Decisión Nº AP21-L-2016-002228 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo (Caracas), 29-06-2018

Fecha29 Junio 2018
Número de expedienteAP21-L-2016-002228
EmisorJuzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoCobro De Beneficios Sociales Y Otros Conceptos Lab
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159º
ASUNTO: AP21-L-2016-002228

En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, Indemnización por Despido y Demás Conceptos Laborales, incoada por el ciudadano RAMÓN ATENCIO SANCHEZ GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.143.380, representado por los abogados ALEXANDER PÉREZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 63.145, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 65.731, MARCIAL ENRIQUE VARGAS, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 50.053 y REINALDO GONZALEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 11.257, respectivamente, contra la Entidad de Trabajo EL GRAN SEÑOR DEL PARAISO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 16 Tomo 69-A, de fecha 01 de Julio de 2011, representada por los abogados HERMENEGIRDO GONZALEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 88.594 y ARGENIS VICUÑA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 43.654, respectivamente y en forma Personal y Solidaria contra los ciudadanos JOSÉ FIGUEIRA Y MANUEL EDUARDO FERNANDEZ; este Juzgado previa Distribución, recibió el presente procedimiento en fase de Juicio el 25 de Abril de 2017 y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 05/10/2017, quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa ordenando por tanto la notificación de la partes, verificado como fue la notificación de las mismas, pauto la celebración de la audiencia oral para el día 23-01-2017, siendo reprogramada la misma por problemas de salud de la Juez para el 04-04-2018 y posterior a solicitud de parte para el 11-04-2018 que llegada dicha oportunidad se celebro audiencia Oral de Juicio a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada, en la cual cada una tuvo el derecho para que expusieran en forma oral sus alegatos. Finalizada las exposiciones orales, se procedió a la fase de evacuación de pruebas. En este estado cada una de las partes realizo las respectivas observaciones a las pruebas aportadas a los autos señalando lo siguiente: la parte demandada con respecto a las pruebas documentales promovidas por la parte actora, Marcadas A y B procedió a negar las mismas impugnando su contenido y su firma alegando que estas no fueron otorgadas por los representante de la empresa, en este sentido la parte actora indico que la demandada no señalo debidamente el medio de ataque. Con relación a la documental C promovida por la actora, la parte demandada reconoció dicha prueba aduciendo que con la misma queda reconocido el salario devengado por el trabajador para la fecha de emisión del mismo. Con relación a la prueba de Exhibición promovida por la parte actora - la parte demandada indico respecto a 1.- Los recibos de pago de toda la relación, que los mismos constan a los autos. Respecto a 2.- Registro de días y horas de descanso y horario de trabajo y respecto a 3.- Registro de horas extras, la parte demandada indico con relación a estos puntos 2 y 3 que no fueron consignadas, que la empresa no lleva los mismos por cuanto la inspectoría del trabajo ya no otorga permisos para trabajar días feriados ni horas extras sino que la empresa lleva un control interno de ello y por lo tanto no puede exhibir, al respecto la parte actora en vista de la no exhibición de las documentales requeridas en los punto 2 y 3 solicito la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la LOTRA. Con relación a la prueba de Informes promovida por la parte actora dirigida a la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, dicha parte informo al Tribunal que DESISTIA de tal prueba en vista de que lo que pretendía demostrara con esta lo logro con la no exhibición de las documentales de los puntos 2 y 3 y con los alegatos reconocidos por la parte demandada. Con relación a la prueba de testigos promovida por la parte actora este Tribunal dejo expresa constancia de la incomparecencia de los ciudadanos LEDL YZMER ORTIZ BRAVO, PEDRO RAMON MEDINA LINARES, por lo tanto se declaró DESIERTO dicho acto. Con relación a las pruebas documentales promovidas por la parte demandada dicha parte insistió en el valor probatorio de sus pruebas marcadas A y B, no obstante la parte actora invoco la comunidad de la prueba haciendo referencia a que con tales recibos de pago se evidencio la contradicción que existe en cuanto al salario devengado y lo disímil que resultan estos ya que no se reflejan en forma progresiva sino en forma regresiva, que en este sentido se pueden evidencian con estos que no le cancelaban al trabajador, sino un solo domingo trabajado, que no le cancelaban horas extras ni bono nocturno, que le cancelaron vacaciones y utilidades pero con un salario que no era el correcto puesto que no contenía los rechazos por los conceptos antes señalados. Con relación a la documental marcada C correspondiente a la Oferta Real de Pago se dejó señalado que no es un medio de prueba, susceptible de admisión, pese a ello la parte actora indico que su representado nunca fue notificado de tal oferta de pago. Finalmente quien preside este Tribunal decidió en vista de la comparecencia del trabajador a la presente audiencia oral de juicio ejercer la facultad que le confiere el artículo 103 de la LOPTRA y procedió a realizar la declaración de parte realizando una serie de preguntas al trabajador culminada tal declaración y culminada la Evacuación de las Pruebas la Juez otorgó a ambas partes, un tiempo de dos (2) minutos para que expusieran sus conclusiones finales. Finalizada la audiencia se difirió el dispositivo para el 20 de Abril de 2018 oportunidad en la cual se dictó el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano RAMON ATENCIO SANCHEZ GUERRERO contra la empresa EL GRAN SEÑOR DEL PARAISO C.A. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especificaran en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora, que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de Agosto de 2013, desempeñando el cargo de Encargado- Utility, en el cual según su decir, realizaba funciones de atender a los clientes que acudieran al local, atender las mesas del Restaurant; despachar bebidas, recibir mercancías, ayudar en la cocina, así mismo aduce esa representación judicial que su representado cumplía una jornada de trabajo de martes a jueves la cual desempeñaba de la siguiente manera: los días lunes y martes, con un horario de 12:00 del medio día corrido hasta las 12:00 a.m., jueves, (vale decir 12 horas) viernes, sábado con un horario desde las 12:00 del medio día corrido hasta la 01:00 a.m. (vale decir 13 horas) y los domingos, con un horario de 12:00 del medio día corrido hasta las 11:00 p.m., (vale decir 11 horas) para un total de 74 horas en jornada nocturna. En razón de ello refiere esa representación que su representado laboraba 39 horas extras a la semana (74-35=39) y 156 al mes las cuales según su decir no le eran canceladas a su representado y menos aún con el recargo legal, así mismo manifestó que su representado solo tenía un (01) día de descanso que eran los miércoles. Refiere esa representación que al laborara su representado 6 días a la semana la empresa violo el artículo 176 de la LOTTT en su último aparte y por ende demanda los días adicionales de vacaciones no pagados ni disfrutados . Continua alegando esa representación judicial que su representado devengo durante la relación laboral los siguientes salarios:
Al momento del ingreso un salario de 18.000,00 mensual hasta el 31 de Agosto de 2013.
A partir del 01 de Septiembre de 2013 hasta el día 30 de noviembre de 2014, un salario de 25.000,00 mensual.
A partir del 01 de Diciembre de 2014 hasta el 31 de Marzo de 2015, un salario de 30.000,00 mensual.
A partir del 01 de Abril del 2015, hasta la fecha en la cual alega ser despedido injustificadamente el 20 de Noviembre de 2015, un salario de 35.000,00 mensual.
Manifiesta esa representación judicial del demandante que a pesar de que el salario real que devengaba su representado es el señalado en el libelo de demanda, no obstante la Entidad de Trabajo en fraude a la ley hacia firmar a su representado recibos de pagos por un monto inferior al que devengaba, y ante el grabe y eminente temor de dejar desasistida económicamente a su familia, no tenia otra alternativa que firmar tales recibos de pago. En consecuencia de ello manifiesta esa representación que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad salarial, contemplado en el artículo 89 de la carta magna demanda en base al verdadero salario que devengaba.
Reclama la representación judicial de la parte actora respecto a los conceptos demandados lo siguiente:
Con relación a los DOMINGOS Y FERIADOS NO PAGADOS: precisa según su decir que existieron quincenas en las cuales a su representado no le fueron pagados los domingos laborados.
Con relación a los DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DOMINGOS Y FERIADOS: precisa según su decir que existieron quincenas en las cuales a su representado no le fueron pagados los domingos laborados y en otras quincenas solamente pagaba un domingo o feriado pero de manera errada indicando que no tomaba como base de cálculo el verdadero salario, ni el recargo por bono nocturno, ni tampoco las horas extras laboradas regular y permanentemente, en tal sentido demanda los domingos y feriados no pagados y los pagados incorrectamente.
Con relación al BONO NOCTURNO: precisa según su decir que no le fue pagado el recargo por bono nocturno durante toda la relación laboral y así lo reclama.
Con relación a las VACACIONES Y BONOS VACACIONALES: alega esa representación que la demandada adeuda a su representado diferencia en el pago de sus vacaciones de los periodos 2013-2014 y 2014-2015, aduciendo que las disfruto y se las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras.
Con relación a las VACACIONES Y BONOS VACACIONALES: alega esa representación que la demandada adeuda a su representado vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2015-2016, con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras.
Con relación a las UTILIDADES: alega esa representación que la demandada adeuda a su representado diferencia en el pago de sus utilidades de los años 2013 y 2015, aduciendo que si bien es cierto se las pagaron, no es menos cierto que las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras.
Con relación a la UTILIDAD FRACCIONADA: alega esa representación que la demandada adeuda a su representado utilidad fraccionada del año 2015, con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras.
Con relación a las HORAS EXTRAS: alega esa representación que desde la fecha de inicio de la relación laboral la demandada jamás le cancelo a su representado horas extras que según su decir laboro de manera regular y permanente, ni incluyo su alícuota parte en el salario base de cálculo, alega que desde la fecha de ingreso el 01-08-2013 hasta el momento de ser despedido su representado el 20-11-2015 el mismo laboro los días lunes y martes, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 12:00 a.m., jueves, (vale decir 12 horas) viernes, sábado con un horario desde las 12:00 del mediodía corrido hasta la 01:00 a.m. (vale decir 13 horas) y los domingos, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 11:00 p.m., (vale decir 11 horas) para un total de 74 horas en jornada nocturna. En razón de ello refiere esa representación que su representado laboraba 39 horas extras a la semana (74-35=39) y 156 al mes las cuales según su decir no le eran canceladas a su representado y menos aún con el recargo legal.
Con relación al DESPIDO: alega esa representación que su representado en fecha 20 de noviembre de 2016 fue despedido de manera verbal e injustificadamente por el ciudadano MANUEL EDUARDO FERNANDES quien según su decir se negó a entregarle carta de despido.
Finalmente Alega la representación judicial de la parte demandante que demanda a la entidad de trabajo EL GRAN SEÑOR DEL PARAISO, C.A., a los fines de que cancelen las prestaciones sociales y demás conceptos laborales o en su defecto sea condenado a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan:
CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS
ANTIGÜEDAD ART. 142 LOTTT. 416.631,21
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES
73.565,06
DOMINGOS Y FERIADOS NO PAGADOS 78.800,00
DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DOMINGOS Y FERIADOS
46.300,00
BONO NOCTURNO 236.400,00
DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2013-2014
76.450,00
DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2014-2015
112.753,36
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO DEL PERIODO 2.015-2.016

