Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
ASUNTO: AP21-L-2016-000002
PARTE ACTORA:
RAFAEL MARQUEZ ROA; YORBERTO JOSÉ MEJICANO YEPEZ, ABEL PATOR MONTILLA LINARES; JOSE LUIS ZAMBRANO CONTRERAS, RONAL RENE ROJAS MUENTES, ALEXANDER CHIQUITO CAMACHO, DOUGLAS MANUEL ARTEAGA VALOA Y MARISELA USECHE ESCALANTE, titulares de las cédulas de identidad números V.- 5.123.560, V- 10.523.499, V- 4.192.718, V- 6.433.370, V- 17.166.554, V- 10.802.286, V- 6.272.437 y V-6.195.847. , V-respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NIEVES BAUTISTA DIAZ DURAN abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el números 25.012
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO,C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado miranda, en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Registro N° 19; Tomo 2-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NESTOR RAFAEL MARTINEZ GOMEZ abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 51.482.
MOTIVO: SALARIO MINIMO Y CUMPLIMIENTO DE CLAUSULAS CONTRACTUALES
SENTENCIA: Definitiva
CAPITULO I
ANTECEDENTES
Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 07 de enero de 2016, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado en ejercicio NIEVES BAUTISTA , en su carácter de apoderado judicial de los ciudadano RAFAEL MARQUEZ ROA Y OTROS, contra la Entidad de Trabajo HOTEL TAMANACO,C.A.
De seguidas este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS
En su escrito libelar la representación de la parte actora alega que los accionantes son trabajadores activos de la entidad de trabajo demandada y que ocupan los siguientes cargos y tiempo de servicio:
RAFAEL MARQUEZ ROA; ingresó en fecha 04.04.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Maitre.
ALEXANDER CHIQUITO CAMACHO; ingresó en fecha 12.03.1992, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Maitre
YORBERTO JOSÉ MEJICANO YEPEZ, ingresó en fecha 16.12.1988, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Maitre
ABEL PATOR MONTILLA LINARES; ingresó en fecha 06.10.1983, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.
JOSE LUIS ZAMBRANO CONTRERAS; ingresó en fecha 29.09.1989, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.
RAMIREZ RONDON CRUZ MARINA; ingresó en fecha 03.09.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero
USECHE ESCALONA MARISELA; ingresó en fecha 04.04.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero
ROJAS MUENTES RONALD RENE; ingresó en fecha 22.08.2001, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Capitán
DOUGLAS MANUEL ARTEAGA VALOA; ingresó en fecha 10.04.2000, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Ayudente de Mesonero.
La parte actora alega en el libelo que la demandada conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 397 de fecha 07 de abril de 2015, le adeuda a los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo hasta 28 de octubre de 2012 por cuanto, a su decir, por tener un salario mixto, la demandada no le cancelaba la parte fija del salario ajustada al salario mínimo sino a partir del 29 de octubre de 2012, que comienzan a pagar el salario mínimo nacional.
Además reclaman el pago del Bono Único por firma de Contrato 2007-2009 por la cantidad de Bs. 650 mensual por concepto de “Beneficio Social Único a la firma” del Contrato Colectivo, por cuanto quedó establecido en la Cláusula 78 que la accionada incumplió a partir del 29 de junio de 2007. Al igual que el Bono Único por la firma del contrato 2013-2015; por la cantidad de Bs. 6.000 mensual, según lo establecido en la Cláusula, la cual incumplió a partir de la tercera semana del mes de abril de 2013, el pago de dicho bono Único
Alega que se le adeuda el aumento de Bs. 1,00 por día de salario Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009 no pagado por la empresa desde el 16 de febrero de 2007 fecha de la firma de la Convención Colectiva hasta el 31 de diciembre de 2015, por concepto de aumento de salario (Cláusula 31, pues la Cláusula indica qua todos los que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas, un aumento salarial de Bs. 1.000. bs. Fuertes. Asimismo, reclama el aumento del 10% del salario Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015 no pagado por la empresa, desde el 1ro. de marzo de 2013, fecha de la última firma de la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 9.350 mensual.
Asimismo, demanda diferencia de los conceptos cancelados durante la relación de trabajo, tales como bono nocturno porcentaje café cacique, de lo pagado en la semana por puntos, diferencia de vacaciones y utilidades, pago de día domingo, feriado trabajado y de descanso, derivada de la diferencia por salario mínimo y la incidencia de conceptos salariales no tomados en cuenta para el cálculo de los mismos , como sería además lo que recibe el trabajador por 6 semanas (42 días) cuando regresa de vacaciones, que le cancelan en efectivo por caja chica.
Finalmente demanda diferencia de 2,5 días adicionales por incumplimiento de cláusula Cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007-2009del pago de los días domingos y feridados trabajados.
Finalmente, reclama diferencia por día libre semanal al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, ya que se excluyó para su pago los conceptos considerados como formando parte del salario normal, así como el salario mínimo.
Por su parte la demandada negó pormenorizadamente los conceptos demandados.
Con respecto al salario mínimo, indica que los accionantes antes de ser promovidos a la Gerencia de Alimentos y Bebidas recibían a plenitud el salario mínimo, y luego al pasar a esa Gerencia recibían un salario básico muchas veces por debajo del salario mínimo , más el 10% de alimentos y bebidas cuyo salario mixto superaba el salario mínimo nacional.
En relación al pago de los bonos únicos por las firmas de los contratos colectivos, en la contestación alega como defensa que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo.
En cuanto al aumento previsto en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009, alega que según se evidencia de los recibos de pago su representada siempre cumplió a cabalidad con los aumentos de salario de la Convención Colectiva 2007-2009, y en cuanto a la Convención Colectiva 2013-2016, los aumentos del ejecutivo fueron superiores a los contemplados en la Convención Colectiva.
