Decisión Nº AP21-L-2014-000719. de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo (Caracas), 08-11-2017

Número de expedienteAP21-L-2014-000719.
Fecha08 Noviembre 2017
PartesEMIL MARX Y ROSAIRA MEJIAS CONTRA DE LA ENTIDAD DE TRABAJO GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A.
EmisorTribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión



REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º


Nº DE EXPEDIENTE: AP21-L-2014-000719.

PARTE ACTORA: EMIL MARX y ROSAIRA MEJIAS, Venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles y titulares de la cédulas de identidad Nos. V- 14.486.937y V-13.888.289, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: RIGOBERTO E. RAMIREZ y MANUEL CELESTINO MEZZONI RUIZ, abogado inscrito en el IPSA bajo los N°:17.734 y 3.076, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CLINICAS RESCARVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 1995, bajo el N° 58, Tomo 408-A Sdo. Y GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A., inscrita ante la oficina de Subalterna de Registro Segundo del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de marzo de 2003, bajo el N° 42, Tomo 17.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: VICTOR RAUL RON RANGEL, abogado inscrito en el IPSA bajo el No: 127.968, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CLINICAS RESCARVEN, C.A.; y las abogadas STEPHANY ANDREA DE SILVA RAMOS y DAILYNG COROMOTO AYESTARAN DIAZ, abogadas inscritas en el IPSA bajo los Nos: 202.865 y 129.814, respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva.



CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 17 de marzo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano ROSAIRA MEJIAS Y EMIL MARX, debidamente representadas por la abogada en ejercicio NELIDA PEÑA contra el CLINICAS RESCARVEN, C.A., y GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:



CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora alega que, su pretensión versa en el reconocimiento de la existencia de relación de trabajo entre sus representados y las codemandada, así como el pago oportuno de prestaciones sociales y otros conceptos y que haga extensiva la protección de la Ley en sus diversas expresiones, al grupo de trabajadores representados en el presente proceso quienes a su decir bajo la figura de HONORARIOS PROFESIONALES, han sido despojados de sus derechos, a percibir beneficios laborales durante el tiempo que se han visto vinculados con las demandadas. Asimismo, quieren que se les declare la solidaridad que recae sobre las codemandadas, quienes a su decir deben honrar los pasivos laborales adeudados, así como el reconocimiento del derecho que asiste a sus representadas para solicitar la extensión de los beneficios laborales garantizados por Rescarven como empresa realmente beneficiaria del servicio que prestaron las accionantes durante la relación de trabajo que los vinculó. Por todo lo antes expuesto, esta representación solicita que la demandada sea condenada al pago de los siguientes conceptos:

ROSAIRA DANIELA MEJÍAS SAYAGO:

 Prestación de antigüedad; por la cantidad de Bs. 381.196,23.
 Salario retenido por días de descanso; por la cantidad de Bs. 492.534,23.
 Vacaciones; por la cantidad de Bs. 132.067,54.
 Bono Vacacional; por la cantidad de Bs. 82.347,99.
 Utilidades; por la cantidad de Bs. 219.912,03.
 Indemnización por despido; por la cantidad de Bs. 381.196,23.
 Salario mínimo no garantizado; por la cantidad de Bs. 101.683,63.
 Paro forzoso; por la cantidad de Bs. 146.041,34.

Total demandado por la ciudadana ROSAIRA DANIELA MEJÍAS SAYAGO es la cantidad de Bs. 2.028.081,55, más intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

EMIL OTTO GUSTAVO MARX INGUANZO:

 Prestación de antigüedad; por la cantidad de Bs. 423.602,75.
 Salario retenido por días de descanso 2008-2013; por la cantidad de Bs. 665.848,85.
 Vacaciones 2008-2013; por la cantidad de Bs. 172.806,56.
 Bono Vacacional 2008-2013; por la cantidad de Bs. 107.746,97.
 Utilidades 2008-2013; por la cantidad de Bs. 340.089,60.
 Indemnización por despido; por la cantidad de Bs. 423.602,75.
 Salario mínimo no retenido 2008-2013; por la cantidad de Bs. 96.027,55.
 Salarios adeudados noviembre y diciembre; por la cantidad de Bs. 80.918,68.
 Paro forzoso; por la cantidad de Bs. 178.243,23.

