimar a la parte demandada. Por la otra el articulo 148 del CPC en una causa, como en este caso, donde debe ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, los efectos de las actuaciones realizadas por el codemandado no contumaz (Inversiones La Cita) se extenderá al ámbito del no compareciente a la audiencia preliminar en este caso contumaz (La Tertulia) en algún termino. Entonces tenemos que La Tertulia declarada contumaz conserva su carga de alegar y probar lo concerniente a sus intereses por cuanto de manera irremisible deberá aplicarse la consecuencia prevista en el Artículo 131 d la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo tanto, ante la afirmación de la parte actora de que laboro para La Tertulia para el año 1993, y ésta se declaro contumaz al no hacer acto de presencia a la audiencia preliminar lo cual trae aparejado como consecuencia, la admisión de los hechos. Por tal motivo este sentenciador debe tener como cierto que el trabajador laboro para el restauran La Tertulia para el año 1993. A esto se le suma, que estamos en presencia de un grupo de entidades de trabajo en consecuencia se debe tener para todo los codemandados que la fecha de inicio de la relación laboral entre las partes fue para el 1 de febrero de 1993. Así se establece.
En relación a la fecha de terminación de la relación laboral, la parte atora alega que fue despedido en fecha 26 de septiembre de 2013 cuando se le impidió la entrada al local donde funciona el restaurante. Por su parte la demandada, alego en su contestación que, el trabajador abandono sus labores al presentarse a realizar las obligaciones contraídas con el patrono desde un punto de vista temporal tardíamente, después de disfrutar sus vacaciones. Ante este incumplimiento de la las obligaciones pautadas por las partes decidió ejercer su derecho y solicito su calificación de falta, ante la autoridad competente en tiempo hábil.
Este sentenciador para decidir realizara las siguientes apreciaciones. En principio, la demanda al alegar un hecho nuevo debe probar el abandono de trabajo y así lo hizo (folios 68 al 70 del cuaderno de recaudos No. 3) en vista de la incomparecencia del trabajador a sus labores peticiono la calificación de despido del trabajador ante la Inspectoría del Trabajo por no presentarse a realizar sus obligaciones después de haber disfrutado de sus vacaciones a partir del día 2 de agosto del 2013 (folio 68 vto.) Se corrobora que el trabajador inicia el disfrute de sus vacaciones para el día 2 de agosto por el recibo de pago traído a juicio por el mismo, cursante en el folio 28, del cuaderno de recaudos 1, donde se verifica el pago de salarió de un día en la quincena del 1-8-2013 al 15-8-2013, marcado con la letra M. La norma sustantiva rectora vigente para esa época en este tema es el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Según lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT, cuando el trabajador cumple 1 año ininterrumpido de labores tiene derecho al disfrute de vacaciones. Al cumplir el primer año de servicio al trabajador le corresponderán 15 días hábiles de disfrute remunerados.
Los años siguientes tendrá derecho a 15 días hábiles más un (1) día adicional (contados a partir del segundo año) hasta un máximo de 15 días hábiles adicionales. Es decir, aquellos trabajadores con 16 o más años de servicio sólo podrán tener un máximo de 30 días hábiles de vacaciones. Negrillas de este juzgador.
En este caso, el trabajador tenia el derecho de disfrutar 30 días hábiles de vacaciones de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, ya que la relación de trabajo se inicio en fecha 1 de febrero de 1993, contados a partir del día 2 de agosto de 2013. El día 13 de septiembre de 2013 debió reincorporarse a sus labores habituales. Sin embargo la demandada pido una prueba de informes al organismo competente materia Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) para probar su inasistencia al trabajo, el resultado cursa en los folios 259 al 260, de la pieza 1, del expediente, el cual informa que el trabajador llego a la Republica Bolivariana de Venezuela el 21-09-2013 a las 18:50 o sea 6 días hábiles posterior a la fecha que debió reincorporase el trabajador a sus labores, motivo por el cual las causas de la terminación de la relación laboral entre las partes es imputable al trabajador. En consecuencia, no es procedente el pago de alguna indemnización peticionada por la demandada por concepto de despido. Así se establece.