137.927,78
DIFERENCIA UTILIDADE AÑO 2.013 63.708,33
DIFERENCIA UTILIDADE AÑO 2.014. 85.445,83
UTILIDAD FRACCIONADA DEL AÑO 2.015
103.445,83
HORAS EXTRAS Y SUS INCIDENCIAS EN EL SALARIO BASE DE CALCULO
878.057,14
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ARTICULO 92 LOTTT
416.631,21
TOTAL 2.726.115,76

De igual manera solicita la cancelación de los intereses moratorios, intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial, y al pago de la costas y costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasione el presente juicio.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda no admite ni reconoce los siguientes hechos o conceptos invocados en el libelo de la demanda en tal sentido:
Alega esa representación de la parte demandada no ser cierto que el ciudadano: Ramón Sánchez, ejerciera el cargo de Encargado- Utility, ni mucho menos según su decir, ejerciera las funciones que alega, que el mismo simplemente era encargado que abría y cerraba el negocio algunas veces cuando el patrono no podía hacerlo, que despachaba y recibía algunas veces la mercancía junto con los dueños; que era como el trabajador de confianza de su representada. Así mismo aduce esa representación que el demandante no ejercía una jornada de trabajo corrido de 12:00 m a 12:00 am., de 12:00 m a 1:00 am. y 12:00 m a 11:00 pm; sino que no estaba subordinado a horario alguno; aduciendo según su decir que el mismo podía entrar y salir a la hora que “… le venía en gana…” sin permiso alguno debido a su cargo, que el demandante faltaba cuando quería sin consultar nada a los dueños.
Que el demandante devengaba un salario real, que dicho salario se puede evidenciar de los recibos de pago firmados voluntariamente por el mismo. Que es falso que fuese obligado a firmar tales recibos de pago
Niega y rechaza adeudarle al demandante los conceptos de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales; aduciendo que los mismos le fueron cancelados y calculados en base al salario efectivamente devengado en la oportunidad respectiva.
Alega no ser cierto adeudarle al demandante domingos y feriados no pagados y su diferencia en el pago, aduciendo que el demandante no estaba obligado a laborar los días domingo ni feriados, manifestando que en sus labores no estaba subordinado a horario alguno; “… pero los mismos le eran cancelados…”
Niega y rechaza adeudarle al demandante concepto de bono nocturno; aduciendo según su decir, que este no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm.
Alega no ser cierto adeudarle al demandante concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional pendiente y fraccionados, aduciendo que las mismas le fueron canceladas y calculadas en base al salario devengado efectivamente en su oportunidad.
Niega y rechaza adeudarle al demandante diferencia de utilidades pendientes y fraccionadas, aduciendo que las mismas fueron canceladas en la oportunidad a que hubo lugar y calculadas con el salario base realmente devengado.
Alega no ser cierto adeudarle al demandante horas extras, aduciendo que este no laboraba horas extras y en virtud de ello el mismo según su decir no estaba sujeto a ningún tipo de horario, pero se les cancelaban tal como constan en los recibos de pago.
Niega y rechaza que al demandante se le adeude indemnización por despido injustificado; puesto que no le corresponde ya que en ningún momento ha sido despedido, así como tampoco le corresponde por ser un empleado de confianza en la entidad de trabajo.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO
PARTE ACTORA
La representación judicial de la parte demandante manifestó en la audiencia de juicio que se trata de una relación laboral que no esta controvertida, que inicio en agosto de 2013 y que termino por despido injustificado en noviembre de 2017, un salario que tenia el actor cuando comenzó, lo que antes se llamaba un periodo de prueba de Bs. 18.000,00, pero después fue incrementando a Bs. 25.000,00, posteriormente a Bs. 30.000,00 y finalmente al termino de la relación laboral era un salario de Bs. 35.000,00, no sin antes señalar que a la brusquedad de la verdad nosotros demostramos esos salarios, pero no obstante hay un cúmulo de recibos que reflejan los salarios inferiores pero que son recibos acomodaticios que la empresa obligaba a los empleados a firmar y por su puesto si estos no firmaban los recibos que le colocaban allí el miedo increíble a perder el trabajo hacia que firmara, hay unas constancias de trabajo, hay unas pruebas fundamentales que prueban el salario. Su jornada desde que comenzó la relación laboral siempre fue la misma, el libraba los días miércoles, el tenia la siguiente jornada laboral lo que era lunes y martes de 12 del mediodía a las 12 de la noche de manera corrida, lo que era jueves, viernes y sábado trabajaba igual de 12 de mediodía pero hasta la una de la mañana a veces más y lo que era el domingo hasta las 11 de la noche, el cargo que el tenia era utilitis-encargado, ayudaba en la cocina, ayudaba en la barra, podía recibir mercancía, una labor concerniente a la que era un encargado de la empresa. Se esta demandando diferencia en el pago de lo que eran vacaciones 2013-2014, estamos reconociendo que el las recibió pero en ese momento no se las pagaron con el salario real, nunca le pago el bono nocturno, no les pagaba los domingos, no le pago esos conceptos ni las horas extras de tal manera le esta reclamando diferencia de las utilidades año 2013-2014, diferencia utilidades fraccionadas del año 2015-2016, estamos reclamando las horas extras no pagadas por la empresa, en cuanto a los domingos se vera que la empresa algunas veces le pagaba un solo domingo en la quincena y en otras quincenas no se los pagaba, entonces estamos reclamando los domingos no pagados por la empresa y la diferencia de aquellos domingos que cuando los pagaron lo hicieron de manera errada, se esta peticionando el pago de bono nocturno de manera completa en virtud de cómo señala el trabajador laboraba lunes y martes de 12 m a 12 pm, jueves, viernes y sábados de 12 m a 1 de la madrugada, y los domingos de 12 m a 11 p.m., teniendo una jornada nocturna que la empresa jamás le pago. Se esta peticionando su antigüedad y se esta peticionando la Indemnización por despido, previsto en el 92 de la LOTTT. Que la demandada en su contestación acepta la relación laboral, pero niega el cargo del trabajador señalando de manera contradictoria que el trabajador era un trabajador de confianza, que ellos dicen que el trabajador abría y cerraba cuando estaba el dueño, es decir, que quien abría y cerraba el negocio era el dueño, así mismo alegan que era un trabajador de confianza, esta figura fue eliminada de la LOTTT, que esta estaba prevista en el artículo 45 de la LOT derogada y ese tenia estabilidad e inmovilidad y el que no tenia estas dos era el previsto en el artículo 42 de la LOT, es decir, el empleado de dirección y si la empresa pretende señalar que el trabajador ha sido un empleado de dirección ya la sala ha sido reiterativa en su doctrina en lo que respecta a que deben darse las características concurrentes en el artículo 47, que el trabajador intervenga en las grandes tomas de decisiones en la empresa, que el trabajador pague a los trabajadores, que contrate a estos y que también los despida y nada de eso existe, que el trabajador represente al patrono ante los trabajadores o terceros o lo sustituya en parte de sus funciones, lo único que en su contestación un poco confusa es que tratan de agarrase alegando que el trabajador era de confianza de la empresa, pero eso no existe en la norma y que de todas maneras si la relación de trabajo hubiese sido antes de la entrada en vigencia de la LOTTT, en la ley derogada el trabajador de confianza si tenia estabilidad e inamovilidad, de todas maneras esta relación laboral comenzó en agosto de 2013, ellos dicen cuando traban la contestación en cuanto a la jornada que el trabajador no estaba subordinado a horario alguno, pero total contradicción en su propia contestación, dicen en cuanto al bono nocturno “ no es que el trabajador no labora en esa jornada sino que labora hasta las 5 de la tarde y a veces hasta las 7 de la noche, como, ¿Cómo es eso? Como ellos dicen en el punto cuando están rechazando el cargo del actor dicen que el trabajador no estaba sometido a ningún tipo de horario pero cuando rechazan el bono nocturno dicen que trabajaba hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7 pm, como dice en una contestación que no estaba subordinado a horario y no trabajaba los domingos pero que se le pagaban los domingos, como dicen en la contestación que no estaba subordinado a horario alguno pero se le pagaban unos conceptos. Entonces yo pienso que el epicentro de esta audiencia esta centrado en el cargo del actor, ellos con el tema del despido lo que alegan es que era un trabajador de confianza y yerran en la definición y si fuese un trabajador de confianza, que esa figura no existe en la ley el trabajador de confianza tiene estabilidad e inmovilidad, se equivocaron en la contestación y no promovieron nada concerniente a esto y esto es lo que vamos a ver la naturaleza del cargo y el salario. En todo caso por haber invocado hechos nuevos le corresponde a ellos conforme al 506 CPC y el 72 de la LOPTRA que no existe ni una sola prueba aportada por la demandada donde prueben que era empleado de dirección, donde prueben que el trabajador no este sometido a horario alguno y si no estaba sometido a horario, entonces era un trabajador independiente porque los de dirección tienen horario de trabajo, entonces de ser trabajador independiente no es empleado de la empresa y por ende no tendría sentido lo que esta diciendo en la contestación, pero a parte de eso si nos vamos a el otro argumento totalmente contradictorio donde alegan que el trabajador laboraba hasta las 5 pero eventualmente hasta las 7 no aportaron prueba para ese hecho nuevo vale decir, ellos se convirtieron en actores a los hechos nuevos que están invocando y el onis probandis les corresponde a ellos y no lograron probar nada de lo que están diciendo.

PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada manifestó en la audiencia oral de juicio que con relación a lo alegado por la parte actora y lo señalado en la contestación, nosotros hicimos fue hacer del conocimiento los montos demandados no son reales y visto que no son reales por la forma siguiente: el salario alegado por el trabajador en su libelo de demanda de Bs. 18.000,00, Bs. 25.000,00 y Bs. 35.000,00 son totalmente falsos envista que cursan en la comunidad de la prueba, recibo de pago la cual demuestra el salario real que devengaba el trabajador durante los años que duro la relación laboral. Segundo con relación a las liquidaciones consignadas, aunado a esto el colega alega en su demanda que su representado fue presionado para que firmara estos recibos de pago lo que considera que es totalmente falso puesto que el ciudadano recibía el recibo para firmar y recibía el dinero a esos años anteriores por concepto de Prestaciones Sociales por cuanto la figura de mi representado es cancelarle a sus trabajadores anualmente sus beneficios establecidos por la ley con relación al salario. También se puede evidenciar en la comunidad de la prueba que están unas liquidaciones de Prestaciones Sociales recibida por el trabajador, lo cual se evidencia el salario real, lo cual el cheque de Prestaciones Sociales lo recibió aunado a esto firmo su recibo de prestaciones sociales anuales. Anualmente mi representado en los años en los que duro la relación laboral se le cancelaba su concepto de antigüedad en el 2013, 2014 y a partir del 2015 le cancelaba sus beneficios como lo establece la ley de antigüedad, vacaciones vencidas, utilidades vencidas e intereses sobre prestaciones, entonces consideramos que no deben haber diferencias porque fueron canceladas en su momento oportuno. El salario real consideramos que es el que esta establecido en las pruebas. Con relación al despido alegado por la parte actora el ciudadano ejercía un cargo de encargado, no un encargado utilitis como lo establece el libelo de demanda, era un encargado representante interno del patrono dentro del local o dentro del negocio, se evidencia en sus recibos de pago con su cargo establecido allí y sus funciones eran supervisar los trabajos que estaban bajo su potestad o facultades el señor tenia facultades a veces abría el negocio a veces cerraba y a su vez tenia toda la confianza del dueño de la empresa o socios donde le dieron esta facultad y beneficio. El otro punto que consideramos no esta ajustado al reclamo del trabajador es el reclamo de las horas extras ya que el cumplía su horario como lo establecen sus ocho horas diarias, a veces estaba hasta las siete de la noche, la empresa le pagaba sus beneficios que establecía la empresa y segundo que consideramos que la empresa le cancelo esos beneficios en su momento oportuno, que todo eso esta en la comunidad de la prueba detallada en su recibo de pago, en relación a las otras se vera en el momento de la comunidad de la prueba para su impugnación.

DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, se debe Determinar 1) La naturaleza del Cargo si era o no un empleado de confianza, 2) El Salario 3) El Horario de Trabajo; 4) La procedencia de los conceptos y cantidades demandadas. Con respecto a la carga probatoria este Tribunal con observancia a los términos en que se dio contestación a la demanda establece que le corresponde a la parte demandada.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:
“(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. (subrayado nuestro) Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)”
Como consecuencia entonces, debe esta Juzgadora aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente, al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Así las cosas, como parte de la distribución de las cargas probatorias, queda en la carga del actor demostrar la ocurrencia de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados, todos aquellos hechos exorbitantes aumentos salariales que según su decir le corresponden.-
Para ello, entra esta Juzgadora a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En relación al Punto Previo opuesto por la parte actora mediante el cual ratifica los puntos de hecho y de derecho expuestos en su libelo de demanda, y los cuales no obedece a un medio de prueba y de los cuales quien decide se pronunciara en la motiva del presenta fallo. Así se Establece.-
DOCUMENTALES
* Promovió marcada “A” carta de trabajo de fecha 27-08-2014, de la cual se desprende los datos del demandante, fecha de inicio de la relación laboral 01-08-2013, el cargo ocupado como encargado, el salario devengado a la fecha de la emisión de la referida constancia de Bs. 25.000 básico mensual. (Folio 51 de la pieza principal,).
* Promovió marcada “B” carta de trabajo de fecha 23-09-2014, de la cual se desprende los datos del demandante, fecha de inicio de la relación laboral 01-08-2013, el cargo ocupado como encargado, el salario devengado a la fecha de la emisión de la referida constancia, de Bs. 25.000 básico mensual. (Folio 52 de la pieza principal,). Al respecto la parte demandada en la audiencia de juicio procedió a negar las mismas impugnando su contenido y su firma alegando que estas no fueron otorgadas por los representante de la empresa y refiriendo que las personas que firman dichas documentales no aparecen no el registro, de la empresa ni en los estatutos de la misma, en este sentido la parte actora indico que la demandada no señalo debidamente el medio de ataque. En este sentido observa quien suscribe que efectivamente la parte demandada al momento de ejercer el control y contradicción de las mencionadas documentales, procedió a Negar e Impugnar el contenido y la firma alegando que no emanaban de su representado y refiriendo que la persona firmante no aparece en el registro ni en los estatutos de la empresa de lo cual esta sentenciadora no evidencia documento alguno que cree certeza sobre tal alegato y a través del cual se pueda corroborar tal situación, no obstante a ello no se les confiere valor probatorio. Así se establece.
* Promovió marcada “C” recibo de pago emitido a nombre del trabajador por la demandada correspondiente al periodo 01-01-2014 al 15-01-2014 cuyo pago de sueldo básico quincenal fue por Bs. 9.000,00. (Folio 53 de la pieza principal,). Con relación a la documental C promovida por la actora, la parte demandada reconoció dicha prueba aduciendo que con la misma queda reconocido el salario devengado por el trabajador para la fecha de emisión del mismo, no obstante envista de que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opone se le confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.
EXHIBICION:
La parte actora requirió a la demandada la exhibición de 1.- Los recibos de pago durante la existencia de la relación laboral, 2.- Registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo, 3.- Registro de horas extras, al respecto la parte demandada indico con relación a 1.- Los recibos de pago de toda la relación, que los mismos constan a los autos. Respecto a 2.- Registro de días y horas de descanso y horario de trabajo y respecto a 3.- Registro de horas extras, la parte demandada indico en la audiencia de juicio con relación a estos puntos 2 y 3 que no fueron consignadas, que la empresa no lleva los mismos por cuanto la inspectoría del trabajo ya no otorga permisos para trabajar días feriados ni horas extras sino que la empresa lleva un control interno de ello y por lo tanto no puede exhibir, en este sentido la parte actora en vista de la no exhibición de las documentales requeridas en los punto 2 y 3 solicito la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la LOTRA. En este sentido esta sentenciadora en vista de la no exhibición de las documentales requeridas exhibir en cuanto a Registro de días y horas de descanso y horario de trabajo y Registro de horas extras, y como quiera que son registros que efectivamente debe llevar la empresa para un mejor manejo y control en la parte administrativa y para el pago a su personal aunado a lo contemplado en los artículo 183 y ultimo aparte del artículo 185 de la LOTTT, se tiene como cierto lo alegado por el trabajador en su libelo de demanda. Así se establece.