En lo que se refiere al aumento de la Cláusula 36 la parte demandada aduce que a los accionantes no les es aplicable por cuanto se refiere a los que perciban el 9% del 10% del servicio y que devenguen salario mínimo nacional y no los que devenguen salario normal o mixto. Además aduce que el referido aumento como lo indica la Cláusula es imputable al salario mínimo nacional, el cual a superado el aumento de la Cláusula.
En cuanto al bono nocturno correspondiente al ciudadano Rafael Marquez Roa, alega que no trabajó nunca en horario nocturno durante dicho período como lo reconoce en el mismo libelo tenía un nuevo horario de 40 horas a la semana desde las 6:00 a.m. hasta las 2:30 p.m.
Sobre la diferencia de utilidades y vacaciones y pago de días de descanso, la demandada argumentó que siempre se le pagaron los días de descanso conforme a la legislación vigente, que diferencia por salario mínimo no procede pues con el salario variable percibido supera el salario mínimo. Además, los conceptos a los cuales pretende darle carácter salarial, no son salario, y finalmente indica que el actor toma una base de salario sin considerar las diversas convenciones colectivas vigentes en cada período.
En cuanto a los domingos y feriados trabajados, en la contestación que los actores nunca trabajaron día domingo y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio ratificó los alegatos contenidos en el libelo de demanda.
La representación judicial de la parte demandada, ratificó las defensas contenidas en el libelo de demanda.
CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Dada la pretensión deducida la controversia en el presente juicio se limita en determinar la procedencia del pago de los salarios mínimos demandados por los accionantes , así como las diferencias que de allí se derivan en cuanto al pago de los conceptos laborales. Así como determinar si los conceptos recibidos que se reclaman como formando parte del salario normal, efectivamente tienen tal carácter. Además de la procedencia de los bonos únicos demandados por la firma de las Convenciones Colectivas, el pago de los aumentos salariales previstos en la misma y la forma de cálculo de los días de descanso, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes y la confesión juris tantum de la demandada por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar y la no contestación de la demanda.
CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO
De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:
“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”
La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.
Pruebas evacuadas, promovida por la parte actora:
- Insertos a los folios desde el dos (02) hasta el folio ciento cincuenta y nueve (159), del C/R N° 1, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y nueve (159), del C/R N° 2, del folio dos (02) al folio ciento cuatro (104), del C/R N° 3, del folio dos (02) al folio noventa y seis (96) del C/R N° 4, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 5; del folio dos (02) al folio cincuenta y uno (151) del C/R N° 6; del folio dos (02) sesenta y tres (63) del C/R N° 7; del folio dos (02) al folio ciento cuatro (104) del C/R N° 8; del folio dos (02) al folio ciento uno (101) del C/R N° 9; desde el folio (02) al folio ciento tres (103) del C/R N° 10, del folio dos (02) al folio cuarenta y dos (42) del C/R N° 11, desde el folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 12, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta (150) del C/R N° 13; del folio dos (02) al folio sesenta y tres (63) del C/R N° 14; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y siete (157) del C/R N° 15; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y siete (157) del C/R N° 16; del folio treintas y dos (32) del C/R N° 17; del folio dos (02) al folio setenta y tres (73) del C/R N° 18; del folio dos (02) al folio ciento veintitrés (123) del C/R N° 19; del folio dos (02) al folio veinticuatro (24) del C/R N° 20, del folio dos (02) al folio nueve (09) del C/R N° 21; del folio dos (02) al folio veinticuatro (24) del C/R N° 22; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 23; del folio dos (02) al folio treinta y cinco (35) del C/R N° 24; del folio treinta (30) del C/R N° 25; del folio dos (02) al folio treinta y seis (36) del C/R N° 26; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del C/R N° 27; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 28; del folio dos (02) al folio veintidós (22) del C/R N° 29; del folio dos (02) al folio treinta y siete (37) del C/R N° 30; del folio dos (02) al folio doce (12) del C/R N° 31; del presente expediente rielan recibos de pago de salario, utilidades y vacaciones, de los co-demandantes Rafael Roa, Yorberto Yépez, Abel Montilla, José Zambrano, Rene Rojas, Alexander Camacho, Douglas Valoa, Marisela Useche y Cruz Ramírez, de los mismos se evidencian los períodos, conceptos , datos del trabajador y montos cancelados, respectivamente, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, rielan constancias de trabajo de los accionantes, en la cual aparece el sueldo devengado, cargo desempeñado y fecha de ingreso, las mismas se desechan por cuanto nada aportan en la resolución de la controversia además se pudo observar que en varias de ellas existen tachaduras y enmendaduras. Así se establece.-
- Promovió prueba de exhibición con respecto a los referidos recibos, a lo cual la representación judicial de la parte demandada arguye que los mismos se encuentran dentro de su acervo probatorio y por tanto no procedió a la exhibición. En tal sentido no se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
- Promovió las Convenciones Colectivas de los periodos comprendidos entre 1970 al 2016, al respecto no corresponde dar valoración alguna, en el entendido que las mismas forman parte del ordenamiento jurídico. Así se establece.-
- TESTIGOS:
Ciudadano ANGEL GUADA: En su declaración indicó que tenía 13 años prestando servicios en el Hotel Tamanaco dice que cuanto se van de vacaciones le pagan cuando regresa el porcentaje de vacaciones en efectivo. Dijo que intentó una demanda contra el Hotel Tamanaco en su asunto ya sentenciado y pagado. Además señaló que trabajaban los domingos.
Ciudadano AQUILES GARCÍA: Dice que trabajó 16 años para el Hotel Tamanaco. Dice que cuanto salía de vacaciones le pagaban las mismas y al regresar cobraba un porcentaje por caja en efectivo, que el recibo que recibía está por el pago de las vacaciones mas no por el porcentaje. Además indica que trabajaba los domingos. Que es demandante en el asunto en el juicio que decidió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 397 del 07 de abril de 2015, sobre los salarios mínimos.