En cuanto al litigio planteado por las partes a este juzgador sobre el salario compuesto percibido por el trabajador. La parte actora indica que el salario que percibió durante la relación de trabajo es superior al que pagaba la demandada, por cuanto, el salario estaba conformado una parte por un salario básico, más el derecho a recibir propina (folio 4 al 12, pieza 1) 10% por cobro de los servicios al cliente, bono especial cierre y bote de basura, horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno, incidencia de días de descanso y feriados laborados.
La demandada por el contrario alega que, el monto percibido por la parte actora por concepto de salarios, mientras laboro por la demandada, está recogido en los recibos de pago firmados por el trabajador, por diversos conceptos, en distintas épocas, los cuales cursan en el expediente. Contradice específicamente la existencia para la parte actora un acuerdo para las propinas; indica no conoce el monto percibido por dicho concepto, el que maneja la propina es el mesonero y la demandada nunca recibió (folio 124) monto alguno por ese concepto.
Asimismo, rebate que el trabajador haya laborado en horario nocturno y por lo tanto el bono nocturno. También niega la supuesta deuda por horas extras por cuanto no laboro horas extras por pertenecer al primer turno de trabajo como evidencia el horario sellado por la Inspectoría del Trabajo; como será demostrado.
Por cuanto el salario es irracional rechaza el monto reclamado en la demanda por concepto de antigüedad.
En este mismo sentido, niega que se le adeude diferencia en Bolívares por vacaciones y bono vacacional desde el 1 de febrero del 1994 hasta el año 2013 y vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2013 (febrero a septiembre) utilidades 1993 al 2012 y utilidades fraccionadas año 2013; por cuanto en principio su inicio de labores fue para el año 1998. Además señala el salario alegado por la parte actora para el cobro de estos conceptos como “irracional, exagerado”.
Niega se que se le adeude algún monto en dinero por concepto de pago prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo y que se le adeude algún monto en bolívares por quincena laborada.
En tal sentido, en cuanto a la cuantificación del salario básico, a la luz de la norma procesal y la jurisprudencia, la carga de la prueba del pago en principio la tiene la parte demandada, el salario percibido por el trabajador en su trabajo es el que esta recogido en los recibos de pago que cursan en el expediente. En el expediente cursa una gran cantidad de recibos de pago, sin embargo, en principio no están los recibos de pago del año 1993 al año 1998. Además, muchos de estos recibos fueron impugnados por la parte actora por carecer de la firma del trabajador y otros fueron aceptados por estar firmados por la parte actora, en algunos años no hay o faltan recibos de pagos. Para decidir al respecto, este juzgador pasa a hacer las siguientes precisiones por segmentos de tiempo:
El periodo que va desde la fecha 1 de febrero de 1993 hasta el 31 de enero de 1998, cuando el trabajador laboro para La Tertulia esta empresa no se hizo presente en la Audiencia Preliminar ante el tribunal competente. En tal sentido la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadores prescribe:
“Artículo 46 la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto. En consecuencia se debe tener como ciertos los salarios Integrales alegados por la parte actora en libelo en el folio 3. Los cuales deberán ser tomados en cuenta como base de cálculo para las acreencias a favor del trabajador para la época antes especificada.
A partir del 1 de febrero de 1998 hasta el 13 de septiembre de 2013 fecha en que debió incorporarse el trabajador a sus labores y no lo hizo. A los fines de establecer el salario básico este juzgador hace las siguientes consideraciones.