INFORMES
Con relación a la prueba de Informes promovida por la parte actora dirigida a la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, dicha parte informo al Tribunal que DESISTIA de tal prueba en vista de que lo que pretendía demostrara con esta lo logro con la no exhibición de las documentales de los puntos 2 y 3 y con los alegatos reconocidos por la parte demandada.

TESTIGOS
Con relación a la prueba de testigos promovida por la parte actora este Tribunal dejo expresa constancia de la incomparecencia de los ciudadanos LEDL YZMER ORTIZ BRAVO, PEDRO RAMON MEDINA LINARES, por lo tanto se declaró DESIERTO dicho acto, no habiendo material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.




PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Respecto al Merito favorable de los Autos invocado por la parte demandada en su escrito promocional. Cabe señalar que el mismo no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio. Así se establece.-

DOCUMENTALES:
* Promovió marcados “A” copias de recibos de pago de salario, correspondientes a los periodos del 2014 - 2015, (Folios 55 al 67 de la pieza principal,). Se observa de los mencionados recibos que el trabajador devengo salario básico quincenal mas 01 día feriado. Al respecto la parte demandante invoco la comunidad de la prueba y delato la existencia de una forma regresiva y no progresiva del salario indicando que en el recibo de pago de la quincena del 01-01-2014 al 15-01-2014 fue por Bs. 9.000,00, y en la quincena del 01-11-2015 al 15-11-2015 el salario básico quincenal era de Bs. 5.000,00 mas un día feriado de Bs. 318,08, en este sentido visto que la parte a quien se le oponen las referidas documentales invoco la comunidad de la prueba no impugnando ni desconociendo el contenido de las mismas se le confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.
* Promovió marcada “B” copia de recibo de pago de vacaciones periodos 2013-2014 y 2014-2016 (Folios 68 al 70 de la pieza principal,). De las cuales se desprende la cancelación de días hábiles art. 190 LOTTT, días adicionales art. 192 LOTTT, Bono Vacacional art. 192, días feriados, días de descanso en base al salario básico para la fecha de cada periodo, no obstante en vista de que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se les opone se les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

* Promovió copia de recibo de pago de Utilidades anual 01-01-2014 al 31-12-2014 y 01-08-2013 al 31-12-2013, (Folios 71 y 72 de la pieza principal,). De las cuales se desprende la cancelación de las utilidades para cada periodo en base al salario básico diario devengado para la fecha, no obstante en vista de que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se les opone se les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

* Promovió marcada “C” copia de Oferta Real de Pago que cursa ante el Juzgado 42 de SME de este Circuito Judicial Laboral se dejó señalado que no es un medio de prueba, susceptible de admisión, pese a ello la parte actora indico que su representado nunca fue notificado de tal oferta de pago, locuaz pudo constatar quien suscribe a través del sistema de gestión iuris ya que la referida causa lo ultimo que presenta es un auto donde instan a la parte oferente a señalar nuevo domicilio de la parte oferida a los efectos de su notificación. Al respecto quien sentencia le otorga valor conforme a la sana crítica contemplada en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.



DECLARACION DE PARTE
Durante la audiencia de juicio quien sentencia considero oportuno hacer uso de la declaración de parte contenida en el artículo 103 de la LOPTRA, motivo por el cual procedió bajo juramento a realizar una serie de preguntas al ciudadano RAMON ATENCIO SANCHEZ GUERRERO parte actora, quien al interrogatorio manifestó lo siguiente:
Que su horario de trabajo era de 12 del día a 12 de la noche lunes y martes, que los miércoles libraba, y los jueves, viernes y sábados trabajaba hasta la una de la mañana y cuando el patrono se quedaba disfrutando había que quedarse hasta las 2 a 3 de la mañana, los domingos trabajaba hasta las 11 de la noche. Que su cargo era de Utilitis general al cual le daban el rango de encargado, que había 4 personas que cumplían esa función. Negó e índico que bajo ningún concepto supervisaba personal, pagaba nomina, ni tomaba decisiones importantes para la empresa ni representaba al patrono, manifestó que sus funciones eran específicas atender mesas, recibir mercancía, preparar todo lo concerniente a la exhibición alimenticia, preparar parrilla, preparara pollo, preparar la salsa y cuando ameritaba atendió las mesas, esas eran las funciones de utilitis general de salón. Manifestó que no pagaba nomina, no contrataba a nadie, no abría ni cerraba el negocio, no despedía a ningún empleado, Alego que cuando comenzó en la empresa en un periodo de prueba de 30 días acodaron Bs. 18.000,00 para ese entonces era un monto bastante para un utilitis, luego de los 30 días paso a Bs. 20.000,00, después se generaron 3 aumentos los cuales le exigió a la empresa de acuerdo a la inflación y al cargo que tenia, entonces paso de 20.000,00 a 25.000, 00 y de este monto paso a 30.000,00 y de este paso a 35.000,00, que ese fue su ultimo salario. Manifestó que los Recibos de pago que aparecen aquí, esta empresa al igual que el 80% de las empresas del ramo gastronomico en Venezuela operan bajo ese sistema, un sistema de ecuaciones en el cual te contratan por un monto y te hacen firmar otro si no firmas estas despedido y no solamente eso hay un agravante mas que los patronos se encargan de hacer el comentario con los otros propietarios del restaurant, coartando de esta manera la acción laboral del trabajador para que no le den trabajo aduciendo que el trabajador es problemático de que el trabajador no hace lo que ellos dicen, cosa que ocurre en esta empresa en la cual se violan las disposiciones laborales del trabajador. Señalo que hay algo que le molesta y es que el representante de la empresa dice que las cartas laborales que el fueron entregadas por el señor Eduardo que es el otro socio, cuando el expone que son falsas que no son de la empresa, pero si tiene alguna prueba que justifique eso, porque lo esta llamando falsificador indirectamente no el sino la empresa directamente, cuando me entregaron la primera carta le hizo la observación al señor Figueira y la dijo que esa carta no estaba firmada por el ni por Eduardo, refiriendo que el dueño señalo haberle dicho a juancito que firmara, no es el que esta firmando allí, hay otro nombre y que ese es un modo operandis de la mayor parte de las empresas de los ramos gastronomitos ponen a cualquier empleado a firmar o a cualquier amigo de ellos de hecho allí esta impreso un sello donde se lee GRAN SEÑOR, y el quisiera saber si la empresa o sus representantes tienen prueba de que esa carta es falsa. La segunda carta se la pidió a la empresa porque había tenido un pequeño impace y entonces quería garantizar una prueba y ellos estuvieron un mes para dársela. Refirió que el trabajaba todos los domingos y el único día que tenia libre eran los miércoles y los laboraba de 12 del medio día a 12 de la noche, que el domingo se cerraba temprano porque en la zona no hay mucho movimiento y cerraban a las 11 de la noche, que su relación laboral duro por 2 años y unos meses, que los motivos de la terminación de la relación laboral fue que uno de los dueños Sr. Eduardo es una clase de persona que le gusta tomar y que entonces el pretendía que cuando se quedaba allí se quería quedar hasta las 3 o 4 de la mañana y que el tenia que igualmente quedarse , que ese día en la mañana empezó a tomar y como a las 10 de la noche tuvieron un cruce de palabras y le falto el respeto y claro que trato de no entrara en un conflicto entonces el le dijo que sino le gustaba que se fuera que estaba botado, que avisan 3 o 4 personas allí con el y que salio porque no tenia nada mas que hacer allí, que tiene 67 años de edad.