Total demandado por la ciudadana EMIL OTTO GUSTAVO MARX INGUANZO es la cantidad de Bs. 4.516.971,49, más intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

Por su parte la representación judicial de la parte co-demandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO, C.A., niega, rechaza y contradice, en toda y cada una de sus partes lo aducido en el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho, alega la inexistencia del grupo de empresas, de la inherencia y conexidad, ya que entre las co-demandadas no existe dominio accionario, ni accionistas con poder decisorio común, por cuanto el GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO, C.A. y CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., ya que aduce que su representada y Clinicas Rescarven, son personas jurídicas totalmente distintas; señala que la tercerización alegada por los actores en su escrito libelar, es falsa pues, le corresponde a estos demostrar las maniobra de mala fe o de fraude a los fines de desconocer derechos laborales; por otro lado aduce esta representación que, los actores no fueron trabajadores de la accionada, pues, alega que son trabajadores del libre ejercicio de su profesión Odontólogos, quienes suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales siendo sus ingresos por honorarios profesionales, los cuales dependían de un número de pacientes que atendían, y por ello alega esta representación que su representada no posee ninguna deuda de índole laboral con las accionantes, y no se explican que siendo los demandantes profesionales con un alto nivel intelectual, como pasaron tanto tiempo trabajando para la demandada sin reclamar vacaciones, utilidades ni ningún tipo de reclamación ante los órganos del trabajo competentes, además alega que nunca hubo la materialización de los elementos característicos de una relación laboral, tales como la subordinación y/o ajenidad, en cuanto a lo percibido por los accionantes, dependían de la cantidad de pacientes que atendían y el pago era superior al 50% del monto que pagaba el paciente, es por lo que señalan que, los accionantes ganaban más que la accionada. Por todo lo antes dicho esta representación solicita que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR.


Por su parte la representación judicial de la parte co-demandada CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., niega, rechaza y contradice, en toda y cada una de sus partes lo aducido en el escrito libelar, por cuanto a su decir resultan improcedentes la totalidad de los conceptos y cantidades demandadas. Asimismo, indica esta representación que, no existe de ninguna forma vínculo de responsabilidad solidaria entre GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO, C.A. y CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., pues, lo accionantes no prestaron servicio para Clínicas Rescarven, alega esta representación que la tercerización alegada en el escrito libelar por los accionantes es falsa pues, que se evidencia de los contratos de servicios entre las co-demandadas, que Clínicas Rescarven no suministra ningún tipo de insumo o material para la atención de los pacientes, ni es propietaria de ninguno de los instrumentos de odontología, en tal sentido, aduce esta representación, que mal podrían señalar los actores que su representada disponía de los trabajadores en sus instalaciones suministrando equipos e insumos; alega la falta de cualidad en virtud que, Clínicas Rescarven no tuvo vinculación alguna con los demandantes, pues, nunca trabajaron para la mencionada supra, es por ello que, indica esta representación la falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio. Por todo lo antes dicho esta representación solicita que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR.






ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reprodujo en este acto todos los conceptos reclamados en el libelo de la demandada
La representación judicial de la parte demandada ratificó las defensas opuestas en el escrito de contestación.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA


Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la naturaleza de la relación que existió entre el actor y la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A.,, y si existió o no la figura de la tercerización con CLINICAS RESCARVEN, C.A., a fin de comprobar si le corresponden o no a los querellante los conceptos laborales reclamado, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.



CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”
La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.





