Decisión Nº AP21-L-2016-002275.- de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo (Caracas), 15-11-2017

Fecha15 Noviembre 2017
Número de expedienteAP21-L-2016-002275.-
Número de sentenciapj0642017000044
EmisorTribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
PartesNEHOMAR ENRIQUE CASTRILLO MORALES,CONTRA LA ENTIDAD DE TRABAJO CNA SEGUROS LA PREVISORA
Tipo de procesoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales
TSJ Regiones - Decisión


Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de noviembre del año dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
ASUNTO: AP21-L-2016-002275.-

PARTE ACTORA: NEHOMAR ENRIQUE CASTRILLO MORALES, venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.049.833
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VICTOR CORREA, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 110.233
PARTE DEMANDADA: CNA SEGUROS LA PREVISORA, inscrita en el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 1914, bajo el N° 296, Tomo 02-A-Pro
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JAVIER DAVID CASTILLO AGUILAR, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 69.049
MOTIVO: COBRO POR DIFERENCIA DE CONCEPTOS LABORALES

ANTECEDENTES

En la demanda por Cobro por Diferencia de Conceptos Laborales incoada por el ciudadano Nehomar Enrique Castrillo Morales, representado judicialmente por el abogado Víctor Correa, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 110.233 contra la entidad de trabajo CNA Seguros La Previsora, inscrita en el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 1914, bajo el N° 296, Tomo 02-A-Pro la cual fue recibida en fecha 04 de octubre de 2016 por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Asimismo, previo notificación de la parte demandada, y distribución de la causa, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito, da inicio a la audiencia preliminar el 22 de febrero del 2017 la cual concluye en la misma fecha por por incomparecencia de la entidad de trabajo demandada ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que el Juez de Mediación ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y su posterior remisión al Juzgado de Juicio que por distribución correspondiera; en fecha 14 de marzo de 2017 este Tribunal lo dio por recibido y en fecha 21 de marzo de 2017 fija la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 08 de mayo de 2017 a las 09:00 am. Fecha en la cual se celebro la audiencia de juicio y en virtud de de que las partes manifiestan su voluntad de llegar a un acuerdo en el presente asunto solicitan la suspensión de la presente audiencia para que sea fijada nueva oportunidad por este Tribunal de conformidad con el calendario y la disponibilidad que el mismo tenga, de igual manera el apoderado judicial de la parte demandada consignó en este acto instrumento poder que acredita su representación contentivo de seis (6) folios útiles. En virtud de ello este Juzgado homologa dicha solicitud de suspensión y fija como fecha para que la celebración de la presente audiencia el día jueves, veintinueve (29) de junio de 2017 a las 11:00 am., fecha en que deberán comparecer conforme lo dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Terminó, se leyó y conformes firman.-En fecha 29/0672017 se dicto en vista la diligencia de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por los abogados Víctor Correa IPSA Nº 110.233, y Javier Castillo IPSA N° 69.049, apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, mediante la cual solicitan de mutuo acuerdo la suspensión de la causa, en consecuencia, este Juzgado acuerda lo solicitado por las partes. Posteriormente en fecha 28/0772017 se dicto auto mediante el cual la ciudadana juez se aboca a la presente causa y ordena la notificación de las partes.- en fecha 02/10/2017 se dicto un auto en virtud que las partes se encuentran a derecho del abocamiento en el presente asunto, este Tribunal fija para el día miércoles 08 de noviembre de 2017 a las 09:00 a m la celebración de la audiencia de Juicio. Fecha en la cual se celebro la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo oral del fallo. Visto lo anterior, este Juzgado pasa a publicar la presente sentencia sobre la base de las consideraciones siguientes

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante se desprende los siguientes argumentos:

Que su representado el ciudadano Nehomar Enrique Castrillo Morales, es trabajador activo de la entidad de trabajo Seguros La Previsora (hoy CNA Seguros La Previsora adscrita al Ministerio del poder Popular para la Planificación y finanzas), quien comenzó a prestar sus servicios en fecha 12/07/2010, dentro de la Gerencia de Centro de contacto Permanente, área en la cual desempeñaba el cargo de ejecutivo de negocios, el cual posteriormente fue denominado como ejecutivo integral, en donde labora en jornadas de 12 horas, que iniciaban a las 07:00 pm y culminaba a las 07:00 am, siendo los días de prestación de servicio los siguientes: Semana 1: lunes,. Jueves y domingo; Semana 2: miércoles y sábado y Semana 3: martes y viernes; para lo que seria la cuarta semana del mes, se repetía la jornada realizada en la semana 1, y así sucesivamente. Señala que las actividades que realiza su representada son básicamente las siguientes: atender solicitudes de clave vía telefónica de emergencias para las clínicas, pólizas de autos, patrimonios, medicamentos por parte de asegurados.

Asimismo aduce la parte actora que su representado percibía el pago de un salario básico, mas bono de alimentación, bono nocturno, el pago de horas extras y/o guardias extras, por concepto de utilidades se le cancelo 90 días hasta el año 2012, luego para los periodos 2013 y 2014, la entidad de trabajo aprobó 120 días para dicho concepto. En cuanto al beneficio de vacaciones y bono vacacional, percibía un pago de 20 días de disfrute más 27 días de bono hasta el año 2012, y a partir del periodo 2012-2013 percibió un pago de 27 días de disfrute vacacional mas un bono de 32 días, y para el periodo 2013-2014, percibió un pago de 27 días de disfrute mas 50 días de bono vacacional.

Alega que después de exhaustivo análisis de los pagos efectuados por la entidad de trabajo se pudo detectar pasivos laborales a su favor, evidenciándose unos errores en los pagos, trayendo como consecuencia un efecto dominó hacia el resto de los beneficios cancelados los cuales se detallan a continuación:

Primero que la entidad de trabajo estuvo pagando el beneficio de bono nocturno en base a horas, y como segundo error que al cancelar el beneficio, la entidad de trabajo lo hizo, mediante el cálculo de un porcentaje del valor del salario hora. Siendo el caso que durante el lapso comprendido entre el 15/03/2008 al 31/03/2009, aplico un 55%. Luego para el mes de abril aplico un porcentaje del 51.5%. Para que a partir de mayo 2009 hasta el mes de octubre del 2009, aplicar un porcentaje de 56.6%. A partir del mes de noviembre de 2009 y hasta el mes de junio del 2010, la entidad de trabajo ajusto el porcentaje en un 59.1%. Pero, desde el mes de julio del 2010 y hasta el mes de enero de 2011, la entidad de trabajo empleo un porcentaje fijo en 55% entre el mes de febrero del 2011 al mes de octubre del 2013. Por otro lado a partir del mes de noviembre de 2013, la entidad de trabajo procedió a pagar de forma fija dicho beneficio, sin embargo, en vez de continuar cancelándole el bono nocturno a su representada en base al 55% de recargo, pasó a cancelarle el beneficio en base al 30% establecido en la ley, lo cual su entender evidencia una desmejora salarial, razón esta que les lleva a afirmar que aun persiste una diferencia en el pago del bono nocturno a favor de su representado.

Señala que por cuanto la jornada es de 12 hora, demanda la hora doceava, el cual a su decir, el salario normal mensual compuesto según sus dichos por el básico y bono nocturno, debe ser dividido entre 30 días y luego dividirlo entre 11 horas (jornada ordinaria) para obtener el salario normal por hora y, el resultado le será sumado el recargo del 50% establecido en Ley para finalmente multiplicarle las cantidades de horas generadas en el mes.

Por otro lado señala la representación de la parte actora, que de acuerdo a la jornada de 12 horas que desempeña su representada, esta tiene un promedio de 10 guardias laborales por mes, de estas guardias ordinarias por mes, su representada le correspondía iniciar su jornada un sábado y dos domingos, o viceversa, un domingo y dos sábados, trayendo como consecuencia, que la conclusión de su jornada laboral coincidiera con un domingo o dos domingos, según como se hubiese cumplido la programación del mes, y además podía evidentemente, coincidir la conclusión de su jornada laboral con un feriado bancario, vale señalar que en el sector asegurador por costumbre los días bancarios, son días feriados dentro del sector.