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Luego de haber realizado esta sentenciadora una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente así como un análisis del material probatorio promovido tanto por la parte actora como por la parte demandada debidamente evacuados en la audiencia de juicio, así como haber analizado los alegatos esgrimidos por ambas partes en el libelo y contestación de demanda observa quien decide que la presente demanda se circunscribe a la reclamación por parte del ciudadano RAMON ATENCIO SANCHEZ GUERRERO en su condición de demandante, en cuanto a las prestaciones sociales y diferencias surgidas en el pago de otros beneficios laborales que le adeuda la entidad de trabajo EL GRAN SEÑOR DEL PARAISO C.A., para la cual laboraba y que hoy demandan, manifestando en dicha demanda lo siguiente:
Observa esta sentenciadora que la parte demandante alega en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de Agosto de 2013, desempeñando el cargo de Encargado- Utility, en el cual realizaba funciones de atender a los clientes que acudieran al local, atender las mesas del Restaurant; despachar bebidas, recibir mercancías, ayudar en la cocina, así mismo aduce esa representación judicial que su representado cumplía una jornada de trabajo de martes a jueves la cual desempeñaba de la siguiente manera: los días lunes y martes, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 12:00 a.m., jueves, (vale decir 12 horas) viernes, sábado con un horario desde las 12:00 del mediodía corrido hasta la 01:00 a.m. (vale decir 13 horas) y los domingos, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 11:00 p.m., (vale decir 11 horas) para un total de 74 horas en jornada nocturna. En razón de ello refiere laboraba 39 horas extras a la semana (74-35=39) y 156 al mes las cuales según su decir no le eran canceladas a su representado y menos aún con el recargo legal, así mismo manifestó que solo tenía un (01) día de descanso que eran los miércoles. Refiere que al laborar 6 días a la semana la empresa violo el artículo 176 de la LOTTT en su último aparte y por ende demanda los días adicionales de vacaciones no pagados ni disfrutados. Alego que su representado devengo durante la relación laboral los siguientes salarios:
Al momento del ingreso un salario de 18.000,00 mensual hasta el 31 de Agosto de 2013. A partir del 01 de Septiembre de 2013 hasta el día 30 de noviembre de 2014, un salario de 25.000,00 mensual. A partir del 01 de Diciembre de 2014 hasta el 31 de Marzo de 2015, un salario de 30.000,00 mensual. A partir del 01 de Abril del 2015, hasta la fecha en la cual alega ser despedido injustificadamente el 20 de Noviembre de 2015, un salario de 35.000,00 mensual. Manifiesta que el salario real que devengaba es el señalado en el libelo de demanda, no obstante la Entidad de Trabajo en fraude a la ley hacia firmar a su representado recibos de pagos por un monto inferior al que devengaba. Reclama la parte actora respecto a los conceptos demandados lo siguiente: DOMINGOS Y FERIADOS NO PAGADOS: alegando que existieron quincenas en las cuales no le fueron pagados los domingos laborados. DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DOMINGOS Y FERIADOS: precisa que existieron quincenas en las cuales no le fueron pagados los domingos laborados y en otras quincenas solamente pagaban un domingo o feriado pero de manera errada indicando que no tomaba como base de cálculo el verdadero salario, ni el recargo por bono nocturno, ni tampoco las horas extras laboradas regular y permanentemente. BONO NOCTURNO: precisa que no le fue pagado el recargo por bono nocturno durante toda la relación laboral y así lo reclama. VACACIONES Y BONOS VACACIONALES: alega que la demandada adeuda diferencia en el pago de sus vacaciones de los periodos 2013-2014 y 2014-2015, aduciendo que las disfruto y se las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras. VACACIONES Y BONOS VACACIONALES: alega que la demandada adeuda vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2015-2016, con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras. UTILIDADES: alega que la demandada adeuda diferencia en el pago de sus utilidades de los años 2013 y 2015, aduciendo que si bien es cierto se las pagaron, no es menos cierto que las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras. UTILIDAD FRACCIONADA: alega que la demandada adeuda a su representada utilidad fraccionada del año 2015, con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras. HORAS EXTRAS: alega que desde la fecha de inicio de la relación laboral la demandada jamás le cancelo horas extras que según su decir laboro de manera regular y permanente, ni incluyo su alícuota parte en el salario base de cálculo, alega que desde la fecha de ingreso el 01-08-2013 hasta el momento de ser despedido su representado el 20-11-2015 el mismo laboro los días lunes y martes, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 12:00 a.m., jueves, (vale decir 12 horas) viernes, sábado con un horario desde las 12:00 del mediodía corrido hasta la 01:00 a.m. (vale decir 13 horas) y los domingos, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 11:00 p.m., (vale decir 11 horas) para un total de 74 horas en jornada nocturna. En razón de ello refiere esa representación que su representado laboraba 39 horas extras a la semana (74-35=39) y 156 al mes las cuales según su decir no le eran canceladas a su representado y menos aún con el recargo legal. DESPIDO: alega que en fecha 20 de noviembre de 2016 fue despedido de manera verbal e injustificadamente por el ciudadano MANUEL EDUARDO FERNANDES quien según su decir se negó a entregarle carta de despido.
Por otro lado la parte demandada en su escrito de contestación alego no ser cierto que el demandante ejerciera el cargo de Encargado- Utility, ni mucho menos ejerciera las funciones que alega, que el mismo era encargado que abría y cerraba el negocio algunas veces cuando el patrono no podía hacerlo, que despachaba y recibía algunas veces la mercancía junto con los dueños; que era como el trabajador de confianza de su representada. Así mismo adujo que el demandante no ejercía una jornada de trabajo corrido de 12:00 m a 12:00 am., de 12:00 m a 1:00 am. y 12:00 m a 11:00 pm; sino que no estaba subordinado a horario alguno; aduciendo según su decir que el mismo podía entrar y salir a la hora que “… le venía en gana…” sin permiso alguno debido a su cargo, que el demandante faltaba cuando quería sin consultar nada a los dueños. Que el demandante devengaba un salario real, que dicho salario se puede evidenciar de los recibos de pago firmados voluntariamente por el mismo. Que es falso que fuese obligado a firmar tales recibos de pago. Niega y rechaza adeudarle al demandante los conceptos de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales; aduciendo que los mismos le fueron cancelados y calculados en base al salario efectivamente devengado en la oportunidad respectiva. Alega no ser cierto adeudarle al demandante domingos y feriados no pagados y su diferencia en el pago, aduciendo que el demandante no estaba obligado a laborar los días domingo ni feriados, manifestando que en sus labores no estaba subordinado a horario alguno; “… pero los mismos le eran cancelados…” Niega y rechaza adeudarle al demandante concepto de bono nocturno; aduciendo según su decir, que este no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm. Alega no ser cierto adeudarle al demandante concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional pendiente y fraccionados, aduciendo que las mismas le fueron canceladas y calculadas en base al salario devengado efectivamente en su oportunidad. Niega y rechaza adeudarle al demandante diferencia de utilidades pendientes y fraccionadas, aduciendo que las mismas fueron canceladas en la oportunidad a que hubo lugar y calculadas con el salario base realmente devengado.
Alega no ser cierto adeudarle al demandante horas extras, aduciendo que este no laboraba horas extras y en virtud de ello el mismo según su decir no estaba sujeto a ningún tipo de horario, pero se les cancelaban tal como constan en los recibos de pago. Niega y rechaza que al demandante se le adeude indemnización por despido injustificado; puesto que no le corresponde ya que en ningún momento ha sido despedido, así como tampoco le corresponde por ser un empleado de confianza en la entidad de trabajo.
Cabe destacar que la representación judicial de la parte demandada en juicio alego nuevos hechos tanto en la calificación de la naturaleza del cargo, la jornada laboral contradiciéndose en sus alegatos, adujo en la audiencia oral de juicio haber entregado al demandante mediante cheque liquidación de prestaciones sociales la cual no consta en autos. De igual manera manifestó en sus conclusiones que existían verdades verdaderas y verdades procesales y que el frecuentaba a menudo el negocio y que el demandante estaba detrás de una caja llevando el control y supervisando al personal, que no podía decir que el demandante no pudiese ejercer otra función que podía hacerlo, pero no era lo común, que el demandante fue contratado para ejercer su cargo de encargado, que no fue contratado a tiempo determinado, ni a tiempo indeterminado sino que fue contratado para ejercer su cargo.
Ante tal escenario observa esta Juzgadora, que el objeto de la demanda se encuentra orientado a determinar: 1) La naturaleza del Cargo si era o no un empleado de confianza, 2) El Salario 3) El Horario de Trabajo; 4) La procedencia de los conceptos y cantidades demandadas. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO A LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PRESTACION DE SERVICIO RELATIVA AL CARGO :
La representación judicial de la parte actora, alego que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de Agosto de 2013, desempeñando el cargo de Encargado- Utility, en el cual según su decir, realizaba funciones de atender a los clientes que acudieran al local, atender las mesas del Restaurant; despachar bebidas, recibir mercancías, ayudar en la cocina. Por su parte la demandada señalo no ser cierto que el demandante, ejerciera el cargo de Encargado- Utility, ni mucho menos según su decir, ejerciera las funciones que alega, que el mismo simplemente era encargado que abría y cerraba el negocio algunas veces cuando el patrono no podía hacerlo, que despachaba y recibía algunas veces la mercancía junto con los dueños; que era como el trabajador de confianza de su representada.
En este sentido se observa que la parte demandada alego un hecho nuevo como lo es que el demandante era un empleado de confianza, ratificando tal alegato en la audiencia oral de juicio lo que trae como consecuencia la inversión de la carga de la prueba y correspondiendo a dicha parte probar que efectivamente el demandante era un empelado de confianza, así pues tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente.
Es menester señala que al regularse en el Título I, Capítulo V de la LOTTT “Las Personas en el Derecho del Trabajo”, se eliminó el régimen referido a la figura del trabajador de confianza. Se mantuvieron, sin embargo, las clasificaciones de trabajador de Dirección, Inspección o Vigilancia.
Lo anterior tiene importancia a los fines de la aplicación e interpretación del Decreto Presidencial No. 8.732 publicado en la Gaceta Oficial N. 39.828 de fecha 26 de diciembre de 2011, mediante el cual se estableció la prórroga de la inamovilidad laboral especial a favor de los trabajadores del sector público y privado, regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, vigente desde la fecha de su publicación hasta el 31 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive, y se excluyó de esa protección a las trabajadoras y los trabajadores que ejerzan cargos de dirección o de confianza, y las trabajadoras y los trabajadores temporeros, ocasionales o eventuales.
En consecuencia, con la eliminación de la figura del trabajador de confianza, sólo quedarían exceptuados del fuero de inamovilidad laboral especial los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, temporeros, ocasionales o eventuales, en tanto el “trabajador de confianza” fue suprimido del régimen laboral.
En este sentido al haber sido eliminada la figura de trabajador de confianza de la normativa señalada entonces no queda más que verificar si el demandante enmarca en una de estas categorías de trabajador, que nos presenta la LOTTT, para ello se traerá a colación lo señalado en el artículo 37 de la LOTTT el cual prevé en su contenido lo siguiente:
“… Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones…”
Al interpretar dicha normativa tenemos que para que un empleado pueda ser catalogado como de dirección debe cumplir con los tres presupuestos establecidos en dicha norma como lo son 1.- Intervenir en la toma de decisiones de la entidad de trabajo; 2.- Representar al patrono ante otros trabajadores o terceros y 3.- Sustituir al patrono en todo o en parte de sus funciones
En pocas palabras para calificar a un empleado como empleado de dirección debe probarse oportunamente que este cumple con las actividades anteriormente descritas adminiculadas con las funciones y atribuciones que legal mente definen al mismo cuestión que no sucedió en el presente caso bajo estudio, ya que la parte demandada a quien le correspondía probar sus alegatos, no aporto elemento de prueba alguno mediante el cual se pudiese evidenciar que el demandante fuese un empleado de dirección o confianza, solo se limitó a señalar que en el recibo de pago se evidencia que la demonización del cargo de demandante era encargado, además de haber alegado en la audiencia de juicio en sus conclusiones que el demandante estaba sentado en una caja controlando todo, al cocinero, al que hace las empanadas, recibiendo los pagos en la caja, pero al no haber sido demostrada tal situación el demandante no puede ser calificado como empleado de dirección o confianza y por ende se encuentra revestido de inamovilidad laboral con derecho a indemnización por despido injustificado. Así se establece.