Pruebas evacuadas, promovida por la parte actora:
-Inserto a los folios desde el 03 al folio 250 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 2 y del folio 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 3, rielan los contratos suscritos entre los accionantes y la co-demandada Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, la cual le presta servicios odontológicos a las Clínicas RESCARVEN, de los mismo se evidencian las cláusulas que van a regir entre las partes; facturas emitidas por los accionantes con legajo de correos electrónicos enviados por la co-demandada ALTOCENTRO, de los cuales se evidencia información relacionada los pagos correspondientes a honorarios profesionales de las accionantes en los diversos periodos; estados de cuenta de cada uno de los accionantes en el Banco Nacional de Crédito donde se observan depósitos mensuales por conceptos por los honorarios profesionales (Nómina Externa); correo electrónico de fecha 26/02/2010, en el cual se envían a los odontólogos contratados “Normativa de Servicio Odontológico Rescarven-Altocentro”; correos de fecha 278/08/2009 y 07/06/2010 donde se indica el uso obligatorio de los uniformes a partir del 31 de mayo de 2010; Manual de Honorarios Profesionales y Protocolos Clínicos del que se evidencia los pasos de procedimiento para la asignación de pacientes del Servicio Rescarven atención del paciente, revisión de los reportes diarios de tratamientos, la contabilización de pacientes visto por odontólogos, notificación del monto a facturar por el profesional. Asimismo, aparece la constancia de lo que recibirá cada odontólogo contratado tal como: la dotación de materiales, los baremos de Rescarven-Altocentro; Normativa de Servicio de Rescarven, carta de solicitud de apertura de cuenta para las transferencias electrónicas. Además, la orden de que el cirujano bucal recibirá un pago fijo por turno trabajado por atención a los pacientes y deberá dar presupuesto al paciente de los asuntos que no están dentro de la cobertura, respetando el baremo autorizado por Altocentro y Rescarven entre otros que se observan en el mismo; correos electrónicos de fecha 13/04/2013 acerca de la contratación en el cual señala que se trata de honorarios profesionales en el que se indica que las normas que van a regir la relación comercial entre las partes es un “contrato de adhesión”; correos en los cuales se indican las convocatorias de reuniones con carácter obligatorio; formato de solicitud de permisos de Corporación Altocentro; en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la co-demandada Altocentro, no manifestó contradicción con respecto a las referidas documentales, sólo manifestó que, los mencionados instrumentos no prueban que haya existido una relación laboral, sino que en todo caso la solicitud de permiso, la convocatoria de reuniones, los turnos y las suplencias ciencias tienen que ver con las instrucciones necesarias por la delicada labor que realizaban los accionantes como lo es el servicio de odontología, en tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fue promovida por la parte actora la prueba de exhibición por la contraparte, a excepción de los correos electrónicos por cuanto dada la inasistencia de la parte actora y del, experto en la oportunidad fijada el control y contradicción de la prueba de experticia al SUSCERTE, no se puede verificar la veracidad de su contenido, por tanto los mencionados se desestiman del presente procedimiento. Asimismo, en cuanto a los estados de cuenta adminiculado con la Prueba de Informes al Banco Nacional de Crédito cursante al folio 257 al 402 de la pieza 1 del presente expediente, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.
- Cursa al Cuaderno de Recaudos Nro1. Uniforme de trabajo suministrado por las codemandadas; este Juzgado le otorga valor probatorio.

Pruebas evacuadas, promovidas por la parte co-demandada Altocentro: (Insertas al folio 3 al 193 del cuaderno de recaudos N° 4 del presente expediente)

Constan facturas emitidas por los accionantes, al Grupo De Especialidades Odontológicas Altocentro por honorarios profesionales; comprobantes de pago de cheques por concepto de honorarios profesionales de los accionantes; carta suscrita por la ciudadana Rosaira Mejías en la cual manifiesta que en el libre ejercicio de su profesión recibe el 73% por concepto de honorarios profesionales por la relación comercial que mantiene con Altocentro; copia simple del titulo de Odontólogo; Registro Mercantil del Grupo de Especialidades Odontológicas de Altocentro; carta de aceptación de procedimientos e información suscrita por la ciudadana Daniela Mejías, en la cual manifiesta que acepta el cumplimiento de los procedimientos protocolos y baremos, así como las exigencias de calidad establecidas por la empresa a la cual le presta servicios; planillas de odontología general, en la cual los actores deja constancia del número de pacientes atendidos; contrato de servicios profesionales suscritos por los accionantes y la co-demandada Altocentro; Finiquito de la relación comercial de la ciudadana Emil Marx del que se evidencia el pago de honorarios profesionales y asimismo, reconoce que no existió relación laboral entre las partes; este Juzgado otorga valor probatorio, en la parte motiva se establecerá el criterio en cuanto a registro de cuenta individual de la co-demandante Rosaira Mejías donde aparece asegurada a través de la empresa IMCAS desde el 04/02/2013 y la relativa al Registro del ciudadano Emil Marx aparece asegurado a través de la empresa FUNDACIÓN MISIÓN IDENTIDAD con fecha ingreso 15/10/2011; carta suscrita por la ciudadana Rosaira Mejías en la cual manifiesta que en el libre ejercicio de su profesión recibe el 73% por concepto de honorarios profesionales por la relación comercial que mantiene con Altocentro y el finiquito de la relación comercial de la ciudadana Emil Marx del que se evidencia el pago de honorarios profesionales y asimismo, reconoce que no existió relación laboral entre las partes. Así se establece.