Asimismo, señala que como consecuencia del error cometido por la entidad de trabajo en el pago del bono nocturno, existe una diferencia en el pago de las guardias extraordinarias y horas extraordinarias laboradas durante los días de descansos convenidos y obligatorios, conceptos que se identifican en el recibo de pago bajo la nomenclatura días Desc/fer.oblig.trab., H.EdiurnaD/Desc/fer., H.E.nocturna D/Desc/fer.,originado por la no aplicación de la de lo establecido en el articulo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy artículos 118 y 119 de la LOTTT).

Igualmente, conforme a lo establecido en el articulo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, hoy articulo 119 de la LOTTT, el pago de los días de descanso semanal y días feriados se debe efectuar sobre la base del salario normal devengado por el trabajador, entendiéndose por salario normal la definición contenida en el articulo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, hoy articulo 104 de la LOTTT, en este sentido, consideran que el patrono le adeuda a su representada la incidencia generada por la diferencia de bono nocturno, horas extraordinarias, el recargo de los días feriados laborados, sobre los días de descanso semanal y feriados no laborados. En tal sentido se determina la existencia de diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional, días de descanso y feriados durante el disfrute de vacaciones y utilidades.

Por todo lo antes expuesto procedo a demandar a la entidad de trabajo C.N.A. Seguros La Previsora, los conceptos y montos siguientes:
• Diferencia bono nocturno por la cantidad de Bs. 100.000,10.
• Doceava hora (hora extra) por la cantidad de Bs. 20.618,02
• Domingo, feriados bancarios, y nacionales laborados no cancelados por la cantidad de Bs. 104.199,41
• Diferencia guardias extras (días Desc/fer.oblig.trab) por la cantidad de Bs. 35.212,13
• Diferencia horas extras diurnas (días Desc/fer.oblig.trab) por la cantidad de Bs. 1.561,97.
• Diferencia horas extras nocturnas (días Desc/fer.oblig.trab) por la cantidad de Bs. 6.163,61.
• Incidencias sobre días de descanso convenidos y obligatorios por la cantidad de Bs. 81.5719,38
• Diferencia de vacaciones, bono vacacional y días de descanso, feriados durante el disfrute por la cantidad de Bs. 71.410,88.
• Diferencia de utilidades por la cantidad de Bs. 95.132,84.
Finalmente se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 515.818,34, de igual manera solicitan el pago de los intereses de mora e indexación monetaria y la condenatoria en costos y costas.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente no dio contestación a la demandada, sobre lo cual se dejó constancia en el auto de fecha 06 de marzo de 2017.

DE LA CONTROVERSIA

Visto que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar, ni compareció a la audiencia de juicio, y en virtud de los privilegios conferidos a la Republica, y, en atención al criterio Jurisprudencial patrio pacifico y reiterado de la Sala Constitucional así como al criterio reiterado de la sala Social, se entiende que la presente demanda está contradicha en cada una de sus partes. En tal sentido, le corresponde a la parte actora demostrar la prestación de servicio.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.


Marcados:”A1” al “A23” cursantes a los folios 28 al 52; “A25” al “A47” cursantes a los folios 28 al 52; “A49” al “A71 cursantes a los folios 79 al 101; “A73 al “A95” cursantes a los folios 103 al 125; “A98 al “A 105” cursantes a los folios 128 al 135 del expediente, contentivas de impresión de recibos de pagos emanados de la de la demandada la entidad de trabajo C.N.A Seguros La Previsora, a nombre del ciudadano Nehomar Enrique Castrillo Morales, desde 12/0772010 hasta 30/11/2014, de los mismos se evidencia el pago de los siguientes conceptos: sueldo, días Desc/fer.oblig.trab, H.E. diurna D/Desc/fer, H.E. nocturna D/Desc/fer, Comidas en H.E, Horas de Bono Nocturno; beca de hijos, prima por hijos, complemento Dia/Desc.dom, incentivo X rendimiento; deducciones de: caja de ahorros, póliza de seguro HCM, Póliza de funeraria, aporte de fideicomiso, seguro social obligatorio, y Fondo para adquisición de vivienda, gimnasio.