Ciudadano OSMER PAEZ: Manifestó en su declaración que trabaja para el hotel tamanaco hace 17 años, que trabaja junto a los accionantes, dice que al regresar de vacaciones le pagan el porcentaje en efectivo por caja chica. Que tiene una demanda incoada por supuesto despido indirecto y está esperando pronunciamiento por parte de la Inspectoría del Trabajo.
Esta juzgadora vista la condición de los referidos testigos considera que por cuanto podrían tener interés en las resultas del juicio, se desechan sus declaraciones. Así se decide.-
Pruebas promovidas por la parte demandada
Documentales:
- Insertas desde el folio dos (02) doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 32, del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 33, del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 34, del folio dos (02) al folio cincuenta y tres (53) del C/R N° 35; del folio dos (02) al folio sesenta y uno (61) del C/R N° 36; del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 37; del folio dos (02) al folio doscientos cincuenta y dos (252) del C/R N° 38; del folio (02) al folio doscientos cincuenta y uno (251) del C/R N° 39; del folio dos (02) al folio ocho (08) del C/R N° 40; del folio dos (02) al folio cuarenta y tres (43) del C/R N° 41; del folio dos (02) al folio doscientos cincuenta y dos (252) del C/R N° 42; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y tres (153) del C/R N° 43; del folio dos (02) al folio ciento ochenta (180) del C/R N° 44; del folio dos (02) al folio ciento veintidós (122) del C/R N° 45; del folio dos (02) al folio ciento quince (115) del C/R N° 46; del folio dos (02) al folio sesenta y tres (63) del C/R N° 47; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del C/R N° 48; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cinco (145) del C/R N° 49; del folio dos (02) al folio cincuenta y dos (52) del C/R N° 50; del folio dos (02) al folio setenta y cinco (75) del C/R N° 51; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y cinco (155) del C/R N° 52; del folio dos (02) al folio ciento setenta y cinco (53); del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cinco (145) del C/R N° 54, del folio dos (02) al folio treinta y siete (37) del C/R N° 55; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y uno (161) del C/R N° 56; del folio dos 802) al folio ciento cuarenta y tres (143) del C/R N° 57; del folio dos (02) al folio cuarenta y nueve (49) del C/R N° 58; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y siete (167) del C/R N° 59; del folio dos (02) al folio ciento ochenta y ocho (188) del C/R N° 60; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 61; del folio dos (02) al folio ciento treinta y siete (137) del C/R N° 62; del folio dos (02) al folio ciento treinta y uno (131) del C/R N° 63; del folio dos (02) al folio cuarenta y dos (42) del C/R N° 64; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y ocho (158) del C/R N° 65; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y seis (166) del C/R N° 66; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y seis (166) del C/R N° 67; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y uno (141) del C/R N° 68; del folio dos (02) al folio ciento treinta y nueve (139) del C/R N° 69; del folio dos (02) al folio cincuenta y dos (52) del C/R N° 70; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 71; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y tres (143) del C/R N° 72; del folio dos (02) al folio ciento veinticuatro (124) del C/R N° 73; del folio dos (02) al folio ciento veinte (120) del C/R N° 74; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y ocho (168) del C/R N° 75 del presente expediente, rielan documentales relativas a los co-demandantes Rafael Roa, Yorberto Yépez, Abel Montilla, José Zambrano, Rene Rojas, Alexander Camacho, Douglas Valoa, Marisela Useche y Cruz Ramírez: comprobantes de pagos semanales de todos y cada uno de los trabajadores; comprobantes de pago; disfrute de períodos vacacionales; notificación de nómina y Convenios donde los accionantes aceptan el traspaso de un cargo a otro; convenio de suspensión de los trabajadores Yoberto Mejicano , Abel Pastor, Jose Zambrano, Marisela Useche y Rene Rojas, Permiso no remunerado del ciudadano Abel Montilla Linares , Reposos médicos del ciudadano Rafael Márquez, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
.-Copias simple de los horarios de trabajo de todas las áreas e instalaciones de la demandada .
- Convenciones Colectivas suscritas entre la parte demandada y sus trabajadores, de los periodos comprendidos entre 1979 al 2016 al respecto no corresponde dar valoración alguna, en el entendido que las mismas forman parte del ordenamiento jurídico. Así se establece.-
Prueba por parte del Tribunal
Declaración de parte del Trabajador Rojas Capitán: Con su declaración reconoce el horario rotativo y señala que al irse de vacaciones le pagan el porcentaje del 9% en base a un promedio y al reintegrarse le cancelan en efectivo el porcentaje, mientras estuvo de vacaciones.
Declaración de parte del trabajador Mejicano: Reconoce el horario rotativo, e indica que libraba antes del 2013 un día y después 2 días.
CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia oral de juicio la controversia en el presente juicio se limita en determinar la procedencia del pago de salario mínimo nacional urbano en los periodos indicados en el libelo de demanda, así como el pago de las diferencias reclamadas en los conceptos vacaciones, utilidades y demás conceptos demandados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes, razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
Salarios mínimos urbanos; La parte actora alega que los trabajadores se desempeñan con el cargo de mesoneros, excepto Alexander Chiquito y Yorberto Mejicano que se desempeñan como Meitre; Ronald Rojas como Capitán y Douglas Arteaga como ayudante de mesonero; indica que la demandada conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 397 de fecha 07 de abril de 2015, le adeuda a los accionantes los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo hasta 28 de octubre de 2012 por cuanto, a su decir, a partir del 29 de octubre la accionada comenzó a pagar el salario mínimo nacional. Al respecto la parte demandada indica que los accionantes antes de ser promovidos a la Gerencia de Alimentos y Bebidas recibían a plenitud el salario mínimo, y luego al pasar a esa Gerencia recibían un salario básico muchas veces por debajo del salario mínimo , más el 10% de alimentos y bebidas cuyo salario mixto superaba el salario mínimo nacional.