EN CUANTO AL SALARIO
Alega la parte demandante en su libelo de demanda que devengo durante la relación laboral los siguientes salarios:
Al momento del ingreso un salario de 18.000,00 mensual hasta el 31 de Agosto de 2013. A partir del 01 de Septiembre de 2013 hasta el día 30 de noviembre de 2014, un salario de 25.000,00 mensual. A partir del 01 de Diciembre de 2014 hasta el 31 de Marzo de 2015, un salario de 30.000,00 mensual. A partir del 01 de Abril del 2015, hasta la fecha en la cual alega ser despedido injustificadamente el 20 de Noviembre de 2015, un salario de 35.000,00 mensual.
Así mismo señalo que el salario real que devengaba es el señalado en el libelo de demanda, no obstante la Entidad de Trabajo en fraude a la ley lo hacía firmar recibos de pagos por un monto inferior al que devengaba. Por su parte la demandada alego que el demandante devengaba un salario real, que dicho salario se puede evidenciar de los recibos de pago firmados voluntariamente por el mismo. Que es falso que fuese obligado a firmar tales recibos de pago. En este sentido esta sentenciadora en sana interpretación del análisis efectuado por la representación judicial de la parte demandante de que el salario cancelado a su representado no era de manera progresiva sino regresiva así como de la valoración de las pruebas aportadas a los autos, pudo inferir que en el recibo de pago de la quincena del 01-01-2014 al 15-01-2014 fue por Bs. 9.000,00, y en la quincena del 01-11-2015 al 15-11-2015 el salario básico quincenal era de Bs. 5.000,00 más un día feriado de Bs. 318,08, pues es evidente que si bien es cierto la parte demandada consigno recibos de pago a los efectos de desvirtuar los salarios alegados por la parte demandante no es menos cierto que de dichos recibos de pago se observa es una desmejora en el pago del salario, pues a criterio de esta sentenciadora ninguna persona presta un servicio laboral donde comenzaron cancelando un salario y pasado el tiempo le cancelan un salario inferior al devengado al inicio de la relación laboral. Pues se desprende que los salarios reflejados en dichos recibos no coinciden con los alegados por la parte demandante so pena que la parte demandada cumplió con su carga probatoria de traer a los autos pruebas a través de las cuales demostrara los salarios básicos devengados por el demandante caso contrario por parte del demandante que no consigno suficientes elementos que desvirtuaran tales salarios pagados quincenalmente durante la relación de trabajo. Ahora bien observa quien sentencia que no constan a los autos todos los recibos de pago desde el inicio de la relación laboral sino algunos del 2014, 2015, en consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable, el cual será designado por el tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho experto deberá a los efectos de determinar los distintos salarios devengados por el demandante, apoyarse en los recibos de pagos aportados a los autos, y a su vez como quiera que es evidente que no constan todos los recibos de la totalidad de las quincenas trabajadas por el demandante durante la relación laboral, el experto deberá acudir a la empresa a los fines de que esta ponga a su disposición, tales recibos o en su defecto, las nóminas, libros de contabilidad y toda aquella documentación necesaria y que requiera el mencionado experto a objeto de determinar los respectivos salarios, caso contrario de no prestar la demandada la colaboración y apoyo requerido por el experto, este deberá utilizar los salarios alegados por la parte demandante en el libelo de demanda para aquellas quincenas de las cuales no conste recibos de pago a los autos. Así se establece.

EN CUANTO AL HORARIO DE TRABAJO
La representación judicial de la parte demandante alego que su representado cumplía una jornada de trabajo de martes a jueves la cual desempeñaba de la siguiente manera: los días lunes y martes, con un horario de 12:00 del mediodía corrido hasta las 12:00 a.m., jueves, (vale decir 12 horas) viernes, sábado con un horario desde las 12:00 del medio día corrido hasta la 01:00 a.m. (vale decir 13 horas) y los domingos, con un horario de 12:00 del medio día corrido hasta las 11:00 p.m., (vale decir 11 horas) para un total de 74 horas en jornada nocturna. En razón de ello refiere esa representación que su representado laboraba 39 horas extras a la semana (74-35=39) y 156 al mes las cuales según su decir no le eran canceladas a su representado y menos aún con el recargo legal, así mismo manifestó que su representado solo tenía un (01) día de descanso que eran los miércoles. Por su parte la demandada manifestó en su contestación que el demandante no ejercía una jornada de trabajo corrido de 12:00 m a 12:00 am., de 12:00 m a 1:00 am. y 12:00 m a 11:00 pm; sino que no estaba subordinado a horario alguno; aduciendo según su decir que el mismo podía entrar y salir a la hora que “… le venía en gana…” sin permiso alguno debido a su cargo, que el demandante faltaba cuando quería sin consultar nada a los dueños.
En este sentido observa quien sentencia de lo alegado por la parte demandada en su contestación y en la audiencia de juicio, que dicha parte entro en contradicción al realizar los siguientes alegatos:
“… no ser cierto adeudarle al demandante domingos y feriados no pagados y su diferencia en el pago, aduciendo que el demandante no estaba obligado a laborar los días domingo ni feriados, manifestando que en sus labores no estaba subordinado a horario alguno; “… pero los mismos le eran cancelados…” “… Niega y rechaza adeudarle al demandante concepto de bono nocturno; aduciendo según su decir, que este no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm…” “… no ser cierto adeudarle al demandante horas extras, aduciendo que este no laboraba horas extras y en virtud de ello el mismo según su decir no estaba sujeto a ningún tipo de horario, pero se les cancelaban tal como constan en los recibos de pago…”
Pues se pregunta quien sentencia ¿Cómo es que la demandada alega haberle cancelado conceptos al trabajador pese de este según su decir, no haber estado sometido a horario alguno? Y ¿cómo es que la demandada niega la existencia de horario de trabajo para el demandante y por otro lado señala que el demandante no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm y en la audiencia de juicio señalo respecto a las horas extras que el demandante cumplía su horario como lo establecen sus ocho horas diarias, a veces estaba hasta las siete de la noche?
En este sentido y como quiera que al haber la demandada alegado hechos nuevos como lo son que el demandante no ejercía una jornada de trabajo corrido de 12:00 m a 12:00 am., de 12:00 m a 1:00 am. y 12:00 m a 11:00 pm; sino que no estaba subordinado a horario alguno; aduciendo que el mismo podía entrar y salir a la hora que “… le venía en gana…” sin permiso alguno debido a su cargo, que el demandante faltaba cuando quería sin consultar nada a los dueños, y luego de evidenciarse la contradicción de sus alegatos en que el demandante no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm o que trabajaba sus ocho horas diarias, a veces estaba hasta las siete de la noche contraviniendo con el horario alegado por su contra parte, pues corresponde la carga de la prueba a dicha parte demandada de demostrar tales hechos lo cual no ocurrió puesto que no aporto a los autos elementos de prueba mediante los cuales poder apoyar sus dichos, en consecuencia queda como cierto el horario de trabajo alegado por la parte demándate en su libelo de demanda. Así se establece.