Marcadas “A22”, “A48”, “A72” y “A97”, cursantes a los folios 151, 78, 102 y 127 del expediente, contentiva impresión de recibos emanados de la de la demandada la entidad de trabajo C.N.A Seguros La Previsora, a nombre del ciudadano Nehomar Enrique Castrillo Morales, de los mismos se evidencia el pago de vacaciones y bono vacacional, correspondientes a los periodos: 2011, 2012, 2013, y 2014

Marcadas “B1” a la “B9”, cursantes a los folios 136 al 144 del expediente, contentiva impresión de recibos emanados de la de la demandada la entidad de trabajo C.N.A Seguros La Previsora, a nombre de la ciudadana Nehomar Enrique Castrillo Morales, de los mismos se evidencia el pago de utilidades correspondientes a los periodos: 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

En la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada, no presento escrito de pruebas.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Establecido como fuera la controversia, y analizadas y valoras las pruebas aportadas por la parte actora, de las cuales se evidencia que el ciudadano Nehomar Enrique Castrillo Morales ciertamente prestó servicios para la entidad de trabajo, en tal sentido, esta juzgadora considera ciertos la fecha de ingreso, cargo, así como el departamento en cual laboraba, en este caso, se tiene por cierto que el actor prestó servicios para al entidad de trabajo CNA SEGUROS LA PREVISORA a partir del 12 de julio de 2010, dentro de la gerencia de Centro de Contacto Permanente, desempeñándose primero como ejecutivo de negocios y posterior como ejecutivo integral. En cuanto a los demás conceptos, siguiendo con el Criterio establecido por la Sala Constitucional, así como por la Sala Social, quien decide en justa aplicación del derecho debe señalar lo siguiente:

De la Jornada: En cuanto a la jornada la parte actora señala que el actor cumplía un jornada rotativa de 7pm a 7am de la siguiente manera: 1) la primera semana los días lunes, jueves, y domingos; 2) la segunda semana los días miércoles y sábados; 3) la tercera semana, los días martes y viernes; y, la cuarta semana se repite lo de la primera, es decir, los días lunes, jueves y domingos.

En tal sentido, si bien es cierto que en virtud de los privilegios otorgados a la Republica, la presente demanda se entiende como contradicha, y que dicha jornada excede de los límites ordinarios, no es menos cierto, que visto las pruebas aportadas a los autos, las cuales fueron valoradas supra, se evidencia que la entidad de trabajo demandada cancela al actor durante la vigencia de la relación laboral, conjuntamente con su salario semanal, un concepto denominado bono nocturno, razón por lo cual, esta juzgadora considera que que la parte accionante logró probar la jornada alegada. y, en consecuencia, se tiene como cierta la misma, estableciendo que el actor Nehomar Enrique Castrillo Morales cumple una jornada nocturna con un horario comprendido desde las 7pm a 7am. 7pm a 7am de la siguiente manera: 1) la primera semana los días lunes, jueves, y domingos; 2) la segunda semana los días miércoles y sábados; 3) la tercera semana, los días martes y viernes; y, la cuarta semana se repite lo de la primera, es decir, los días lunes, jueves y domingos. Así se establece.

Del Salario:
En cuanto al salario, si bien es cierto que la parte actora logró demostrar la prestación de servicio y de conformidad con la Jurisprudencia se debe tener como cierto la fecha de ingreso, egreso, y el salario, en la presente causa, la parte actora señala como parte integrante del salario, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas en los días domingos y de descanso, el recargo del pago de los domingos y feriados laborados y, el recargo en el pago de la hora doceava, conceptos éstos extraordinarios los cuales debe esta juzgadora establecer si procede o no los mismos. Así se establece.