La parte demandada tiene la carga de probar el pago del salario y conceptos pagados al demandante de conformidad con la Ley Adjetiva Laboral, los recibos de pagos, Inversiones La Cita, cursan al cuaderno de recaudos 2 y 3. En la Audiencia de juicio la parte actora desconoció una gran cantidad de dichos recibos de “Inversiones La Cita”, que estaban sin firma del trabajador, motivo por el cual este sentenciador los desecha por no ser oponibles a la otra parte. En este último sentido, la parte actora desconoció por no tener firma del trabajador: del cuaderno de recaudos No. 2, que van del folio 2 al folio 69. Otorgándose sólo pleno valor probatorio a los cursantes en los folios: 11, 24, 37, 42, 57, 61, 62, 64, 67, 68, en dicho cuaderno. Estos recibos son de fecha agosto de 2013 hasta enero de 2013, noviembre de 2012 hasta enero 2012.
En el cuaderno recaudos No. 3 se pasa hacer las siguientes precisiones. En el año 2011 los recibos Inversiones La cita, del mes 3 al mes 8 que cursan en el cuaderno de recaudos 3 contienen el salario básico que deberán ser tomados en cuenta para el cálculo respectivo, para el resto de los meses de este año: 01, 02, 09, 10, 11 y 12 deberán tomarse en cuenta los alegatos en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. Año 2010 todos los salarios básicos se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3. Año 2009 todos los salarios se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3... Para Año 2008 todos los salarios se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3 A ellos debe acudirse para precisar el monto del salario básica al momento de realizar los cómputos para concretar las acreencias del trabajador. AÑO 2007, existe recibos de pago donde consta el salario básico percibido por el trabajador para los meses 02, 12, 11 y 10. Faltando lo recibos de pago para los meses: 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09. En estos últimos meses para hacer las operaciones matemáticas correspondiente, el experto debe tomar los salario básicos señalados en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. En cuanto a los recibos de pago del año 2003 los mismos son desechados por no merecerle credibilidad a este sentenciador, por cuanto no están correctamente discriminados los conceptos pagados en el recibo, el experto debe tomar los salarios básicos señalados en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. Del segmento de tiempo que va de los años 2006 al 2001 no existen recibos en el expediente, debiendo ser tomados en cuenta los alegados por el actor en su escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. AÑO 2000 AL AÑO 1998 constan en el cuaderno de recaudos 3, mes 9, 10, 6, 5, 3, 2, y los meses 1, 4, 7, 8, 11, y 12 deberán ser tomados en cuenta los reflejados en el escrito libelar. Deberán ser tomados en cuenta los salarios reflejados en el escrito libelar folio 4 al 12, pieza 1.
Los recibos de pagos que fueron desechados en cuanto al salario básico con antelación deberán ser suplidos por los evacuados en juicio por el trabajador los cuales están insertos en los folios 120 al 133 del cuaderno de recaudos 1. Dichos recibos (Inversiones La Cita) van desde año 2010: a salario básico, quincenal y diario: Enero del 2010, Bs. 384, diario Bs. 32. Julio del 2010, Bs. 612, diario Bs. 40,80. Agosto del 2010, Bs. 530,40, diario Bs. 40,80. Octubre de 2010, Bs. 612, diario Bs. 40,80. Enero de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61. Febrero de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61. Marzo de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61, Junio de 2012, Bs. 890,25, diario Bs. 59,35, Noviembre de 2012, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Enero del 2013, 955,50 diario Bs. 68,25. Febrero del 2013, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Marzo 2013, 955,50 diario Bs. 68,25. Abril del 2013, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Mayo del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Junio del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Julio del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Agosto laboro (1) día, del 2013, Bs. 81,90.