Dicho lo anterior pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre la definitiva en los siguientes términos:
Dicho lo anterior pasa de seguidas quien aquí sentencia a dirimir la presente controversia bajo los siguientes términos:
Luego de analizar la contestación de la demanda observa esta sentenciadora que la demandada al momento de negar, rechazar y contradecir, los alegatos de su contraparte en cuanto a los conceptos demandados Antigüedad e intereses sobre prestaciones, domingos y feriados no pagados, diferencia en el pago de los domingos y feriados, bono nocturno, vacaciones y bonos vacacionales, periodos 2013-2014 y 2014-2015, vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2015-2016. Utilidades: de los años 2013 y 2015, utilidad fraccionada: del año 2015, horas extras: desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el momento de ser despedido. Alego el pago de cada uno de los conceptos reclamados por el demandante en el libelo de demanda, excepto el despido, en este sentido señala quien decide que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone la oportunidad preclusiva para que la parte demandada exponga sus defensas en forma clara y determinante contra la demanda, es decir, le da la oportunidad de precisar cuáles hechos admite y cuales niega y a su vez manifestar la correspondiente determinación de la negativa, es decir, el fundamento de dicha negativa, para evitar una defensa pura y simple, que acarree la admisión del hecho. Para mayor abundamiento dicha norma reza lo siguiente:
“…Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”
Al aplicar la referida norma al caso bajo estudio, se evidencia que la contestación a la demanda traída a los autos por la representación judicial de la demandada fue pura y simple, en los conceptos citados anterioemente, es decir, no se fundamentó las negativas contra los alegatos esgrimidos por la parte demandante en su libelo de demanda respecto a los mismos. Aunado a ello en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio tal representación judicial ratifico el contenido de su escrito de contestación y en su exposición igualmente se limitó a señalar que su representada había cancelado debidamente los conceptos sobres los cuales el demandante reclama diferencias. En consecuencia se observa en el presente caso que de acuerdo a los criterios expuestos anteriormente, se materializó en la trabazón de la litis, una defensa deficiente por parte de la demandada en los mencionados conceptos, motivo por el cual debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 ejusdem, en vista de la admisión de los hechos por la consecuente valga la redundancia deficiente defensa de la demandada. Así se decide.-
Así las cosas observa esta sentenciadora que la litis se encuentra circunscrita a sí se aplicaron o no correctamente los salarios para el cálculo de cada concepto o si efectivamente fueron cancelados o no los mismos, de modo que se calculen las alícuotas respectivas para el cálculo de los beneficios demandados. En este sentido considera necesario esta sentenciadora señalar que si bien es cierto que el Juez debe revisar cada uno de los cálculos realizados en la demanda para comprender y analizar sí son o no contrarias a derecho las pretensiones del actor, no es menos cierto que más allá de ello se encuentra la consecuencia jurídica establecida en el artículo por el 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicho esto, refiere quien decide que la representación judicial de los demandantes, indica que su representado fue contratado bajo el cargo de encargado –utilitis pero que no le fueron canceladas los conceptos reclamados debidamente y que hay conceptos que no le fueron cancelados por la demandada con el salario correspondiente y que hay otros que no le fueron cancelados, por lo tanto al analizarse el contexto de la contestación, la representación judicial de la parte demandada en su defensa, indicó que tales conceptos fueron debidamente cancelados, pero sin detallar la forma en que fueron calculados para su respectivo pago, cuestión en la que se traba la presente demanda, ya que si bien la parte actora admite que le cancelaban como lo analiza en el curso del proceso, igualmente afirma y argumenta con los cálculos que lo cancelado esta defectuoso o no cancelados y sobre tal base se arma el contradictorio en la presente acción; a lo cual la parte demandada nada argumentó sino solo señalo que pago.
Así pues, puede observarse, que las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes, razón por la cual no pueden los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas de alegatos o de pruebas en el proceso, y es así como cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho.
En este caso en específico, se observa que la consecuencia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es aplicable, ya que cuando se analiza cada uno de los conceptos reclamados concatenados con el material probatorio y la carga de la prueba de cada parte, adicional a lo manifestado en la audiencia de juicio, la demandada señala en forma expresa, en cuanto a la Antigüedad e intereses sobre prestaciones, alegó que le fueron cancelados en la oportunidad correspondiente. En cuanto a los domingos y feriados no pagados y sus diferencias adujo que el demandante no estaba obligado a laborar los días domingo ni feriados pero que los mismos le eran cancelados. En cuanto al bono nocturno, adujo que el demandante no trabajaba en el turno de la noche sino hasta las 5 de la tarde y eventualmente hasta las 7:00 pm. En cuanto a vacaciones y bonos vacacionales, periodos 2013-2014 y 2014-2015, vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2015-2016, adujo que las mismas le fueron canceladas y calculadas en base al salario devengado efectivamente en su oportunidad. En cuanto a Utilidades: de los años 2013 y 2015, utilidad fraccionada: del año 2015, aduciendo que las mismas fueron canceladas en la oportunidad a que hubo lugar y calculadas con el salario base realmente devengado. En cuanto a las horas extras: adujo que el demandante no laboraba horas extras y en virtud de ello el mismo no estaba sujeto a ningún tipo de horario, pero se les cancelaban tal como constan en los recibos de pago. En conclusión la demandada indica que los referidos conceptos fueron cancelados limitándose así, a señalar como su defensa que se pagó correctamente. Sin embargo, al observarse que estamos en un caso de recalcular los conceptos que le corresponden al trabajador y que no fueron aceptados por la demandada, se trata pues, de revisar las operaciones aritméticas, la demandada entonces, no podía limitarse sólo a indicar que pago correctamente dichos conceptos o que no le correspondía su pago y que todo se evidencia de los recibos de pago, toda vez que sin indicar pormenorizadamente cuales fueron las base de cálculo para revisar cada uno de los conceptos accionados, quien suscribe, luego del respectivo análisis de los argumentos de las partes, observa que existen conceptos que deben ser cancelados, visto que la falta de alegación por la parte demandada en que se pagó correctamente sin hacer el respectivo calculo y luego compararlos con el cálculo realizado por la actora en el libelo, no ayudan a la resolución de la presente controversia en el presente asunto.
En este sentido, tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, en cuanto a los límites de su defensa, específicamente al pago de los beneficios laborales, y las bases del salario devengado por el demandante, así pues, bajo la consecuencia del incumplimiento de un hecho nuevo de defensa que debía ser traído por la demandada en la contestación de la demanda, debe aplicarse la consecuencia jurídica de su deficiente defensa, y tener por admitidos los conceptos demandados, al no contradecir los argumentos de la parte actora en sus pretensiones sobre la base y forma de cálculo de los derechos laborales y cada uno de los conceptos, con lo cual le precluyó la oportunidad de dicha alegación y de la defensa. Así se establece.-
Como corolario ordena cancelar esta sentenciadora los siguientes conceptos:
HORAS EXTRAS: Ha sido criterio reiterado de la Sala decir que, las horas extras son jornadas extraordinarias de la relación de patrono-trabajador, y que bajo la teoría de los excesos, al ser negados ciertos hechos en forma absoluta, se entiende que los mismos no existieron en el mundo jurídico; cosa distinta a lo ocurrido en el presente caso, cuando al negar las horas extras, esa negativa viene condicionada con una jornada distinta, ya que la parte actora alegó una jornada y la parte demandada la negó alego que no tenía horario pero se contradijo y alego luego un horario de 8 horas prorrogable hasta las 7 pm, e indicó otra jornada, la cual ésta debió probar y que en la práctica no ocurrió y al no cumplir con su carga de probar lo alegado, se debe aplicar la consecuencia jurídica de tal omisión, tal y como lo establece el artículo 135 ejusdem; es en virtud de ello que este Tribunal de conformidasd con lo establecido en el articulo 178 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe limitar las horas extraordinarias nocturnas a 100 horas anuales, tal como lo señala la norma. Así mismo, es necesario precisar que las referidas horas extras son nocturnas, por lo que deben pagarse con un recargo del 50% mas el 30% de conformidad con lo dispuesto en los artículo 117 y 118 de la LOTTT, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable, el cual será designado por el tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho experto deberá una vez determinados los distintos salarios devengados por el demandante mes a mes según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” y hacer una adecuación de las horas extras, al periodo de tiempo efectivamente trabajado, es decir, por un año completamente trabajado corresponde 100 horas extras, y en caso de no llegar al año efectivamente laborado, hacer la debida adecuación de manera proporcional, es decir, considerar que si el limite máximo es de 100 horas anuales, los períodos o fracción equivalente a un numero de meses inferiores a un año, será prorrateados en consideración al estándar de cien horas por años. Asi se establece.
BONO NOCTURNO: Alega la parte demandante que no le fue pagado el recargo por bono nocturno durante toda la relación laboral y así lo reclama, por su parte la demandada alego que el demandante laboraba hasta las 5pm y eventualmente hasta las 7:00 pm, pero siendo el caso que como ya se indicó anteriormente quedo como cierto el horario y la jornada de trabajo alegada por la parte demandante y en vista de que no consta a los autos que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de tal concepto es por lo que se ordena su pago y para tales fines se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable, el cual será designado por el tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho experto deberá una vez determinados los distintos salarios devengados por el demandante según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” aplicar el 30% del recargo del salario normal del trabajador devengado en el decurso de la relación laboral. Así se establece.
DOMINGOS Y FERIADOS NO PAGADOS - DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DOMINGOS Y FERIADOS: alega la parte demandante que existieron quincenas en las cuales no le fueron pagados los domingos laborados y en otras quincenas solamente pagaba un domingo o feriado pero de manera errada indicando que no tomaba como base de cálculo el verdadero salario, ni el recargo por bono nocturno, ni tampoco las horas extras laboradas regular y permanentemente, en tal sentido demanda los domingos y feriados no pagados y los pagados incorrectamente, en este sentido se evidencia de los recibos de pago que en algunas ocasiones le era cancelado un solo domingo omitiendo que un mes tiene cuatro domingos y que quincenalmente le correspondía el pago de dos domingos, y no de uno solo, y en otras ocasiones no le cancelaban el domingo trabajado en consecuencia le corresponde el pago de dichos domingos y feriados de acuerdo a lo peticionado por el demandante pero con los distintos salarios devengados por el demandante y determinados según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” por el experto contable, en el entendido de que una vez calculado dicho concepto el experto deberá deducir la cantidad ya cancelada. Así se establece.
VACACIONES Y BONOS VACACIONALES: alega la parte demandante que la demandada le adeuda diferencia en el pago de sus vacaciones de los periodos 2013-2014 y 2014-2015, aduciendo que las disfruto y se las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras. Así mismo alega que con relación a las VACACIONES Y BONOS VACACIONALES FRACCIONADO del periodo 2015-2016, no se las cancelaron con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras. En consecuencia se evidencia de los recibos de pago que efectivamente no le fueron incluidas los recargo correspondientes de domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras para el pago de tales conceptos en tal sentido le corresponde a la demandada realizar el pago de dichos conceptos de acuerdo a lo peticionado por el demandante pero con los distintos salarios devengados por el demandante y determinados según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” por el experto contable adicionando los recargo correspondientes a domingo y feriados, recargo por el bono nocturno e incidencia de las horas extras, en el entendido de que una vez calculado dicho concepto el experto deberá deducir las cantidades ya canceladas. Así se establece.
UTILIDADES: alega la parte demandante que la demandada le adeuda diferencia en el pago de sus utilidades de los años 2013 y 2015, aduciendo que se las pagaron con un salario incorrecto y no en base al salario real, no incluyendo el recargo domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras. Así mismo alega que la demandada le adeuda UTILIDAD FRACCIONADA del año 2015, con el verdadero salario incluyendo para su pago la alícuota correspondiente a las horas extras. En consecuencia se evidencia de los recibos de pago que efectivamente no le fueron incluidas los recargo correspondientes de domingo y feriados ni el recargo por el bono nocturno ni incidencia de las horas extras para el pago de tales conceptos en tal sentido le corresponde a la demandada realizar el pago de dichos conceptos de acuerdo a lo peticionado por el demandante pero con los distintos salarios devengados por el demandante y determinados según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” por el experto contable adicionando los recargo correspondientes a domingo y feriados, recargo por el bono nocturno e incidencia de las horas extras, en el entendido de que una vez calculado dicho concepto el experto deberá deducir las cantidades ya canceladas. Así se establece.
ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIONES, alegó la parte demandada que le fueron cancelados en la oportunidad correspondiente, pero es el caso que a los autos no consta prueba alguna de donde se desprenda el pago liberatorio por parte de la demandada de dichos conceptos. En consecuencia se ordena la a la parte demandada cancelar tales conceptos. En relación a la antigüedad para determinar el monto adeudado por este concepto, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución Competente y cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la parte demandada, dicho auxiliar de justicia deberá aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Deberá utilizar los distintos salarios devengados por el demandante y determinados según los parámetros ya indicados en el punto identificado como “… EN CUANTO AL SALARIO…” adicionando las incidencias salariales descritas anteriormente, es decir, deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, que incluye los conceptos denominados alícuota bono vacacional, alícuota utilidades, cuota parte de horas extras, domingos y feriados y bono nocturno (tomando en consideración que las Alícuotas de Utilidades y Bono Vacacional deberán ser determinadas conforme al mínimo de 15 días de salario normal mas un día por cada año de servicio o la fracción equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, superior a seis meses dispuesto en la LOTTT art. 192-193 para el bono vacacional , y para la las alícuota de utilidades deberá ser determinada conforme al mínimo establecido en el art. 131 LOTTT es decir 30 días anuales o la fracción de los meses completos de servicios prestado. Así se decide.-
Para cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad deberá el experto atender a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT. Así se establece.