• Del Bono Nocturno:

La parte actora alega que la entidad de trabajo, cancela erróneamente el bono nocturno, realizar el recargo correspondiente al salario. Asimismo a su decir, la entidad de trabajo calculaba dicho bono en base al 55%, no obstante ello no era incrementado en el salario; igualmente señaló que la entidad de trabajo a partir del octubre de 2013, lo calculó en base al 30%, sin embargo, en la audiencia de juicio, la parte actora señaló y así realizó los cálculos correspondiente al bono nocturno, en base al 58%, el cual a su decir, era el porcentaje que la demandada cancela a otros compañeros. En tal sentido, solicita y demanda el pago de la diferencia así como la incidencia sobre, todos los conceptos demandados.

Cabe destacar, que el concepto del llamado, Bono nocturno es el recargo de pago que se genera por trabajar en horario nocturno comprendido de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. La jornada nocturna debe ser pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna (art. 117 LOTTT).

Así las cosas, quien decide considera que establecida como fuera que la jornada laborada por el actor, (7pm a 7am) su periodo nocturno es superior a 4 horas nocturnas laboradas, y por cuanto, la parte actora no logró demostrar el porcentaje alegado, se establece el bono nocturno, en base al 30%, de incremento sobre el salario convenido para la jornada diurna. Así se establece.

Ahora bien, se evidencia que la entidad de trabajo efectivamente canceló dicho concepto, durante al vigencia de la relación laboral, sin embargo lo canceló de manera errónea, toda vez el porcentaje implementado es menor al establecido en la ley y, a partir de noviembre de 2013, lo cancela en base al 30% pero con el salario base, sin tomar en cuenta las demás asignaciones que percibe el actor conjuntamente con su salario base. En consecuencia se condena el pago de la diferencia a razón de 30% establecido en la Ley sustantiva en base al recargo sobre el pago de la jornada, desde julio 2010 a julio 2015, periodo éste peticionado. Así se decide.

De la Hora Extra:
La parte actora demanda el pago de las hora extra, señalando que el actor cumple una jornada de 12 horas y por lo tanto solicita el pago de la llamada hora doceava (12) hora de conformidad con lo establecido en el articulo 144 LOT hoy 118 LOTTT. Asimismo se evidencia del escrito libelar que la parte actora igualmente demanda adicionalmente a la hora doceava, horas extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados.
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En tal sentido, establecido como fuera la jornada del actor, el cual cumple una jornada rotativa de 7pm a 7am, de 12 horas y como quiera que no se evidencia de los recibos de pagos que la demandada cancele dicha hora extra, en consecuencia procede únicamente el pago de la hora extra llamada la hora doceava, Así se decide.

Así las cosas, se ordena el pago del incremento de la hora doceava en un 50%, en base al salario diario normal establecido supra, dividido en las 11 horas laboradas. Así se decide.

Del pago de los Domingos feriados bancarios y Nacionales laborados:
En cuanto al pago de los domingos y feriados laborados, la parte actora señala que estos deben ser cancelados a razón de 81% de recargo.

Así las cosas, establecido como fuera la jornada supra, se evidencia que el actor labora los días domingos como parte de su jornada, aunado a esto, de los recibos que reposan a los autos se evidencia de una simple operación aritmética, que la demandada canceló el mismo a razón del porcentaje alegado, en tal sentido, la parte actora logró demostrar no solo la procedencia del concepto, sino el porcentaje alegado; en consecuencia, establecido como fuere la procedencia de la hora extra, procede en consecuencia la diferencia adeudada. Así se decide.

En tal sentido, se establece que el para el pago de los domingos, feriados, bancarios y Nacionales laborados se debe tomar en cuenta lo siguiente: En el caso de los domingos laborados, desde julio 2010 a julio 2015, a razón de un (1) domingo quincenal, calculado con el incremento de la hora extra diaria mas el incremento del 81%. Y en el caso de los días feriados bancarios nacionales laborados, se deberá calcular los mismos en base al salario diario con el incremento de la hora extra mas el incremento del 81% por los números de días feriados bancarios nacionales laborados, según corresponda a la jornada del actor establecida supra. Así se decide.