Pruebas de informe;
A la empresa Master dental; cursante a los folios 9 al 14 de la pieza 2 de expediente principal, en la misma puede leerse que los accionates estuvieron afiliados a la red de proveedores odontológicos, con respecto a DANIELA MEJAS SAYAGO desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, siendo su estatus inactivo, durante su afiliación atendió en el Grupo odontológico Normandie un total de 7 consultas, especificando las fechas de las consultas; al respecto este Juzgado observa que únicamente coincide con respecto al período donde estuvo prestando servicios para la codemandada, la atención de una consulta el día 29 de febrero de 2008, por tanto se concede valor probatorio, el criterio sobre su valoración se señalará en la parte motiva del presente fallo ; con respecto a Emil MARX desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, siendo su estatus inactivo, el referido periodo no coincide con el tiempo que prestó sus servicios para la codemandada, por tanto se desecha del proceso por no aportar nada en la resolución de la controversia. Así se decide.-


Pruebas evacuadas, promovidas por la parte co-demandada Rescarven:

-Insertas a los folio 02 al 144 del cuaderno de recaudos N° 5 del presente expediente, contrato de prestación de servicios odontológicos suscrito entre Grupo de Especialidades Odontológicas Altocentro y Rescarven; comprobantes de pago y facturas emitidas por Altocentro a Rescarven por el pago de los servicios prestados; Registro Mercantil de Rescarven, este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.


CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia oral de juicio este Juzgado tiene como punto controvertido en el presente juicio , determinar la naturaleza de la relación que existió entre el actor y la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A.,, y si existió o no la figura de la tercerización con CLINICAS RESCARVEN, C.A., a fin de comprobar si le corresponden o no a los querellante los conceptos laborales reclamado, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

En lo que respecta a la falta de cualidad alegada por la entidad de trabajo CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., se observa de los contratos de servicios odontológicos suscritos con ALTO CENTRO se observa que está última actuó como contratista de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prestándole un servicio a CLÍNICAS RESCARVEN C.A., con sus propios elementos , por tanto se declara la procedencia la falta de cualidad opuesta. Siendo importante señalar que la Sala de Casación Social en sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2016, en caso similar como el de autos en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por las ciudadanas MARIANA COROMOTO GUEVARA MAYZ y MARIOLGHY CAROLINA INDAVEC LEÓN contra la sociedad mercantil GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO, C.A; y la sociedad mercantil CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., estableció igualmente la falta de cualidad de Rescarven, criterio que aún no siendo vinculante , es fuente de nuestro derecho del trabajo, por tanto se comparte el mismo. Así se decide.-

Ahora bien, cabe destacar que corresponde a la accionada Alto Centro desvirtuar la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo realiza, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

De seguidas se analizan tanto las expuestas en el proyecto de recomendación sobre el tra¬bajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998; como las incorporadas por la Sala Social, a saber:

1.- Forma de determinar el trabajo: Como quedó demostrado la labor de los accionantes era prestar sus servicios como odontólogos a la codemandada “GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO C.A. atendiendo a todos los pacientes según lista suministrada por “CLÍNICAS RESCARVEN C.A.; y el pago recibido era según los baremos que eran preestablecidos por ambas codemandadas.

2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Aún cuando la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO C.A. alegó que los accionantes laboraban en forma independiente no quedó demostrado tal argumento. Además sirve de refuerzo en cuanto a que no eran independientes lo previsto en los contratos suscritos entre las partes donde se evidencia que debían cumplir turnos y horarios. Así mismo quedó demostrado la asistencia con carácter obligatorio a reuniones convocadas por la codemandada ALTO CENTRO C.A.