Una vez establecido los parámetros para el salario básico. En cuanto a la propina demandada por el trabajador en el escrito libelar, la parte accionada índico al respecto a éste concepto, en su contestación, la propina era manejada enteramente por el mesonero no teniendo la más mínima idea de cuanto se recaudaba, ni como se lo repartían. De esta forma la demandada admite que el trabajador recibe propina aunque la misma no era manejada por la demandada. La propina no es un salario; pero el derecho a recibirla si lo es o por lo menos un valor equivalente a que ella represente. Por lo cual de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo éste juzgador pasa a estimar el valor de la propina en relación a este negocio. Al respecto, hay que señalar: que la demandada tiene un local grande, Inversiones la Cita, de larga tradición gastronómica en la capital del país, donde asiste la clase media alta de Caracas, esta ubicado en la Esquina de Alcabala, parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Caracas. Es reconocida en el medio, por ser un centro culinario de referencia gastronomita, por la gran calidad de la comida española, la ubicación es bastante céntrica y accesible, en ese negocio se presta servicio de alimentación, y venta de bebidas alcohólicas etc. Debido a todo esto, la demandada goza de una gran clientela, razón por la cual asume que el monto por propina percibido por el trabajador derivado de este concepto para los años que laboro para Inversiones La Cita (1- 02-1998 hasta el 13-9-2013) es el 50 % por ciento del salario básico en Bolívares que percibió el trabajador para cada mes y año que laboro para la demandada. Hay que tomar en cuenta que en el transcurso de los meses y años siguientes el monto por este concepto fue aumentando, bajo la primicia de los hechos notorios del aumento constante del salario mínimo por el Ejecutivo Nacional y al fenómeno inflacionario que vive el país.
El trabajador reclama como parte integrante del salario el 10% del servicio, por su parte la demandada en la contestación alegó “…rechazamos y negamos por no estar ajustado a la verdad y resultar totalmente falso que el accionante haya percibido por concepto de porcentaje (10%) del servicio por la facturación a los clientes los siguientes montos…”; Rechazando año a año los montos reclamados por la parte actora por éste concepto. En la Audiencia de juicio su apoderado judicial manifestó que si bien reconoce dicho concepto los montos son irreales, razón por la cual al aceptar el mencionado concepto, el mismo forma parte integrante del salario. Los montos referidos por este concepto que serán tomados para los cálculos del salario del trabajador mes a mes son, los alegados por la parte actora en su demanda en los cuadros que van del folio 4 al 12, pieza 1. Además, existe un hecho notorio judicial donde ya quedo patentizado el cobro del 10% sobre el consumo al comensal en esta entidad de trabajo. Esta situación quedo recogida en sentencia de la Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince, con ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, en el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue el ciudadano BENJAMÍN MALDONADO SARMIENTO, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LA CITA S.R.L donde quedo establecido que en esta entidad de trabajo cobran el 10 % sobre el consumo. Por ende, no es posible aseverar desde un punto de vista estrictamente lógico, sin caer en una evidente contradicción, que en un establecimiento comercial, LA CITA, se cobra el 10 % de consumo en un caso y en otros no cuando el cargo del trabajador en los dos casos es mesonero, en el mismo periodo.
En esta sentencia la mencionada sala estableció que: “…a los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo –ello en aras de establecer el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados– se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que realice los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre los años 1997 al 13 de septiembre del año 2013, asimismo deberá suministrar la nómina de empleado mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo recibido por el accionante.” Este juzgador hace suyo este criterio para establecer él cómputo. Agregando, si la empresa no da al perito los insumos necesarios para dilucidar los montos por dicho concepto el perito deberá acudir a las cifras alegadas por la parte actora en su demanda. Así se decide.