Al respecto esta Juzgadora observa que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, muy especialmente la Nro. 0804 de fecha 14 de agosto de 2017, en el juicio incoado por los ciudadanos William Aragón Paez y otros contra el Hotel Tamanaco,c.a.(parte demandada en el presente juicio), la cual estableció:
“…En relación con el reclamo del pago del salario mínimo nacional, los actores reclaman el pago de la diferencia entre el salario efectivamente recibido y el salario mínimo, así como su incidencia en los conceptos reclamados, desde que fueron trasladados al personal de mesoneros en las fecha indicadas en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda.
En su defensa, la parte demandada señaló que siempre le pagó al trabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 45% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral.
Al respecto debe señalar esta Sala, que tal como quedó establecido en las consideraciones efectuadas al momento de resolver la denuncia de la parte actora en el recurso de casación, la cuales damos por reproducidas aquí, el criterio aplicable al momento de decidir la presente controversia era el establecido por la referida sentencia N° 1438, publicada el 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), la cual precisó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, ante el reconocimiento de la parte demandada de que no le pagó al trabajador el monto correspondiente al salario mínimo en la parte fija de su salario mixto, se ordena a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. que pague a los accionantes las diferencias del salario mínimo en relación con el salario efectivamente pagado en la porción fija del salario mixto, desde la fecha en que fueron trasladados al departamento de alimentos y bebidas, indicados en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, 1° de junio de 2009. Para determinar los montos a pagar, por cuanto no se trajeron al expediente la totalidad de los recibos de los pagos efectuados a los trabajadores por concepto de salario, resulta necesario para esta Sala ordenar una experticia complementaria del fallo.
Para la realización de ésta, el perito deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada y revisar en sus registros contables, los pagos efectuados por ésta a los accionantes durante la duración de la relación laboral, en la parte fija de su salario, para así determinar la diferencia entre este monto pagado y el salario mínimo respectivo a cada período de vigencia del mismo, será esta diferencia resultante la que deberá pagar la empresa demandada. Asimismo deberá calcularse la incidencia de la inclusión del salario mínimo nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo. Así se decide…”.
Esta Juzgadora considerando la referida sentencia la cual si bien no es vinculante, es fuente del derecho del trabajo y por tanto quien hoy decide aplica el criterio al caso que hoy nos ocupa.
Por tal motivo se condena a la accionada al pago de la diferencia entre el salario mínimo nacional vigente para cada período y lo pagado a cada uno de los accionantes por concepto de salario básico, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el día de interposición de la demanda, pues la demandada indica que antes de ser trasladados a la Gerencia de Alimentos y Bebidas devengaban salario mínimo hasta abril de 2012 fecha en que, a su decir, comenzó a pagar el salario mínimo nacional y según el apoderado actor, fue a partir del 28 de octubre de 2012, cuando empezó a pagar el salario mínimo. Ahora bien por cuanto no rielan en autos la totalidad de los recibos de pago de los accionantes, y la parte accionante demanda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo, el cálculo de la diferencia condenada deberá ser realizada por experticia complementaria. Para tal fin el experto deberá cotejar en los recibos que rielan en autos para cada uno de los demandantes la parte fija del salario, desde el inicio de la relación de trabajo, y en los casos en que sea inferior al salario mínimo nacional fijado para cada período deberá calcular la diferencia, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por concepto de parte fija o salario básico y calcular la diferencia con el salario mínimo. En caso de no existir la información contable, se pagará la totalidad del salario mínimo del correspondiente período. Así se decide.
Bono Único por firma de Contrato 2007-2009; la parte actora alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 650 mensual por concepto de “Beneficio Social Único a la firma” del Contrato Colectivo, por cuanto quedó establecido en la Cláusula 78 que la accionada incumplió a partir del 29 de junio de 2007. La parte demandada en la contestación alega que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo.
Para decidir cabe citar la Cláusula 77 de la referida Convención Colectiva;
CLÁUSULA 77
DURACIÓN DEL CONTRATO
La presente Convención Colectiva de trabajo tendrá una duración de tres (3) años contados a partir del 1 de enero de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2009. Para los efectos de la discusión de una nueva Convención Colectiva de trabajo al vencimiento de la presente EL SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELERO DEL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) podrá presentar a LA EMPRESA, con seis meses de anticipación y con carácter conciliatorio un nuevo proyecto para su estudio y consideración a través de la Inspectoría de Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo.
La vigencia o eficacia de todas sus cláusulas se regirá por la fecha de depósito en la Inspectoría del Trabajo o por la fecha estipulada en el texto de las mismas cláusulas las partes acuerdan que la fecha de eficacia o vigencia será el primero de mayo de 2007 y todos sus efectos convencionales y legales tendrán como fecha inicial el primero de mayo de 2007, por lo que la empresa se compromete a entregar los retroactivos en todas las cláusulas que califique y que no se pagaron en esa fecha, 01 de mayo de 2007. La empresa entregará un bono único no salarial, por la firma del Contrato Colectivo, una sola vez en el año 2007, por un monto Bs. 650.000, a cada trabajador de la siguiente manera:
- Trabajadores de la nómina semanal Bs. 650.000 el día 29 de junio de 2007.
- Trabajadores de la nómina mensual Bs. 650.000 el día 13 de julio de 2007.
Todas las cláusulas que generen un retroactivo desde el primero de mayo de 2007, serán objeto de recálculo para obtener el monto individual que se le entregara a cada trabajador que califique en cada cláusula, el día 20 de julio de 2007. Aquellas cláusulas cuya efectividad se cumplió antes del primero de mayo del 2007, no serán objeto de recálculo o de pago alguno a los trabajadores.
Revisados los recibos de pago en el mes correspondiente a la fecha establecida para el pago del mismo, se evidencia al folio 80 del Cuaderno de Recaudos Nro. 3 el pago del Bono único previsto en la referida Cláusula, queda evidenciado que la demandada dio cumplimiento al referido pago, motivo por el cual es improcedente, tal concepto. Así se decide.-
Bono Único por la firma del contrato 2013-2015; alega la parte actora que la entidad de trabajo le adeuda la cantidad de Bs. 6.000 mensual, según lo establecido en la Cláusula, la cual incumplió a partir de la tercera semana del mes de abril de 2013, el pago de dicho bono Único.