De las Guardias y las horas Extraordinarias laboradas los días descanso convenido y obligatorios:
En el escrito libelar, la parte actora basa el referido petitum en el incremento del bono nocturno, así como el incremento del 81% para los días feriados y de descanso y el incremento del 83,33% para las horas extras diurnas y el 98,5% para las horas extras nocturnas en los dias de domingos y descanso convenido laborado. No obstante ello, la parte actora señaló en la audiencia de juicio, que las guardias eran las horas en las cuales el actor permanece en su puesto de trabajo, hasta tanto llegue el compañero de reemplazo.

En cuanto al pago de las guardias de los días de descanso y feriados, es importante señalar que la terminología “guardia” no está señalada en la Ley, aunado a ello de los recibo no se evidencia que la demandada cancele dicho concepto, y tomando en cuenta que dicho concepto corresponde a un extraordinario y visto que recae en cabeza de la parte actora la responsabilidad de la demostración del mismo y habida cuenta que no consta en autos elemento alguno que demuestre sus dichos, se declara improcedente dicha solicitud. Así se establece.

• De las horas extras diurnas y nocturnas sobre los días domingos y feriados laborados: En cuanto a la demanda de las horas extras diurnas y nocturnas sobre los días domingos y feriados, la parte actora señala en su libelo de demanda, que la demandada cancela dicho conceptos, en el caso de las horas extras diurnas a razón de 83,33% de recargo y el 98,5% para el pago de las horas extras nocturnas. En tal sentido, visto que dicho concepto son extraordinarios y recae en cabeza de la parte actora demostrar la procedencia de los mismos así como del porcentaje alegado tanto para las horas extras diurnas (83,33%) como nocturnas de los días domingos y feriados (98,5%). Ahora bien, de los recibos aportados por la parte actora, los cuales reposan a los autos, se evidencia que la demandada cancelaba dicho concepto en ocasiones, cuando el actor los labora; no obstante ello, por cuanto fue procedente el pago de la hora doceava así como el recargo correspondiente del día domingo, procede el pago de las diferencia de las horas extras diurnas y nocturnas, canceladas en los recibos que reposan a los autos, los cuales deberán ser cancelados para la horas extras diurnas (83,33%) y para la hora extra nocturnas de los días domingos y feriados (98,5%) . Así se decide.

De la Incidencia del bono nocturno sobre las horas extras, días domingos feriados nacionales, bancarios y obligados, horas extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados y las guardias extras sobre los días de descanso convenido:

La parte actora señala en el cuadro del cálculo de dicho concepto, que para el cálculo del salario mensual se debe tomar en cuenta el pago a su decir de las hora extra, diferencia de bono nocturno, domingos y feriados laborados, días de descanso obligatorios, hora extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados, las guardias extras sobre los días de descanso convenido, en tal sentido, demanda la incidencia de los conceptos demandados sobre el salario mensual.

Establecido como fuera procedente el pago de al diferencias del bono nocturno, el pago de la hora extra, (doceava) así como de la diferencia en el pago de los días domingos feriados, nacional, bancario, laborado, y las diferencias de las horas extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados como conceptos demandados, esta juzgadora considera que al ser condenado su diferencia obviamente se está pagando la incidencia en el salario, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto, por cuanto se estaría condenando a la entidad de trabajo demandada al pago doble de cada concepto. Así se decide.

De otra parte se declara improcedente el pago de la incidencia de guardias extras sobre los días de descanso convenido, toda vez que se declaró la improcedencia de las mismas como concepto peticionado. Así se decide.


Del Salario Normal: Se entiende por salario normal devengado por el actor, todas las remuneración o beneficios que percibe el trabajador de manera regular y permanente.