Ante la afirmación de la parte actora de que disfruto el pago por parte de la accionada de un bono de cierre y bote de basura; la demandada en su contestación no niega la existencia del pago de un bono cuya causa es cierre del establecimiento comercial y el bote de basura. Como se puede verificar, lo que hace la parte demandada en su contestación (folio 124 y su vuelto) en cuanto a la composición salarial, rechaza únicamente los montos señalados por bono de cierre y basura, reclamado por la parte actora, lo cual probara con los medios probatorios. Lo que se deduce de esta afirmación es que esa representación rechaza los montos reclamados más no la existencia del concepto como tal en la relación de trabajo que unió a las parte. Ahora bien, de una revisión de los cheques aportados por el trabajador al proceso, que tenían como objetivo probar la existencia del pago por este concepto los cuáles cursan en el cuaderno de recaudos 1, folio 129 al 140. Se pudo constatar que el Banco Plaza de forma diligente, además de las copias de los cheques que evacuo como prueba el trabajador, mando otros cheques a nombre del trabajador, girado contra la cuenta de la demandada, que rielan al folio 226, 227, 230, 231, 232, 235. De igual manera, la entidad bancaria Banco Exterior ratificó a este Tribunal la existencia (cuaderno de recaudos 4) de los cheques consignados por la parte actora (folio 15, 17, 20, 21, 25). Por los motivos que anteceden este juzgador considera que hay suficientes elementos de convicción para concluir procedente el pago demandado desde enero del 2005 hasta julio del 2013 (agosto 2013, hizo uso de su derecho vacaciones) por concepto de bono de cierre y bote de basura peticionado por la parte actora en su libelo. Debiéndose tomar para el cálculo y su incidencia salarial, los montos por este concepto alegado por la parte actora en su demanda (cuando falte algún monto en las pruebas), folio 4 al 12, pieza 1. Cuyos montos en Bolívares serán los cheques aportados por los informes de los bancos cursantes en el expediente en principio. Así se establece.
En referencia a las horas extras nocturnas: Se observa que la parte actora solicita una cantidad de 100 horas extras nocturnas por concepto de horas extraordinarias, de igual forma se denota de la contestación de la demanda que dicho concepto fue negado, pero alegando un hecho nuevo que la parte actora laboro siempre para el primer turno de trabajo: 7:00 a.m. a 11:00 a.m. y 12 p.m. a 4:p.m. (folio 174, pieza No. 2) sin laborar horas extraordinarias nocturnas por ende (folio 127 vto. Pieza No. 1) Sin embargo, al revisar el horario evacuado por la parte demandada, de conformidad con el articulo 10 LOPT, cursante en los folios 173- 176, se verifica en principio que es un documento que dimana y es dirigido por la entidad de trabajo demandada al órgano competente del trabajo, el cual fue recibido el 31 de mayo del 2013. Este juzgador hace las siguientes valoraciones al respecto. En principio, el documento es del año 2013, cuando la relación de trabajo se inicio con la empresa Inversiones la Cita, tal como se fijo con antelación, desde el año 2008. Lo que deja sin conocer que paso con los años anteriores al 2013. También fue elaborado por la demandada unilateralmente lo que le resta credibilidad por no poder ser contrastado por otra persona de una manera independiente, lo que viola el principio de alteridad de la prueba. Pero además en el documento en cuestión no indica cual trabajador laboro para el primer turno y cual en otro turno. Por lo que deja un vació a la hora de probar los dichos de la demandada: que el demandante laboro para el primer turno y por esa razón no hacia horas extraordinarias. En consecuencia, este juzgador ante el incumplimiento de la carga de la prueba por la demandada, del nuevo hecho alegado en su contestación, en este punto, no queda mas que declarar procedente cantidad de: 10 horas extraordinarias nocturnas semanales, 100 horas extras nocturnas anuales, desde el julio del 97 hasta julio del 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el 178 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Debiéndose tomar en cuenta para el cálculo del recargo por este concepto el salario normal devengado durante la jornada respectiva percibido por el trabajador condenado con antelación en ésta sentencia. Así se establece.
En cuanto a la pretensión del pago del Bono nocturno la demandada lo negó de forma absoluta correspondiéndole la carga de probar a la parte actora. Sin embargo, la carga de la prueba oscilo cuando la demandada alego y no probo que el demandante laboró para el primer turno, como este juzgador valoro up supra. En consecuencia se condena el pago del bono nocturno demandado por el trabajador desde el mes de julio del 1997 hasta julio del 2013 de conformidad con los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Teniendo como punto de partida para su cómputo el salario normal percibido por el trabajador condenado con antelación en ésta sentencia. Así se decide.