La parte demandada en la contestación alega que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo.
Para decidir cabe citar la Cláusula 90 de la referida Convención Colectiva;
“ La entidad de trabajo se compromete en pagar a cada uno de los trabajadores y trabajadoras , a excepción del personal que haya ingresado a la ENTIDAD DE TRABAJO posterior al dieciséis (16) de junio de 2012, así como al personal contratado y a los Miembros del Comité Ejecutivo, un beneficio social único y especial de carácter no remunerativo, por la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 6.000,00), el cual será cancelado en la tercera semana del mes de abril de 2013”.
Al respecto y considerando el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, según sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 de la Sala de Casación Social (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Resaltado del Tribunal)
Revisados los recibos de pago en el mes correspondiente a la fecha en que se efectuó el depósito de la Convención Colectiva: 21 de marzo de 2013 y la fecha fijada para el pago del Bono único) no se evidencia pago alguno de la Cláusula 90 de la Convención Colectiva 2013-2015, motivo por el cual no existiendo ninguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado del actor, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba, antes referida corresponde el pago a cada uno de los accionantes del Bono único previsto en la referida Cláusula.
En cuanto al monto correspondiente no es el indicado por la parte actora sino un bono único no salarial, por la firma del Contrato Colectivo por un monto Bs. 6.000, que corresponde a cada uno de los accionantes. Así se decide.-
Aumento de Bs. 1,00 por día de salario Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009 no pagado por la empresa; la parte actora alega que la accionada adeuda la suma de Bs. 3.251,00 por concepto de 3.251 días adeudados por la empresa, que cuentan desde el 16 de febrero de 2007 fecha de la firma de la Convención Colectiva hasta el 31 de diciembre de 2015, por concepto de aumento de salario (Cláusula 31)., siendo Bs. 1 por día multiplicado por 3.251 días corresponde Bs. 3.251 de aumento de salario, pues la Cláusula indica qua todos los que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1.000,00. Al respecto la demandada alega que según se evidencia de los recibos de pago su representada siempre cumplió a cabalidad con los aumentos de salario de la Convención Colectiva 2007-2009 y en cuanto a la Convención Colectiva 2013-2016, los aumentos del ejecutivo fueron superiores a los contemplados en la Convención Colectiva.
En efecto la Cláusula 31 de la Convención Colectiva referida establece:
CLÁUSULAS ECONÓMICAS.
CLÁUSULA 31, AUMENTO DE SALARIO:
Durante la vigencia de esta Convención Colectiva, las partes convienen en que la EMPRESA, hará los siguientes aumentos de salario, todos a partir de los salarios básicos de los trabajadores al 30 de abril de 2007:
a) A partir del 1 de mayo de 2007:
-A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de alimentos y debidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre su salario básico.
-A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1000 diarios sobre su salario básico.
b) A partir del 16 de febrero del año 2008:
-A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participaban del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre el salario básico.
- A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y debidas un aumento salarial de Bs. 1.000, diarios sobre su salario básico.
c) A partir del 16 de febrero del año 2009:
- A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre su salario básico.
- A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1.000, diarios sobre su salario básico.
Revisadas las actas procesales se evidencia que la demandada si dio cumplimiento a los aumentos previstos en la Claúsula anterior, el cual se cancela no en la forma como fue demandado sino que el aumento acordado es de Bs. 1 sobre el salario diario del mes en que fue acordado el aumento, lo cual repercute en el salario mensua y al mes siguiente al aumento se mantiene el mismo salario hasta la próxima oportunidad establecida en la cláusula para el aumento de Bs. 1. Ello se evidencia en los recibos de pago de los accionantes que rielan en autos en los períodos correspondientes a las fechas previstas en la cláusula para el pago.
De allí que no corresponde el pago del aumento reclamado. No obstante, el experto designado, deberá tomar en cuenta el mismo para el cálculo de los conceptos que tengan como base de cálculo los salarios correspondientes a los períodos contenidos en la cláusula. Así se decide.-
Aumento del 10% del salario Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015 no pagado por la empresa; La parte actora reclama el aumento del 10% previsto en la Cláusula sobre el salario mixto devengado por cada uno de los accionantes desde el 1ro de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, firma de la última Convención Colectiva. La parte demandada aduce que a los accionantes no les es aplicable por cuanto se refiere a los que perciban el 9% del 10% del servicio y que devenguen salario mínimo nacional y no los que devenguen salario normal o mixto.
Además aduce que el referido aumento como lo indica la Cláusula es imputable al salario mínimo nacional, el cual a superado el aumento de la Cláusula.
En consecuencia, vista la forma en que fue contestada la demandada reconociendo que no se le pagó el aumento a los accionantes pues lo consideran improcedente, corresponde a quien decide verificar la procedencia de la Cláusula para los actores.
En efecto la Cláusula 36 establece:
CLÁUSULA Nº 36: (aumento de salario). La entidad de trabajo, conviene en aumentar a sus trabajadores y trabajadoras a partir del primero (1°) de marzo de cada año, de la siguiente manera: a) un 30% para aquellos trabajadores que devenguen un salario básico igual o menor a tres mil bolívares. B) un 25% para aquellos trabajadores que devenguen tres mil un bolívares, hasta cinco salarios mínimos. C) un 20% para aquellos trabajadores que devenguen incentivos. D) un 10% para aquellos trabajadores y las trabajadores que devenguen el nueve por ciento ( 9%) del diez por ciento (10%) del servicio, y que perciban salario mínimo nacional, caso este en el cual el aumento al que se hacen acreedores en la presente cláusula, será imputable al Decreto del Ejecutivo nacional referido al incremento del salario mínimo nacional. Asimismo, las parte convienen que si durante la vigencia de la presente Convención, por la aplicación de Decreto Presidencial en los tres meses antes o tres meses después, se otorgaran mayores beneficios salariales, se considerara que los beneficios estipulados en el presente Contrato han sido concedidos con carácter de anticipo y a cuenta de los mismos, y sin que en ningún caso los respectivos beneficios puedan ser entregados, sumados, ni acumulados a los previstos en esta cláusula. A los efectos de estas cláusulas, se tendrá en cuenta la naturaleza del beneficio y no el nombre con el que se designe. Por otra parte, aquellos trabajadores que perciban un salario básico superior a los cinco salarios mínimos, estarán sujetos a las políticas salariales definidas por la entidad de trabajo para este nivel de cargos, de acuerdo a su desempeño. (Resaltado del Tribunal).