3.- Forma de realizarse el pago.
En las cuentas de los accionantes en el Banco Nacional de Crédito donde se observan depósitos mensuales efectuados por la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO C.A. por conceptos por los honorarios profesionales (Nómina Externa).


4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

Como se indicó en el punto relativo a condiciones de trabajo, se evidencia en los contratos suscritos entre los accionantes y la codemandada ALTO CENTRO que debían cumplir turnos y horarios. Además, la asistencia con carácter obligatorio a reuniones convocadas por la codemandada C.A., por lo que si existía control disciplinario y supervisión.

5.- Inversiones, suministro de herramientas.
GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO C.A., suministraba los materiales y equipos odontológicos, los cuales eran propiedad de la referida codemandada


6.- Asunción de ganancias y pérdidas, la regularidad del trabajo la exclusividad o no con la usuaria.

Los actores cobraban de acuerdo con los baremos establecidos por las codemandadas por las consultas atendidas y se evidencia en la relación de depósitos del Banco en la nómina externa referida en el punto 3, que los pagos eran mensuales.

En cuanto a la exclusividad la parte demandada consignó registro de cuenta individual de la co-demandante Rosaira Mejías donde aparece asegurada a través de la empresa IMCAS desde el 04/02/2013 y la relativa al Registro del ciudadano Emil Marx aparece asegurado a través de la empresa FUNDACIÓN MISIÓN IDENTIDAD con fecha ingreso 15/10/2011; al respecto cabe observar que en cuanto a la exclusividad la jurisprudencia ha establecido que no es un requisito indispensable para la existencia o no de la relación de trabajo, pues inclusive la Ley del Trabajo, regula la forma como debe concederse las vacaciones cuanto el trabajador tiene dos patronos.

Igual criterio aplica para el caso de la prueba de informes de Master dental; en la misma puede leerse que DANIELA MEJAS SAYAGO desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, siendo su estatus inactivo, durante su afiliación atendió en el Grupo odontológico Normandie un total de 7 consultas, especificando las fechas de las consultas; al respecto como se indicó en el Capítulo correspondiente a las pruebas, este Juzgado observa que únicamente coincide con respecto al período donde estuvo prestando servicios para la codemandada, la atención de una consulta el día 29 de febrero de 2008.


En cuanto a los criterios incorporados por la Sala Social tenemos:

La naturaleza jurídica del pretendido patrono, y de tratarse de una persona jurídica,examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales , lleva libros de contabilidad,etc.

En las facturas se observa que se descontaba IVA. Al respecto debe imperar el principio relativo a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

En relación a la carta suscrita por la ciudadana Rosaira Mejías en la cual manifiesta que en el libre ejercicio de su profesión recibe el 73% por concepto de honorarios profesionales por la relación comercial que mantiene con Altocentro y Finiquito de la relación comercial de la ciudadana Emil Marx del que se evidencia el pago de honorarios profesionales y asimismo, reconoce que no existió relación laboral entre las partes; debe imperar el principio relativo a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.


La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio.

La remuneración depende de los baremos establecidos y no está muy por encima de la remuneración que pudiere percibir un odontólogo bajo relación de dependencia.

Por lo expuesto esta juzgador concluye que la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Así se decide.-



De seguidas, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos reclamados por la parte actora:

ROSAIRA DANIELA MEJÍAS SAYAGO:

Prestación de antigüedad; Es concepto corresponde tomando la fecha de inicio de la relación de trabajo 1-12-2007 y la fecha de terminación del relación de trabajo 15-12-2013, con los salarios indicados en el libelo, además de la alícuotas de bono vacacional y utilidades, con base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ratione temporis, y a partir de mayo 2012 el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras

Este cálculo debe efectuarse por experticia complementaria del fallo con los siguientes parámetros:

Para el cálculo de este concepto el experto deberá tomar en cuenta lo devengado mes a mes según aparece reflejado en las facturas que corren insertas del folios 3 al 179 del Cuaderno de Recaudos Nro. 3, donde dice total a pagar, y cuando no hubiere factura, el monto indicado en el libelo folio 36 y 37 donde dice salario mes.


Asimismo, se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.


A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.
Asimismo, el experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece a las trabajadoras si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el mas favorable conforme al literal d) eiusdem. Así se establece.