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART 92 LOTTT
En vista que la parte demandada no demostró el pago liberatorio del mismo, adicional que quedó demostrado que el trabajador no era un empleado de confianza ya que dicha figura fue eliminada de la LOTTT, así mismo no era un empleado de dirección, por ende se declara el presente concepto procedente, en tal sentido la demandada deberá cancelar de conformidad con lo establecido el artículo 92 de la LOTTT, lo que resulte de la prestación de antigüedad, es decir, el presente concepto será calculado por experticia complementaria del fallo en base al último salario integral calculado a los efectos de la antigüedad. Así se decide.

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:
Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, salvo los intereses sobre prestaciones sociales, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral, 20 de noviembre de 2015, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad y bonificación única y especial, desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 20 de noviembre de 2015; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, desde el 13 de octubre de 2016 fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.
Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
Los intereses de mora y la corrección monetaria deben calcularse por parte del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le corresponda ejecutar, por los periodos establecidos, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria, utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se deberá incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11.
En caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberán calcularse los intereses de mora e indexación deben calcularse desde la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario hasta el pago.
Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.
DISPOSITIVO

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro:
PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que sigue el ciudadano RAMON ATENCIO SANCHEZ GUERRERO contra la empresa EL GRAN SEÑOR DEL PARAISO C.A. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especificaran en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE A LAS PARTES DE LA PRESENTE SENTENCIA POR HABER SIDO PUBLICADA FUERA DE LAPSO, EN VISTA QUE DESDE EL MES DE ENERO DE ESTE AÑO QUIEN SUSCRIBE COMO JUEZ DE ESTE TRIBUNAL SE ENCONTRABA DE REPOSO MEDICO DEBIDAMENTE CONFORMADO POR ANTE EL IVSS Y POR EL SERVICIO MÉDICO DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, Y A SU VEZ REALIZANDO REHABILITACION DEBIDAMENTE PERMISADAS POR LA PRESIDENCIA DE ESTA CIRCUITO HASTA FINALES DEL MES DE ABRIL DEL CORRIENTE AÑO POR PRESENTAR .- LESIÓN INTRASUSTANCIA DEL SUPRA ESPINOSO EN HOMBRO IZQUIERDO, POST TRAUMATICA.- TENDINOSIS DEL INFRA ESPINOSO Y SUBESCAPULAR, .- BURSITIS SUBACROMIAL, SUB-DELTOIDEA Y SUBCORACOIDEA. ADICIONAL A QUE EL TRIBUNAL ESTA ACEFALO DE ASISTENTE, ABOGADO ASISTENTE Y PERSONAL.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° y 159°.-
LA JUEZ


ABG. YRAIMA LISETT PEREZ CADENAS

ABG. NAIBELIS PASTORI
LA SECRETARIA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarios la anterior sentencia.


ABG. NAIBELIS PASTORI
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-L-2016-002228.
YLPC/np.-

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