El accionante en el libelo peticiona el pago por diferencias derivadas del pago de 962 por días domingos y feriados, 730 días de descanso (lunes), por la reformulación del salario normal percibido por el trabajador. La demandada al respecto lo niega por ser el salario aducido en la demandada exagerado e irreal. Sin embargo, al haber declarado este juzgador la existencia de un salario distinto con el cual se calculo éstos conceptos en el pasado; se deberá realizar un recalculo de los mismos. Debiéndose tomar en cuenta para el éste el salario normal percibido por él, desde el año 1997, y los alegados en la demanda que se encuentran en la columna de domingos y feriados, numero de días No. días, en los cuadros que van insertos en los folios 4 al 12, pieza 1. De conformidad con los artículos 216 y 217 de la Ley orgánica del Trabajo derogada 119, 120 de la Ley vigente. Debiendo el experto al cómputo total restar lo pagado por la demandada por éste concepto, lo cual consta en los recibos de pago antes recogidos. Así se establece.
El trabajador en su demanda reclama el pago del bono de transferencia, su contraparte rechaza el monto demandado por concepto de bono por transferencia ya que el demando comenzó a laborar para la demandada Inversiones La Cita para el 11 de febrero del año 1998. Sin embargo, al haber este juzgador decidido con antelación que la relación de trabajo se inicio para el 1 de febrero de 1993 con la codemandada La Tertulia, en consecuencia se declara procedente el pago de bono por transferencia. Así se establece.
En consideración a la compensación por transferencia al 19-6-1997, se acuerda cancelar de conformidad con el artículo 666 literal b) de la Ley de 1997, tomando en cuenta el salario normal acordado.
Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:
a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.
El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000, oo). Este monto Mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.
El experto cuidara que el monto condenado en este punto no sea inferior a Bs.45.000, 00. Asimismo, el perito computara la sanción prevista en el PARÁGRAFO PRIMERO del articulo 666 el cual prescribe.-Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. PARÁGRAFO SEGUNDO.-La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.
Ésta sanción hace que el monto obtenido por éste concepto, derivado del articulo 666 de la Ley derogada, quede exceptuado de la condena de los restantes conceptos en lo que se refiere a los intereses e indexación declarados procedentes por este juzgador al final de esta sentencia.
Respecto a las diferencias de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia bono vacacional, bono vacacional fraccionado, se ordena su pago acorde con el salario normal percibido por el trabajador desde año 1994 hasta mes de mayo del 2012 de conformidad con los artículos 219, 223 Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y de ésta fecha hasta julio del 2013, de conformidad con los artículos 190 y 192 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras hoy vigente, debiéndose deducir los montos que recibió el actor por dichos conceptos en Bolívares, los cuales se evidencian en las liquidaciones anuales que le fueron efectuadas por la demandada, que cursan a los folios 70-79, del cuaderno recaudos 2. Así se decide.
Por lo que corresponde al concepto de Utilidades y fracción hasta el 13 -9- 2013, demandado por el trabajador, correspondientes a diferencias con lo pagado por el patrono en los años que presto servicios, 1993 a 2012, conforme a los artículos 174 de la ley sustantiva laboral derogada y 132 de la ley del trabajo vigente, año 2013. Siendo que la demandada no consideró para el cálculo de lo pagado por dicho concepto el salario normal devengado por la parte actora, deberá recalcularse tomando en cuenta el salario normal devengado por el actor durante cada año, con base en 40 días por año reclamado por el accionante (lo cual no fue negado por la demandada en su contestación por lo cual es un hecho tácitamente aceptado), a las cantidad que resulte a pagar al trabajador deberá sustraerse los montos cancelados por este concepto.
En cuanto al pago reclamado por el trabajador por concepto de prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo, el mismo dada las circunstancias de este caso no proceden.