El experto deberá considerar el referido salarios, además alícuota de bono vacacional legal y la alícuota de utilidades legales.

Además, para el cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo. Así se establece.-
Asimismo, corresponde el pago de los intereses sobre prestaciones sociales conforme a las tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales, capitalizándolos anualmente.

Salario retenido por días de descanso; Se fundamente la parte actora en que se trata de un salario variable.

Se evidencia que el salario no es variable sino que fluctúa de acuerdo con los turnos y guardias realizadas por lo que no son aplicables los artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el año 2012) y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que deben interpretarse de manera sistemática, corresponde el pago de sábados, domingos y feriados.

Al respecto, cabe señalar que tanto el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo como el 119 coinciden en señalar que cuanto se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos dentro de la remuneración.

En este orden de ideas, y visto que ninguno de las percepciones salariales del trabajador, aunque si pueden ser fluctuantes, no se tratan de ninguna manera de la modalidad de salario variable, por tanto es improcedente el pedimento de pago de salarios correspondiente a los días de descanso y feriados. Así se decide.-

Vacaciones y bono vacacional
VACACACIONES Y BONO VACACIONAL

FECHA Salario Días de Días de TOTAL TOTAL
Vacaciones Bono Vacacional Vacaciones Bono Vacacional
Dic-08 46.612,07 15 7 23.306,04 10.876,15
- -
Dic-09 46.612,07 16 8 24.859,77 12.429,89
- -
Dic-10 46.612,07 17 9 26.413,51 13.983,62
- -
Dic-11 46.612,07 18 10 27.967,24 15.537,36
- -
Dic-12 46.612,07 19 19 29.520,98 29.520,98
- -
Dic-13 46.612,07 20 20 31.074,71 31.074,71
Total Acumulado 105 73 163.142,25 113.422,70

Total por este concepto: Bs. 113.422,70






Utilidades;


UTILIDADES

FECHA SUELDO Días TOTAL
mensual Utilidades Utilidades
Dic-08 7.187,92 30 7.187,92
Dic-09 11.893,57 30 11.893,57
Dic-10 16.410,23 30 16.410,23
Dic-11 18.592,51 30 18.592,51
Dic-12 17.116,94 30 17.116,94
Dic-13 38.754,84 30 38.754,84
TOTAL 180 109.956,01

Total por este concepto: Bs. 109.956,01


Indemnización por despido; Por cuanto la demandada no demostró la forma de terminación de la relación de trabajo corresponde el pago de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Así se declara.


Salario mínimo no garantizado; La parte actora reclama que por cuanto su salario dependía del servicio prestado demanda los salarios mínimos de todo el período de la relación de trabajo, esta Juzgadora considerando que el salario mensual supera el salario mínimo, no corresponde el pago de este concepto. Así se decide.-


Paro forzoso; La parte actora indica que por cuanto fueron despedidos y no inscritos en el régimen prestacional de empleo, es por lo que demanda el pago de este concepto equivalente al 60 % del salario mensual X 5 meses. Al respecto dadas las particularidades del presente caso donde existe jurisprudencia sobre las llamadas zonas grises relativas a la dificultad para determinar si existe o no relación de trabajo, es por lo que en el caso concreto se considera improcedente este concepto; y así se declara.






EMIL OTTO GUSTAVO MARX:

Prestación de antigüedad; Es concepto corresponde tomando la fecha de inicio de la relación de trabajo 1-08-2008 y la fecha de terminación del relación de trabajo 15-12-2013, con los salarios indicados en el libelo, además de la alícuotas de bono vacacional y utilidades, con base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ratione temporis, y a partir de mayo 2012 el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras

Este cálculo debe efectuarse por experticia complementaria del fallo con los siguientes parámetros:

Para el cálculo de este concepto el experto deberá tomar en cuenta los salarios devengados:

Para el cálculo de este concepto el experto deberá tomar en cuenta lo devengado mes a mes según aparece reflejado en las facturas que corren insertas del folios 16 al 67 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, donde dice total a pagar, y cuando no hubiere factura, el monto indicado en el libelo folio 47 y 48 donde dice salario integral diario, pues a diferencia del caso de la codemandante ROSAIRA MEJÍAS, allí no se especificó el salario mensual, haciendo la deducción de la alícuota, pues corresponde la alícuota de utilidades legales y no en base a 60 días como fue demandado. Así se establece.-


Asimismo, se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.