En tal sentido, de los recibos se evidencia que la demandada cancelaba en algunos meses, al actor además del salario base y comida, los conceptos de prima por antigüedad, y beca por hijo, en consecuencia se establece los referidos conceptos a los efectos de calcular el salario normal en los días laborados por el actor, los cuales forman parte del salario devengado por el actor en los meses correspondiente para el calculo de los conceptos condenados, mas el incremento de la hora extra (50%). Así se establece.

• Salario Día Domingo, feriados, bancarios y/o Nacionales Laborado: Se debe calcular éste en base al salario normal establecido supra, calculado diario, más el incremento del 81% condenado por ser laborado. Así se establece.
• Horas Extras de los Día Domingo feriados, bancarios y/o Nacionales Laborado: Se debe calcular éste en base al salario del día domingo establecido supra, dividido entre las 7 horas laboradas y luego el resultado incrementarlo en el caso de las horas extras diurnas al (83,33%) y para la hora extra nocturnas (98,5%) por el numero de horas que señala los recibos de pagos que riela a los autos. Así se establece.

De las Diferencias sobre el pago de las Vacaciones, bono vacacional, días de descanso durante el disfrute: Establecido como fuera procedente la diferencia salaria basada en el bono nocturno, así como el pago de la hora extra (doceava nocturna), de los día domingo, procede la diferencia del pago de dicho concepto. Así se decide.

En tal sentido, el pago de las vacaciones se debe realizar en base al salario normal devengado en el mes anterior al que le nazca el derecho, es decir, el salario para el mes de junio de cada año, tomando en cuenta el incremento del bono nocturno, mas el incremento de la hora extra nocturna y el pago de los domingos feriados, de descanso, feriados nacionales, bancarios y obligatorios laborados en el mes y, si el actor devengó horas extras diurnas y/o nocturnas según los recibos que rielan a los autos, así como todas las demás asignaciones que se evidencien en los mismos a razón de los días establecidos en la Ley. Así se establece.

De las Diferencias sobre el pago de Utilidades: Igualmente establecido como fuera la diferencia salaria basada en el bono nocturno, así como el pago de la hora extra (doceava nocturna), de los día domingo, procede la diferencia del pago de dicho concepto en base al mínimo legal, es decir, para los años 2010, 2011, en base a 15 días y, para los años 2012, 2013, y 2014, en base a 30 días, por cuanto la parte actora no aportó elemento que corroboren sus dichos. Así se decide.

De los Conceptos condenados:

Procedente como ha sido el pago del bono nocturno a razón del 30%, el pago de la hora extra nocturna, la diferencia del incremento del día domingo, descanso y feriado, bancario nacional u obligatorio laborado y, la diferencia de las horas extras diurnas y/o nocturnas según los recibos que rielan a los autos, esta juzgadora ordena la realización de una experticia complementaria a cargo de un experto contable designado por el Juez de Ejecución correspondiente quien deberá realizar los cálculos de los conceptos condenados en base a los siguiente parámetros:

1.- Diferencia del pago del Bono nocturno: Se ordena el pago de la diferencia del bono nocturno, el cual deberá ser calculado por el experto designado, quien deberá calcular en los recibos quincenal que reposan a los autos desde julio 2010 hasta julio 2015, (periodo peticionado) en base al salario normal establecido supra, tanto para los días normales establecido supra, como para los días domingos feriados bancarios y nacionales laborados, todo ello con el debido incremento correspondiente de Ley a razón del 30%. Asimismo por cuanto procede la diferencia, el experto designado deberá una vez calculado el mismo, deducir la lo recibido por el actor en los recibos de pagos. Así se decide.

2.- Del pago de la hora doceava: Se ordena al experto designado, calcular la hora extra, en base al salario normal establecido supra, desde el julio 2010 hasta julio 2015 el cual deberá ser llevado al diario y dividirlo en 11 horas diarias, y el resultado recargarlo con el 50% por ser hora extra mas bono nocturno (30%). Así se decide.