Visto que los accionantes están en el ámbito subjetivo de aplicación del literal d) pues devenguen el nueve por ciento ( 9%) del diez por ciento (10%) del servicio, y aún cuando no le pagaban el salario mínimo, ya se determinó ut supra que si les corresponde, y por cuanto el aumento es imputable al Decreto de salario mínimo.
No siendo procedente lo reclamado por los accionantes en cuanto al 10% sobre el salario mixto, pues la interpretación correcta y sin lugar a dudas es considerar su aplicación sobre el salario mínimo.
Sirviendo de refuerzo el hecho que la propia cláusula establece un aumento para los trabajadores que perciban un salario básico superior a los cinco salarios mínimos, sujetos a las políticas salariales definidas por la entidad de trabajo para este nivel de cargos, de acuerdo a su desempeño. Por lo que de ser la interpretación dada por la parte actora la correcta, los accionantes entrarían en el anterior supuesto, por lo que su aumento estaría sujeto a las políticas salariales definidas por la empresa.
En consecuencia, corresponde a todos los accionantes el pago del 10% de aumento sobre el salario mínimo vigente a partir del 1ro de marzo de 2013, pues el aumento de salario mínimo anterior fue de Bs. 2.047,52 en septiembre de 2012, por tanto no se da el supuesto de un beneficio salarial superior los tres meses antes de la Cláusula. No obstante, por cuanto en mayo 2013 el salario mínimo fue aumentado a Bs. 2.457,02, monto que supera el aumento de 10%, por lo que conforme a lo acordado en la Cláusula al representar un beneficio salarial superior dentro de los tres meses después, no es acumulativo.
De allí que corresponde a cada uno de los accionantes la cantidad de Bs. 2.252,27 como salario básico para marzo de 2013 y abril 2013. En mayo 2013, corresponde como salario básico el salario mínimo fijado de Bs. 2.457,02 y de allí en adelante por cuanto los aumentos decretados por el ejecutivo nacional superan el aumento de la Convención, se aplica únicamente como salario básico, el salario mínimo vigente para cada período. En consecuencia, el experto a la hora de realizar los cálculos, deberá tomar en cuenta lo aquí establecido.
Pago del porcentaje Café Casique en efectivo al regreso de vacaciones; El apoderado actor indica en su libelo que los accionantes reciben por 6 semanas (42 días) cuando regresa de vacaciones, que le cancelan en efectivo por caja chica. Este hecho fue reconocido en audiencia. En consecuencia, de conformidad con el artículo 133, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo y último aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el referido concepto formará parte del salario normal, tanto lo reflejado en el recibo de pago al salir de vacaciones como el pago realizado en efectivo por el referido porcentaje. Para calcular la suma cancelada en efectivo el experto deberá requerir de la demandada los libros contables y demás documentos necesarios para determinar el monto percibido por cada trabajador en efectivo por tal concepto, en caso contrario será la suma determinada en el libelo. Por tanto deberá ser tomado en cuenta por el ciudadano experto para todos los conceptos que deban ser calculados con base al salario normal del mes correspondiente. Así se decide.-
Diferencia por día libre semanal al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, y 54 de la Convención Colectiva 2013-2016 , ya que se excluyó para su pago el salario mínimo y demás conceptos detallados; Sobre el particular la demandada argumentó que siempre se le pagaron los días de descanso conforme a la legislación vigente, que diferencia por salario mínimo no procede pues con el salario variable percibido supera el salario mínimo. Además, los conceptos a los cuales pretende darle carácter salarial, no son salario y finalmente indica que el actor toma una base de salario sin considerar las diversas convenciones colectivas vigentes en cada período.
Al respecto cabe observar que conforme a las Cláusulas 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, y 54 de la Convención Colectiva 2013-2016 y de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la LOTTT la base de cálculo es el salario normal percibido en la respectiva semana. Por lo que el experto deberá calcular la diferencia generada desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de presentación de la demanda, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de bono nocturno, domingos y feriados, de la respectiva semana. Así se decide.-
De los 2.5 días adicionales adeudados por días domingos trabajados semanales que coinciden con su día de descanso Cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007-2009 pagados solamente los domingos laborados sin los 2.5 días adicionales sin el salario mínimo y otros conceptos salariales.
Sobre el particular la demandada argumentó en la contestación que los actores nunca trabajaron día domingo y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.
Cláusula 46:
En la jornada de trabajo de los días feriados, vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 1/2). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) SALARIO. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelará de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también la empresa dará cumplimiento con lo establecido 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagará estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior.
En concuencia, visto que la cantidad demandada de domingo trabajados y su coincidencia con el día de descanso, dada la forma en que fue contestada la demanda, es carga de la parte actora demostrar la coincidencia de los domingos con su día de descanso, y considerando además, que en alguna Convenciones Colectivas anteriores el contenido de dicha Cláusula era la Nro 48.
Asimismo, se evidencia de los recibos de pago que los actores si trabajaron domingos, pero el horario era rotativo, como fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual el experto sólo deberá calcular la diferencia que se genere desde el inicio de la relación de trabajo hasta la presentación de la demanda, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de bono nocturno, feriados y de descanso de la semana respectiva.