En lo referente, al pago reclamado por la parte actora concerniente a la segunda quincena de septiembre del 2013 el mismo se declara improcedente por cuanto la relación de trabajo culmino con antelación, cuando el trabajador no se reincorporo a su trabajo. Así se decide.
En lo atinente a la antigüedad del trabajador se declara por este juzgador procedente el pago de la diferencia demanda ya que no fue pagado con el salario realmente devengado.
Para los cómputos de la antigüedad del trabajador y de los otros conceptos condenados up supra deberá ser nombrado un experto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal Laboral, el cual definirá los montos que en Bolívares que le deberán ser pagados al trabajador. Tomando en cuenta que la relación laboral inició 1 de febrero del 2013 hasta bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y culminó el 13 de septiembre de 2013 bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo:
El experto calculara de conformidad con artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, después del tercer mes de servicio se computa lo equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes; hasta el 30 de abril de 2012. A partir de mayo del 2012 deberá el experto calcular con fundamento en lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cual prescribe el calculo de las prestaciones sociales se hará por un pago de quince (15) día, cada tres meses, a salario integral a calcular con base al salario del último mes del respectivo trimestre. Deberá en ese mismo sentido calcularse los dos (2) días adicionales consagrados hasta el 30 de abril de 2012 en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir de mayo del 2012 en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral.
Adicionalmente se debe realizar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio.
Por último el experto luego de haber computado lo dimanado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997– y el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el cancelado a la parte actora por este concepto. Así se decide
Para la realización de los referidos cálculos el experto contable considerará el salario integral devengado mes a mes, debiendo calcular, en primer término, el salario básico, propina, porcentaje sobre consumo, bono nocturno, la incidencia de la parte variable en los días feriados, domingos, día descanso laborado, horas extras, bono de cierre y bote de basura; al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades y bono vacacional a los fines de obtener el salario integral mensual.
El resultado se le deberán sustraer los montos ya cancelados por adelanto de prestaciones, según se evidencia de los recibos de pagos Adelanto de prestaciones sociales: Documentales que rielan del folio 70 al 79 del cuaderno de recaudos 2, donde se puede evidenciar los adelantos de prestaciones sociales que recibió el trabajador durante la relación laboral.
En cuanto al concepto peticionado: intereses sobre prestaciones sociales (artículos 108 LOT, derogada -143 LOTT, vigente) al respecto se evidencia en autos no se observa el pago liberatorio de dichos conceptos (salvo un pago antes mencionado) por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, llevado a cargo por un perito, teniendo el experto en cuenta: que la fecha de inicio de la relación laboral fue de febrero de 1993 hasta 13/09/2013, la tasa activa del Banco central de Venezuela, además de salario y los montos recogido en el cuadro de prestaciones publicados en la sentencia. Al computo definitivo por este concepto deberá deducirse los montos en Bolívares ya pagados al trabajador, los cuales se evidencia en las liquidaciones anuales que le fueron efectuadas por la demandada, que cursan a los folios 70-79, del cuaderno recaudos 2. Así se decide.-
INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo laboral, día 13 de septiembre 2013 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para las prestaciones sociales, el día 13 de septiembre 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
DISPOSITIVA
Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresado en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-5.081.692 contra la empresa INVERSIONES LA CITA SRL y RESTAURANT LA TERTULIA, SEGUNDO: Se condena a la empresa cancelar los conceptos establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como aquellas que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar, en los términos expuestos; TERCERO:: No hay condenatoria en costas a la demandada, dada la naturaleza de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la notificación de las partes, ya que la misma esta siendo publicada fuera del lapso legal por cuanto el juez estuvo de permiso.-
PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE y DEJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 15 días del mes de febrero de Dos Mil diecisiete. Años 206º y 157º.
El JUEZ
Adrián Meneses
LA SECRETARIA
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
La SECRETARIA