A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.
Asimismo, el experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece a las trabajadoras si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el mas favorable conforme al literal d) eiusdem. Así se establece.

El experto deberá considerar el referido salarios, además alícuota de bono vacacional legal y la alícuota de utilidades legales.

Además, para el cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo. Así se establece.-

Asimismo, corresponde el pago de los intereses sobre prestaciones sociales conforme a las tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales, capitalizándolos anualmente.


Salario retenido por días de descanso; Se fundamente la parte actora en que se trata de un salario variable.

Se evidencia que el salario no es variable sino que fluctúa de acuerdo con los turnos y guardias realizadas por lo que no son aplicables los artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el año 2012) y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que deben interpretarse de manera sistemática, corresponde el pago de sábados, domingos y feriados.

Al respecto, cabe señalar que tanto el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo como el 119 coinciden en señalar que cuanto se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos dentro de la remuneración.

En este orden de ideas, y visto que ninguno de las percepciones salariales del trabajador, aunque si pueden ser fluctuantes, no se tratan de ninguna manera de la modalidad de salario variable, por tanto es improcedente el pedimento de pago de salarios correspondiente a los días de descanso y feriados. Así se decide.-

Vacaciones y bono vacacional

VACACACIONES Y BONO VACACIONAL

FECHA Salario Días de Días de TOTAL TOTAL
Vacaciones Bono Vacacional Vacaciones Bono Vacacional
Ago-09 60.990,60 15 7 30.495,30 14.231,14
- -
Ago-10 60.990,60 16 8 32.528,32 16.264,16
- -
Ago-11 60.990,60 17 9 34.561,34 18.297,18
- -
Ago-12 60.990,60 18 18 36.594,36 36.594,36
- -
Ago-13 60.990,60 19 19 38.627,38 38.627,38
- -
Dic-13 60.990,60 20 20 40.660,40 40.660,40
Total Acumulado 105 81 213.467,10 164.674,62



Total por este concepto: Bs. 164.674,62

Utilidades;
UTILIDADES

FECHA SUELDO Días TOTAL
mensual Utilidades Utilidades
Dic-08 7.187,92 8 1.796,98
Dic-09 14.492,70 15 7.246,35
Dic-10 26.129,10 15 13.064,55
Dic-11 23.515,50 15 11.757,75
Dic-12 38.138,40 30 38.138,40
Dic-13 60.524,10 28 55.480,43
TOTAL 110 127.484,46


Total por este concepto: Bs. 127.484,46


Indemnización por despido; Por cuanto la demandada no demostró la forma de terminación de la relación de trabajo corresponde el pago de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Así se declara.


Salario mínimo no garantizado; La parte actora reclama que por cuanto su salario dependía del servicio prestado demanda los salarios mínimos de todo el período de la relación de trabajo, esta Juzgadora considerando que el salario mensual supera el salario mínimo, no corresponde el pago de este concepto. Así se decide.-


Paro forzoso; La parte actora indica que por cuanto fueron despedidos y no inscritos en el régimen prestacional de empleo, es por lo que demanda el pago de este concepto equivalente al 60 % del salario mensual X 5 meses. Al respecto dadas las particularidades del presente caso donde existe jurisprudencia sobre las llamadas zonas grises relativas a la dificultad para determinar si existe o no relación de trabajo, es por lo que en el caso concreto se considera improcedente este concepto; y así se declara.








Además corresponde el pago de los intereses moratorios y la indexación de la forma siguiente.


Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 15 de diciembre de 2013. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral : 15 de diciembre de 2013. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.


Finalmente, se ordena realizar los cálculos aquí ordenados, mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto que será designado por el juzgado de sustanciación, mediación y ejecución que resulte competente, cuyos honorarios correrán por cuenta de la codemandada.


CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por los ciudadanos EMIL MARX y ROSAIRA MEJIAS contra de la entidad de trabajo GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, C.A., No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207º y 158°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO


EL SECRETARIO
ABG. ERIC APONTE
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.


EL SECRETARIO

ASUNTO: AP21-L-2014-000719


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