3.- Diferencia del pago de los domingos, descanso y feriado, bancario nacional u obligatorio laborado: Se ordena al experto designado, calcular el pago de dicho concepto, en base al salario normal establecido supra para el día domingo, solo en las semanas en las cuales el actor le corresponda por haberla laborado vista la jornada establecida supra de 7pm a 7am de la siguiente manera: 1) la primera semana los días lunes, jueves, y domingos; 2) la segunda semana los días miércoles y sábados; 3) la tercera semana, los días martes y viernes; y, la cuarta semana se repite lo de la primera, es decir, los días lunes, jueves y domingos, mas las correspondientes horas extras diurnas (83,33%) y para la hora extra nocturnas r(98,5%) . Así se decide.

En tal sentido, se establece que el para el pago de los domingos, feriados, bancarios y Nacionales laborados se debe tomar en cuenta lo siguiente: En el caso de los domingos laborados, desde julio 2010 a julio 2015, a razón de un (1) domingo quincenal, calculado con el incremento de la hora extra diaria mas el incremento del 81%. Y en el caso de los días feriados bancarios nacionales laborados, se deberá calcular los mismos en base al salario diario con el incremento de la hora extra mas el incremento del 81% por los números de días feriados bancarios nacionales laborados, según corresponda a la jornada del actor establecida supra. Con el recargo correspondiente de las horas laboradas diurnas y nocturnas. Así se decide.

Asimismo se ordena al experto designado una vez calculado lo correspondiente a dicho cálculo deducir lo que ha recibido el actor en los recibos de pagos por dichos conceptos. Así se decide.

5.- Diferencia de pago de vacaciones bono vacacional, días de descanso durante el disfrute: Se ordena al experto designado, calcular dicho conceptos en base a los números de días establecidos en los correspondientes recibos, entendiendo para el periodo 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 a razón de 27 días y, para el periodo 2013-2014 a razón de 50 días, tomando el salario percibido por el actor devengado para el mes de junio de cada año tal como se evidencia de los recibos de pagos, al cual deberá añadirle, los incremento condenado de la hora extra, el pago del día domingo/feriado y las horas extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados asi como el bono nocturno. Para el periodo 2010-2011, el que se evidencia en los folios 51 y 52; para el periodo 2011-2012, el que se evidencia de los folios 76 y 77; para el periodo 2012-2013, el que se evidencia de los folios 100 y 101; para el periodo 2013-2014 el que se evidencia de los folios 124 y 125. Asimismo se ordena al experto designado una vez una vez calculado los mismos deberá deducir lo que ha recibido el actor en los recibos de pagos por dichos conceptos, que riela a los folios 53, 78, 102 y 126. Así se decide.

5.- Diferencia de Utilidades: Se ordena al experto designado, calcular dicho conceptos en base al mínimo legal, tomando el salario normal y permanente percibido por el actor devengado para el mes de noviembre de cada año tal como se evidencia de los recibos de pagos, con el incremento condenado de la hora extra, el pago del día domingo/feriado y as horas extras diurnas y nocturnas de los días domingos y feriados así como el bono nocturno. Asimismo se ordena al experto designado una vez una vez calculado los mismos deberá deducir lo que ha recibido el actor en los recibos de pagos de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 que riela a los folios del 136 al 144. Así se decide.

De los intereses de mora y la indexación:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Respecto a los intereses de mora, se ordena al experto designado calcule los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la presente demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, todo ello de conformidad con el literal f el artículo 142 de al LOTTT.

Igualmente se orden el cálculo de la corrección monetaria, para los conceptos condenados desde la notificación de la demanda tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NEHOMAR ENRIQUE CASTRILLO MORALES, POR DIFERENCIA DE CONCEPTOS LABORALES contra la entidad de trabajo CNA SEGUROS LA PREVISORA, SEGUNDO: Se ordena a la entidad de trabajo demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° y 158°

LA JUEZ

Abg. NIEVES SALAZAR
LA SECRETARIA

Abg. INGRID LÓPEZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. INGRID LÓPEZ






Expediente: AP21-L2016-002275
Una (1) pieza principal




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