Además, en aquellos casos en que el experto al realizar el cálculo observare la aplicación de la fórmula prevista en la referida Cláusula, deberá calcular igualmente la diferencia generada por la inclusión de los conceptos antes señalados. Así se decide.-
De los 2.5 días adicionales adeudados por días feriados trabajados diferentes a los domingos Cláusula 46 y 55 de la Convención Colectiva 2007-2009 y 2013-2016, que coincida con su día de descanso sin los 2.5 días adicionales sin el salario mínimo y otros conceptos salariales.
Sobre el particular la demandada argumentó en la contestación que los actores nunca trabajaron día feriado y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.
Cláusula 46:
En la jornada de trabajo de los días feriados, vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 1/2). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) SALARIO. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelará de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también la empresa dará cumplimiento con lo establecido 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagará estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior.
En consecuencia, visto que la cantidad demandada de feriados trabajados y su coincidencia con el día de descanso, dada la forma en que fue contestada la demanda, es carga de la parte actora demostrar la coincidencia de los domingos con su día de descanso, y considerando además, que en alguna Convenciones Colectivas anteriores el contenido de dicha Cláusula era la Nro 48.
Asimismo, se evidencia de los recibos de pago que los actores si trabajaron días feriados, pero el horario era rotativo, como fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual el experto sólo deberá calcular la diferencia que se genere desde el inicio de la relación de trabajo hasta la presentación de la demanda, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de domingos, de bono nocturno y de día de descanso de la semana respectiva.
Además, en aquellos casos en que el experto al realizar el cálculo observare la aplicación de la fórmula cuando existe coincidencia con el día de descanso, prevista en la referida Cláusula, deberá calcular igualmente la diferencia generada por la inclusión de los conceptos antes señalados. Así se decide.-
Bono nocturno porcentaje Café Cacique 30% de lo pagado en la semana por puntos por porcentajes
Por su parte la demandada arguye que el co – demandante Marquez Roa Rafael no trabajó nunca en horario nocturno durante dicho periodo como lo reconoce en el mismo libelo tenía un nuevo horario de 40 horas a la semana desde las 6:00 a.m. hasta las 2:30 p.m.
No obstante, revisados los recibos de pago se evidencia que el referido ciudadano si se le canceló en algunas oportunidades bono nocturno, por lo que el experto deberá calcular la diferencia por tal concepto cuando fuere cancelado según los recibos de pago al referido ciudadano o alguno de los trabajadores accionantes, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencias de domingos, feriados y día de descanso para la semana respectiva. Así se decide.-
Diferencia de pago de vacaciones y utilidades sin la incidencia del salario mínimo y demás conceptos detallados; Sobre el particular la demandada indica que el monto es improcedente con base a los argumentos dados para la improcedencia de los conceptos antes reclamados.
Ahora bien, vistos los conceptos antes condenados, el experto deberá calcular la diferencia por vacaciones y utilidades, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de domingos, feriados y de descanso, para lo cual el experto debe calcular todo lo que debía pagarse por tales conceptos y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitar la información que tenga en sus registros contables, para calcular la diferencia . Así se establece.
A tales fines deberá observar para determinar los días que corresponden a cada accionantes, las diferentes convenciones colectivas, a saber:
Convención Colectiva año 1979: cláusulas 7 y 12.
Convención Colectiva período 1986-1989, cláusulas 59, y 58.
Convención Colectiva período 1989-1992, cláusulas 59, y 58.
Convención Colectiva período 1992-1995, cláusulas 59 y 58.
Convención Colectiva período 1995-1998, cláusulas 58 y 57.
Convención Colectiva período 1998-2001, cláusulas 58 y 57.
Convención Colectiva período 2001-2004, cláusulas 58, y 57.
Convención Colectiva período 2004-2006, cláusulas 41 y 40.
Convención Colectiva período 2007-2009, cláusulas 41 y 40.
Salario normal. En el presente caso los accionantes solicitan la inclusión de algunas percepciones como parte del salario normal, al respecto esta Juzgadora considera importante citar la Nro. 0804 de fecha 14 de agosto de 2017, dictada por la Sala d Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio incoado por los ciudadanos William Aragón Paez y otros contra el Hotel Tamanaco,c.a.(parte demandada en el presente juicio), la cual estableció:
”… esta Sala debe precisar que los mismos se encuentran contenidos en las distintas convenciones colectivas, determinados por los montos siguientes:
Convención Colectiva año 1979: cláusula 7, establece un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 200,00 conforme a la cláusula 12.
Convención Colectiva período 1986-1989, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1989-1992, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 1.000,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1992-1995, cláusula 59 establece un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 2.500,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1995-1998, en su cláusula 58, consagra un monto de Bs. 1.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones establece un monto de Bs. 7.500,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 1998-2001, en su cláusula 58, prevé para el año 1998 un monto de Bs. 10.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 12.000,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 15.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula para el año 1998 un monto de Bs. 20.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 22.500,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 25.000,00, de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 2001-2004, en su cláusula 58, prevé un monto de Bs. 21.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 35.000,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 2004-2006, en la cláusula 41, estipula un monto de Bs. 50.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 50.000,00 conforme a la cláusula 40.
Convención Colectiva período 2007-2009, en su cláusula 41, establece un monto de Bs. 100.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 100.000,00 conforme a la cláusula 40.
Al respecto se observa que los aludidos bonos eran pagados una vez al año, de forma regular y permanente, siendo importante en este punto reiterar el criterio establecido por esta Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 (caso: Rafael Enrique Tovar Rojas y Nils Alfonso Hernández Bragado, contra las sociedades mercantiles Gabriel de Venezuela, C.A. (GAVECA), Inversiones Geandina II, C.A. y Ruedas de Venezuela, C.A. (RUDEVECA)) conforme al cual:
En relación con las percepciones “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, ambas partes coincidieron en afirmar que se trataba de sumas de dinero que, en efecto, fueron percibidas por los accionantes, la primera, en el mes de enero de cada año, luego del disfrute de las vacaciones remuneradas colectivas; la segunda, en el mes de diciembre de cada año; y la tercera, en el mes calendario correspondiente a la fecha de nacimiento de cada uno de ellos.
A los efectos de enervar la naturaleza salarial de las mismas, la parte accionada alegó que se trataban de liberalidades concedidas a sus ejecutivos a los fines de: 1°) Restablecer el equilibrio patrimonial de sus ejecutivos, el cual quedaba afectado con motivo de los gastos en los que incurrían con motivo del disfrute de vacaciones, en el caso del “bono postvacacional”; y 2°) Paliar los gastos adicionales en que se suele incurrir los trabajadores, con motivo de la celebración del cumpleaños y las fiestas decembrinas, en lo concerniente al “bono por cumpleaños” y al “bono navideño”.
Así las cosas, tenemos que en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio de 2003, la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de fecha 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, definió lo que debe entenderse por salario normal, bajo las consideraciones siguientes:
el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.
En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.
Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.
De manera que, tomando en cuenta la definición de salario expuesta en acápites anteriores, concatenada con la definición de salario normal, tenemos que éste último se traduce en todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente”, todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
En este sentido, siendo que las asignaciones por “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, fueron percibidas por los actores, de manera segura, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con ocasión a la relación laboral, de la cual podían disponer libremente, debe entenderse entonces que de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos conceptos formaban parte del salario normal.
En refuerzo a lo anteriormente establecido, esta Sala concluye que tales bonos no pueden ser considerados como una liberalidad sin carácter salarial o como asignaciones de carácter accidental, en virtud de que los mismos no resultaron de un pago que realizó el patrono a los demandantes, destinados a permitir o facilitar a éstos el cumplimiento de las labores encomendadas, sino que se trataron de percepciones que al ser disponibles libremente, constituyen activos que ingresaban a sus patrimonios. (Destacado de esta Sala)
En la sentencia supra transcrita se determina el carácter salarial de aquellas bonificaciones que, aun cuando son pagadas una sola vez al año, gozan de carácter salarial en virtud que son percibidas de forma regular y permanente, es decir, que el trabajador por el solo hecho de prestar el servicio se convierte en acreedor de la misma, sin que ésta dependa de algún elemento distinto a la prestación del servicio, siendo así, aplicando el antes mencionado criterio al caso de autos, se observa que los bonos de vacaciones y utilidades, en efecto, eran cancelados de forma regular y permanente una vez al año según lo establecido por las convenciones colectivas, y si bien es cierto en la convención colectiva 2007-2009, se expone que el bono de vacaciones no tiene carácter salarial, esta Sala efectuando un análisis de cada una de las convenciones colectivas evidencia que en la del año 1979 hasta la del 2004-2006 se estableció el pago de dicho concepto, sin establecer una naturaleza distinta a la salarial, por lo que en sujeción a los Principios de Intangibilidad y Progresividad de los derechos laborales, previstos en el artículo 89, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la prohibición reglamentada en el artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, bajo la cual “La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes”, se concluye que ambas bonificaciones poseen carácter salarial, y deben ser considerados como parte del salario normal diario. A los fines de cuantificar la alícuota parte que integra el salario normal, deberá realizarse un cálculo aritmético dividiendo entre 360 días, el monto otorgado anualmente por cada uno de los bonos de vacaciones y bonos de utilidades, estipulados en cada convención colectiva.
Resuelto lo anterior se entiende que el salario normal diario será el integrado por los montos que compongan el salario básico, más porcentaje de alimentos, tasación, comida, la alícuota diaria del bono de utilidades y bono de vacaciones establecido en las cláusulas de las convenciones colectivas anteriormente referidas”
Para el cálculo del mismo se deberá tomar en consideración los montos evidenciados de los recibos de pago cursantes a los autos y, en caso que para una fecha determinada no se tenga información en las actas del presente expediente, deberá tomarse en cuenta el salario básico, porcentaje de alimentos, tasación, comida, determinado por cada uno de los accionantes en el escrito libelar…”
Esta juzgadora aplicando el criterio sustentado por la Sala Social en el fallo anteriormente transcrito, aunque la misma no es vinculante, es fuente del derecho del trabajo, considera para el presente asunto como integrante del salario normal diario: los montos que compongan el salario básico, más porcentaje de alimentos, tasación, comida, la alícuota diaria del bono de utilidades y bono de vacaciones establecido en las cláusulas de las convenciones colectivas referidas en la sentencia antes citada y de la misma forma como se ordena calcular, es decir, que para cuantificar la alícuota parte que integra el salario normal, deberá realizarse un cálculo aritmético dividiendo entre 360 días, el monto otorgado anualmente por cada uno de los bonos de vacaciones y bonos de utilidades, estipulados en cada convención colectiva.
Por tanto los anteriores conceptos, deben ser tomados en cuenta por el ciudadano experto designado, según se evidencie de los recibos de pago que rielan en autos, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por tales conceptos, y de no existir la información, deberá tomarse en cuenta el salario básico, porcentaje de alimentos, tasación, comida, determinado por cada uno de los accionantes en el escrito libelar. Así se decide.-
Se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo expuesto en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el Nro. 1.097 el 13 de octubre de 2010 (caso: Carlos Alberto Gómez Niño y otro contra Alimentos Polar Comercial, C.A. y otras), ratificada en sentencia Nro. 965 del 29 de julio de 2014 (caso: César José Rodríguez López contra Croissants y Chocolate Chip Cookies, C.A.). Cuyo cálculo se efectuará sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.
Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda, excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Para realizar los cálculos de la forma establecida en el presente fallo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo.
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diversos pasivos laborales interpuesta por los ciudadanos RAFAEL MARQUEZ ROA; YORBERTO YEPEZ, ABEL MONTILLA; JOSE ZAMBRANO, RENE ROJAS, ALEXANDER CAMACHO, DOUGLAS VALOA Y MARISELA USECHE y CRUZ RAMIREZ contra la entidad de trabajo SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO,C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil diez y ocho (2018). Año 205º y 157°.
LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO
EL SECRETARIO
ABG. MARCIAL MECÍA
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
EL SECRETARIO
ABG. MARCIAL MECÍA
